5. Ainda sobre a vitimização secundária: a audiência penal
Como dito, parece ser a audiência de instrução o maior foco de vitimização na fase judicial de apuração de um crime.
A afirmação consiste na constatação de que, em determinados crimes e com determinadas vítimas, os operadores do Direito, entenda-se: juízes, promotores de Justiça e advogados, não são as pessoas mais adequadas para a inquirição direta de vítimas.
Algumas vezes, tais inquirições causam grande constrangimento às vítimas e dificultam a apuração correta do fato delituoso, além de danos psicológicos às vítimas.
Em matéria de crimes sexuais é visível a dificuldade de magistrados e promotores de Justiça em elaborar perguntas extremamente intimas às vítimas. Fato que se torna ainda mais constrangedor quando a vítima é criança ou adolescente.
O despreparo ainda é evidente quando advogados de defesa com o único objetivo de defender os seus clientes, custe o que custar, elaboram perguntas mais do que indiscretas às vítimas de crimes sexuais e perguntam detalhes minuciosos destes crimes para crianças de pouca idade.
Segundo informa PEREIRA (2008) há um movimento chamado "backlash" que, surgido no Canadá, nos estados Unidos e na Inglaterra na década de 80 e com grande aceitação na Argentina a partir do ano 2000, investe pesado para desacreditar as vítimas de violência sexual, sobretudo menores de idade.
Afirma PEREIRA que "também no Brasil, um grupo de advogados e especialistas passou a atuar, sobretudo em São Paulo e no Rio de Janeiro, se utilizando de questionáveis mecanismos para desmontar os serviços de apuração e atendimento de abuso e violência intrafamiliar, buscando invalidar as denúncias, invertendo o sentido da conduta abusiva e atribuindo culpa a quem denuncia ou protege a vítima. Magistrados e promotores, acusados de ''parcialidade'', e profissionais responsáveis (advogados, psicólogos, assistentes sociais e médicos) têm sido denunciados em seus órgãos de classe, visando intimidá-los ou impedi-los de atuar em situações de abuso sexual".
Ora, tal movimento, ainda que de outra forma, ocorre sempre em que, em audiência, advogados tentam desacreditar as vítimas de crimes sexuais, questionando suas condutas e atitudes, fazendo perguntas a menores de idade sobre coisas que elas ainda não estão aptas a responder por não conhecer, usando este argumento na tentativa de desqualificar seus depoimentos.
Na realidade, quando se trata de vítimas de crimes sexuais, crimes estes que dificilmente são praticados na presença de testemunhas, suas declarações são sempre encaradas com ressalva e desconfiança. Se a vítima é criança então, há imenso lastro de argumentos para desacreditar o que foi dito por uma criança vítima de crime sexual, o que faz esta vítima sentir-se culpada da situação que está o acusado, pois seu testemunho é colocado xeque, podendo causar abalo mental em sua consciência.
MYRA Y LOPEZ (2008, p.129) diz que "geralmente, nem as crianças nem os velhos são testemunhos dignos de confiança".
NUCCI (2006, p.452) cita Enrico Altavilla que na sua "Psicologia Judiciária", 3ªed., vol.1,p.80 e segs., chega ao ponto de afirmar que "a criança possui defeitos inatos inabilitando-a para o papel de testemunha confiável".
Veja-se que se coloca a vítima, sobretudo quando se trata de criança, em uma posição de inferioridade e desconfiança.
Refutando os clássicos autores acima mencionado, diz PEREIRA (2008):
"Mitos a serem combatidos – Diante da afirmação freqüente de que a criança abusada mente e inventa o abuso, um documento oficial de orientação aos professores nas escolas comprova que ''apenas 6% dos casos são fictícios e, nessas situações, trata-se, em geral, de crianças mais velhas que objetivam alguma vantagem".
Sabe-se da dificuldade que é para as vítimas, especialmente a de crimes sexuais, comparecerem ao fórum para prestar esclarecimentos. Há a questão do medo de represálias, o constrangimento etc., além da questão sócio-econômica já que muitos fóruns são distantes da residência da vítima que tem que gastar um dinheiro que não possui para comparecer até a presença do magistrado.
Muitos magistrados, devido a ausência da vítima em audiência, absolvem os acusados de crimes sexuais por entenderem que a vítima não tem interesse no processo, como se sua presença fosse imprescindível para a resolução da causa.
Essa postura não leva em conta as dificuldades financeiras e, principalmente, psicológicas em que se encontram as vítimas de crimes graves.
