O processo eletrônico e o princípio da dupla instrumentalidade

Notas

1. Entende-se que o mais pertinente seria a utilização da expressão "procedimento eletrônico", pois o que está em questão é "[...] o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação extrínseca deste, a sua realidade fenomenológica perceptível." CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, et al. Teoria Geral do Processo. 17.ed. São Paulo:Malheiros, 2000. p. 277. No entanto, adota-se a terminologia do próprio legislador posta na Lei 11.419/2006, em vários dispositivos do capítulo III - Do processo eletrônico. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11419.htm Acesso em: 26 set. 2008.

2. "Parte da física dedicada ao estudo do comportamento de circuitos elétricos que contenham válvulas, semicondutores, transdutores, etc., ou à fabricação de tais circuitos." FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário aurélio eletrônico século XXI. Versão 3.0. São Paulo: Lexikon Informática, 1999.

3. Conforme a atual natureza reconhecida aos princípios. Nesse sentido, vejam-se: (i) Robert Alexy e Garzon Valdes, para quem princípios são comandos de otimização que determinam que se realize algo na maior medida possível, em consonância com as condições jurídicas e reais existentes (ALEXY, Robert; GARZON VALDES, Ernesto. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid:Centro de Estudios Políticos Y Constitucionales, 1993, p. 86-87); Ronald Dworkin, que introduziu os princípios na teorização do Direito, para quem eles se associam à dinâmica das ordens jurídicas duradouras, pois as tornam moldáveis;" (DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo:Martins Fontes, 1999. p. 488); e ainda, com visões semelhantes, HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luiz Afonso Heck. Porto Alegre:Sérgio Fabris, 1998. p. 61 e CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 6.ed. Coimbra:Almedina, 1995. p. 1148-1149.

4. "LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação." BRASIL. Constituição 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em 26 set. 2008.

5. A visão dworkiana que inovou, de forma irreversível, a teorização do Direito pela via da inclusão dos princípios, está bem marcada por H. L. A. Hart, o último dos grandes positivistas, no pós-escrito incluído na obra O conceito de Direito trinta e dois anos depois da publicação: "Dworkin é credor de grande reconhecimento por ter mostrado e ilustrado a importância desses princípios e o respectivo papel no raciocínio jurídico, e, com certeza, eu cometi um sério erro ao não ter acentuado a eficácia conclusiva deles." HART, H. L. A. O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 2ed. Lisboa:Fundação Calouste Gulbenkian, 1994. p. 325.

6. Sobre a evolução dos princípios na teorização do Direito ver BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9.ed. São Paulo:Malheiros, 2000. p. 228-266.

7. Para mais detalhes sobre a importãncia dos princípios na atual teoria constitucional, remete-se o leitor aos artigos: PEREIRA, S. Tavares; ROESLER, Cláudia Rosane. Princípios, constituição e racionalidade discursiva. Universo Jurídico. Disponível em: . Acesso em: 26 set. 2008 e MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira; CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Hermenêutica principiológica e ponderação de direitos fundamentais: os princípios podem ser equiparados diretamente a valores?. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1453, 24 jun. 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/9952/hermeneutica-principiologica-e-ponderacao-de-direitos-fundamentais>. Acesso em: 07 abr. 2008.

8. Destaca-se, por todos eles, BOTELHO, Fernando Neto. O processo eletrônico escrutinado – parte VIII. Disponível em: https://www.aliceramos.com/view.asp?materia=1336. Acesso em: 23 set. 2008. O autor cita os princípios da universalidade, da ubiqüidade judiciária, da publicidade especial, da economia processual especial, da celeridade especial, da unicidade e uniformidade e da formalidade automatizada. Pela própria nomenclatura vê-se que vários princípios do processo são alcançados pela tecnologia e ganham novos contornos.

9. Écio Oto Ramos Duarte situa essa questão ao falar da elucidação (resolução) dos "[...] casos difíceis (hard cases), onde a contraposição das argumentações se situa no âmbito do sopesamento de valores." DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do discurso e correção normativa do direito. São Paulo:Landy, 2003. p. 54.

10. BRASIL. Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006. Dispõe sobre a informatização do processo judicial; altera a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil; e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 20 dez. 2006. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei11419.htm.

11. Processo é, "[...] por definição, o instrumento através do qual a jurisdição opera[...]". CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, et al. Teoria Geral do Processo, p. 277.

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12. Tome-se, como síntese de tudo, o princípio do devido processo, procedimental e materialmente tomado. Para mais detalhes sobre o alcance material do devido processo ver PEREIRA, S. Tavares. Devido processo substantivo (Substantive due process). Florianópolis:Conceito Editorial, 2007. p. 76-94.