Em recente decisão, o Tribunal de Justiça do Maranhão, acolhendo a recurso do Ministério Público, reformou sentença absolutória onde o magistrado entendeu que a ausência da vítima na audiência de instrução de um crime sexual demonstrava seu desinteresse pela causa, condenando o acusado pela prática do delito. Vejamos a importante decisão na íntegra:
"Segunda Câmara Criminal
Sessão do dia 27 de março de 2008
Apelação criminal nº 024407-2007
Apelante: MPE
Promotor: Joaquim Henrique de Carvalho Lobato
Apelado: A.F.R
Comarca: São Luís/MA
Vara: 5ª Vara Criminalidade
Relator: Des. Jaime Ferreira de Aráujo
Revisora: Desª. Maria dos Remédios Buna C. Magalhães
Acórdão nº 72.169/2008
Ementa: Penal e Processual Penal. Apelação Criminal. Estupro e Atentado ao Pudor. Constranger mulher a ato sexual. Importância da palavra da vítima colhida na fase de inquérito, ainda que não ratificada em Juízo em face de sua ausência para prestar depoimento. Condenação que se impõe tendo em vista outros elementos de prova, colhidos durante a fase instrutória, a corroborarem o que disse a vítima na Polícia. O delito de estupro é sempre vexatório para a ofendida que não acusaria seu algoz se tal não fosse verdadeiro. Delito configurado. Concurso material. Sentença reformada.
1. Nos crimes contra o costume atribui-se especial importância à palavra da ofendida se coerente e harmônica com as demais provas produzidas. O fato de a vítima não ter comparecido em juízo para prestar declarações não tem o condão de, por si só, excluir a culpabilidade do Apelado.
2. Na ausência do testemunho da ofendida, perante a autoridade judicial, devem ser analisadas as outras evidências probatórias, pois se estas demonstrarem a materialidade e a autoria delitiva, certo é que servirão de subsídio válido para originar um juízo de certeza acerca do fato delituoso.
3. Apesar de o Inquérito Policial se constitui em fase prévia, investigatória, que confere lastro probatório ao oferecimento da denúncia, as provas nele coligidas não possuem valor meramente informativo.
4. A prova policial só deve ser rejeitada como prova válida quando existir prova judicial, ou, ainda, quando for desmentida ou contrariada durante a instrução criminal.
5. Nos crimes contra a liberdade sexual, especialmente o estupro, a acusação contra o estuprador é sempre vexatória para a vítima que não a faria se não fosse verdadeira.
6. Há concurso material dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor se o agente praticar conjunção carnal com a vítima, além de outros atos libidinosos.
7. Apelação conhecida e provida.
Decisão: Acordam os Desembargadores, por maioria e de acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, modificado em banca, contra o voto do desembargador Mário Lima Reis que votou pela condenação do Apelado por tentativa de estupro e de atentado violento ao pudor, a Segunda Câmara Criminal deu provimento ao Recurso para reformar a sentença, condenando o Apelado por ambos os crimes, fixando a pena em 12 (doze) anos de reclusão a ser cumprido em regime inicialmente fechado, determinado a expedição de mandado de prisão, dando-lhe ciência por meio de nota de culpa e inscrevendo seu nome no rol dos culpados, após o trânsito em julgado, nos termos do voto do desembargador Relator".
Assim, as vítimas de crimes devem ser respeitadas e seus depoimentos, sejam elas crianças ou não, sejam prestados na fase policial ou judicial, devem ser levados em consideração e valorados em conjunto com as demais provas.
De fato as vítimas podem sofrer danos psicológicos durante a audiência penal, sendo certo, porém, que as crianças vítimas são as que maior cuidado necessitam para que a vitimização não seja agravada devido a atuação da Justiça.
No Estado do Rio Grande do Sul foi implantado o sistema denominado "Depoimento sem danos" em que o depoimento das crianças vítimas de crimes sexuais é acompanhado por vídeo, na sala de audiência, pelo juiz, pelo promotor de Justiça, pelo acusado e seu defensor, que dirigem perguntas por meio de uma escuta a uma assistente social ou psicóloga que está conversando com a vítima em uma sala separada e repleta de brinquedos, papéis, lápis etc. que faz o questionamento a vítima de forma mais amena. Tal depoimento é gravado e o DVD anexado aos autos do processo.
Esse tipo de depoimento visa minorar a vitimização secundária e tem obtido excelentes resultados, tanto que há, inclusive, um projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional que tem por objetivo inserir no Código de Processo Penal a dinâmica do "depoimento sem dano" (PLC 35/2007 em tramitação no Senado Federal).
Claro que como tudo novo e diferente, há pessoas contra esse tipo de procedimento, inclusive de profissionais da área da psicologia que entendem que o "depoimento sem dano" transforma os psicólogos e assistentes sociais em meros intermediários do magistrado nada tendo haver com a formação do profissional. Entretanto, o que se deve levar em consideração é a necessidade de se minorar as conseqüências do delito para as vítimas, sobretudo devido a condição peculiar em que as crianças se encontram.
6. A Nova legislação processual penal e a redescoberta da vítima
Mais de 12 anos depois da entrada em vigor da Lei nº 9.099/95, onde a vítima foi finalmente valorizada no campo criminal nacional, pelo menos no âmbito da criminalidade pequena e média, novas leis foram promulgadas dando ênfase à vítima no processo penal.
A Lei nº 11.690/2008 alterou diversos dispositivos do Código de Processo Penal, especialmente acrescentando cinco parágrafos ao artigo 201 que trata da vítima de crime ("ofendido" na linguagem do código).
Merece aplausos o legislador pátrio pelas alterações feitas no intuito de valorizar a vítima no processo penal.
Pela nova legislação, a vítima será comunicada do ingresso e da saída do acusado da prisão, das datas de todas as audiências e da sentença e do acórdão (§2º do art. 201 do CPP). Importante essa previsão, pois a vítima passa a ter conhecimento oficial do que de fato ocorreu com aquele que lhe causou o dano criminal já que até então, a vítima, em regra, participava apenas da audiência para sua oitiva e raras vezes sabia o que acontecia com seu algoz e ficava sujeita a diversos boatos do tipo "ele praticou o crime e nada ocorreu".
A lei trata dos meios pelos quais a vítima será comunicada dos atos processuais citados e reserva espaço na sala de audiência para a vítima (§§4º e 5º do art. 201).
Entretanto, a regra prevista no novo §5º do art. 201 do CPP nos parece a mais importante. Prevê que "se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado".
Aqui se percebe uma clara preocupação com a vítima no que diz respeito às conseqüências do delito, tanto no campo social quanto psicológico. A vítima, agora, não mais será abandonada pelo sistema criminal, pois terá um atendimento especializado para que possa superar o trauma causado pelo delito, sobretudo naqueles de extrema gravidade e que além do físico ou material atingem o psicológico (crimes de estupro e atentado violento ao pudor etc).
O referido dispositivo visa, em suma, minorar a ocorrência da vitimização secundária da vítima e que por isso, acreditamos que com o §5º do art. 201 do CPP, os juízes adotarão, em regra, a postura de encaminhar a vítima para atendimento especializado sempre que o crime for grave ou que envolver crianças e adolescentes.
Por isso, além de se utilizar dos profissionais ligados aos entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), o Poder Judiciário deve contar, em seus quadros, com profissionais da área da psicologia, do serviço social, da saúde etc., o mesmo valendo para o Ministério Público e a Defensoria Pública, pois assim o objetivo de minorar as conseqüências do delito para a vítima seriam alcançados com menos dificuldades operacionais.
Também o §6º do art. 201 do CPP tem a idêntica pretensão de minorar a sobrevitimização, pois procura evitar a exposição da vítima à imprensa, sendo importante, em nosso sentir, que referido dispositivo seja aplicado, inclusive e principalmente, nos casos em que se apuram condutas de associações criminosas, velando o magistrado pelo segredo, inclusive aos advogados, do endereço das vítimas.
Por outro lado, concordamos com a afirmativa de REIS (2008), pois:
"Embora não expressamente previstas no novo art.201, cremos que os mesmos direitos assistem os sucessores da vítima, em caso de morte desta, por analogia com o direito à assistência (CPP, art.268 c/c 31). Quanto aos herdeiros e sucessores carentes de vítimas de crimes dolosos, aliás, a Constituição Federal (art.245) já determinava que a lei deveria dispor sobre hipóteses e condições em que o Poder Público lhes daria assistência, por isso que a Lei 11.690/08 pode ser entendida como uma regulamentação parcial desse dispositivo da Constituição".
Também a Lei nº 11.719/2008 que alterou tantos outros dispositivos do Código de Processo Penal preocupou-se com a vítima, estabelecendo no parágrafo único do art.63 do citado código que "transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido" e dando nova redação ao art.387, IV, do CPP, onde o juiz ao proferir a sentença condenatória "fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido". Como se depreende dos citados artigos, o valor a ser fixado na sentença a título de reparação de danos é mínimo e não impede que a vítima ajuíze ação civil própria para complementação do ressarcimento por parte do autor do crime.
Merece destaque a legislação existente desde 2001 no Município de São Paulo que trata da "assistência às vítimas de violência" onde, dentre outras coisas, consta que as vítimas terão "assistência médica e psicológica integral, de forma exclusiva ou subsidiária, durante todo o tempo necessário à reabilitação" e que as vítimas terão "orientação e assessoria técnica para a proposição e acompanhamento de ações visando o ressarcimento dos danos causados pela violência" (Lei nº 13.198/2001 e Decreto nº 43.667/2003 do Município de São Paulo).
Sendo interessante que outros municípios adotem a postura do Município de São Paulo em se preocupar com as vítimas de crimes violentos.