13. No sentido empregado por Écio Oto Ramos Duarte para distinguir (i) os princípios que conectam "algo do mundo concreto" aos anseios gerais e finalísticos de justiça, princípios esses que não decorrem da natureza desse "algo concreto" mas do telos do Direito, e (ii) aqueles princípios voltados à regência da situação mesma a que se aplicam. DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do discurso e correção normativa do direito, p. 52-53.

14. Entende-se que os instrumentos da tecnologia da informação transcendem os limites da informática. Veja-se: "As tecnologias da informação contemporâneas vão além do computador isolado e abrangem as redes de comunicações, equipamentos de fax, impressoras e copiadoras ‘inteligentes’, worksations (ou estações de trabalho), processamento de imagens, gráficos, multimídia e comunicações em vídeo." LAUDON, Kenneth C.; LAUDON, Jane Price. Sistemas de informação com internet. 4.ed. Rio de Janeiro:LTC, 1999. p. 72. Muito esclarecedora, ainda, a leitura de EATON, John; SMITHERS, Jeremy. Tecnologia da informação: um guia para empresas, gerentes e administradores. Tradução de Eric Drysdale. Rio de Janeiro:Campus, 1984. p. 169 e seguintes.

15. Modalizar: "Impor modalidades a; variar; dar outra feição a: ‘modalizando a vida’" FERNANDES, Francisco. Dicionário de verbos e regimes. Porto Aelgre:Editora Globo, 1969. p. 424. Na lógica clássica, as modalidades definem o modo por que se atribui um predicado a um sujeito e são: possibilidade, impossibilidade, contingência e necessidade. JAPIASSÚ, Hilton; MARCONDES, Danilo.Dicionário básico de filosofia, p. 184.

16. "Noção que se aplica a vários sujeitos em um sentido nem totalmente idêntico nem totalmente diferente." JOLIVET, Régis. Curso de filosofia. 15.ed. Rio e Janeiro:Agir, 1984. p. 266.

17. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 483.

18. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, et al.Teoria Geral do Processo. p. 343.

19. Cintra, Grinover e Dinarmarco tomam a instrumentalidade em sentido positivo e negativo. Aqui ele está tomado pela acepção negativa. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, et al .Teoria Geral do Processo, p. 41.

20. Sobre o sentido doutrinário da expressão, ver, entre muitos outros: NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitucional law. 17.ed. Saint Paul:West Group, 2004, capítulo 11, p. 432-548.

21. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, et al.Teoria Geral do Processo, p. 41: o processo "[...] não deve, na prática cotidiana, ser guindado à condição de fonte geradora de direitos." Essa visão, atual, contrapõe-se à visão positivista "denunciada" por LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Tradução de Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília:UnB, 1980.

22. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário aurélio eletrônico século XXI.

23. Texto original: "[...] in the real world only suboptimizations are performed." DANIELS, Alan; YEATES, Donald. Systems analysis. Palo Alto:SRA, 1971. 258p.

24. Jürgen Habermas, falando dos sistemas normativos, enuncia assim o princípio U, cuja aplicação analógica é sugerida por este artigo: "[...] somente podem pretender validade legítima as leis jurídicas capazes de encontrar o assentimento de todos os parceiros do direito, num processo jurídico de normatização discursiva." HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro:Tempo Brasileiro, 1997, v.1. p. 145. Sobre a interpretação e aplicações do pirncípio U, recomenda-se a leitura de GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. São Paulo:Landy Editora, 2004. p. 39-73. Diz Günther, por exemplo, na p. 44, que "[...] faz parte da comparação de situação que eu me coloque na condição daquele que está sendo afetado pelas conseqüências dos meus atos, e que considere se eu ainda aceitaria a norma proposta como obrigatória, para mim e para os demais, mesmo se as necessidades e os interesses do outro também fossem levados em consideração." Mutatis mutandis, cabe perfeitamente o raciocínio na avaliação da oportunidade de incorporar a tecnologia ao processo.

25. ADI 3880, de 30/03/2007, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, contra os artigos 1º, III, "b", 2º, 4º, 5º e 18. Os questionamentos referem-se, entre outros: à ofensa ao direito fundamental insculpido no inciso XIII do artigo 5º da Constituição – livre exercício de trabalho, ofício ou profissão – e aos princípios da isonomia e da publicidade dos atos processuais – incisos I e LX, do mesmo art. 5º.

26. "[...] torna-se imprescindível que tribunais, em consórcio com órgãos de representação de advogados e de membros do Ministério Público, atuem, preventivamente, na fixação de parâmetros mínimos de resguardo e garantia à privacidade dos envolvidos (e de proteção aos trabalhos profissionais/jurídicos), a fim de que o processamento eletrônico dos feitos não deságüe na infinita exposição de pessoas e entidades, completamente fora do escopo da prestação jurisdicional tecnicamente devida a cada litígio." BOTELHO, Fernando Neto. O processo eletrônico escrutinado – parte VIII.

27. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, et al.Teoria Geral do Processo, p. 69-70.