Com o objetivo de minimizar a acumulação de recursos nos tribunais superiores, somando esforços à propalada busca de maior efetividade da prestação jurisdicional, o legislador ordinário editou a Lei 9.756/98, que trouxe inovação à sistemática processual civil ao prever a modalidade retida dos recursos extraordinário e especial.
Deste modo, atualmente, o direito brasileiro prevê duas modalidades de recursos extremos [01]: a de devolução imediata, forma padrão de processamento, e a forma retida, pela qual o recurso somente será processado se a parte o reiterar no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final ou para contra-razões, conforme disposição do art. 542, §3º, do CPC, que expressa:
Art.
[...]
§ 3º - O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interposto contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões.
À luz de tal premissa e considerando que os recursos extraordinário e especial serão interpostos perante a Presidência ou Vice-Presidência do Tribunal a quo (art. 541, caput, CPC), alcança-se a conclusão de que, nesta oportunidade, três caminhos se abrem para os recursos apresentados: a) admissão pelo Tribunal de origem, com a conseqüente remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça (art. 543, CPC); b) não admissão (art. 544, CPC), prevendo a lei processual para tal situação o cabimento do recurso de agravo de instrumento para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme a hipótese, e c)retenção do recurso, nos termos do art. 542, §3º, do CPC, caso o recurso impugne decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução.
Em olhar atento às dúvidas e às divergências que a terceira hipótese suscita na prática forense, passa-se a tecer algumas considerações sobre ela.
Antes, porém, de adentrar no mérito da análise, para uma melhor visualização do objeto sob oculo, menciona-se o seguinte caso hipotético, valendo-se dos famigerados litigantes Caio e Tício:
Caio ajuizou, no foro de seu domicílio, ação de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel contra Tício. Na contestação, Tício formulou exceção de incompetência, diante da existência de cláusula de eleição de foro, que foi acatada pelo Juízo de 1º grau.
Irresignado, Caio agravou de instrumento [02]. O Tribunal de Justiça local negou provimento ao recurso, por entender válida a cláusula de eleição de foro.
Caio interpôs Recurso Especial, com base na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, que foi tornado retido pela Presidência do Tribunal de Justiça recorrido, nos termos do art. 542, §3º, do Código de Processo Civil.
Intimado da decisão, Caio pretende recorrer. Questiona-se, porém, é cabível recurso em hipóteses que tais?
Com efeito, não se pode relegar a problemática de que a postergação do exame da competência causará sérios prejuízos a ambas as partes se posteriormente vier a ser modificada.
Assim, a doutrina e a jurisprudência pátrias têm obtemperado a regra que determina a retenção obrigatória do recurso extremo, diante de casos em que a falta de um julgamento possa resultar à parte dano irreparável ou de difícil reparação ou mesmo a perda do seu objeto.
Na precisa lição de Athos Gusmão Carneiro:
A norma que elenca as hipóteses em que o recurso especial deve ficar retido na origem comporta naturalmente exceções e temperamentos. Em certos casos, a retenção tornaria, pelo decurso do tempo, absolutamente sem objeto o recurso. [03]
No mesmo sentido, o escólio de Humberto Theodoro Jr. [04]:
Em suma: a aplicação do recurso retido tem de ser feita de forma flexível, buscando, acima de tudo cumprir seus verdadeiros objetivos institucionais, e sempre sem prejudicar as garantias maiores de pleno acesso à Justiça e de efetividade da tutela jurisdicional.
Desse entendimento não discrepa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. PROCESSAMENTO DE RECURSO ESPECIAL RETIDO (ART. 542, § 3º, DO CPC). POSSIBILIDADE. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE RISCO DE DANO IRREPARÁVEL.
1. Revela-se incompatível "reter" recurso contra decisão, ainda que interlocutória, quando ensejadora de dano de difícil e incerta reparação, uma vez que a ratio essendi da regra inserta no § 3º, do art. 542, do CPC deve ser aferida em consonância com o § 4º do art. 522, do mesmo diploma legal, posto introduzida no sistema processual a posteriori (Lei nº 10.352/01).
2. A desretenção do recurso especial é admitida pela Corte com o escopo de evitar a ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o perecimento do direito. Precedentes do STJ: MC 10470/RJ, desta relatoria, DJ de 13.02. 2006 e MC 8356/DF, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ de 30.05.2005.
[...]
7. Medida cautelar procedente, apenas, para determinar o regular processamento do recurso especial, submetendo-o ao respectivo juízo de admissibilidade perante a o Tribunal a quo.
(MC 9.529/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2006, DJ 30/10/2006 p. 245)
A propósito, a 2ª Seção do STJ considerou que não cabe retenção do recurso especial quando a matéria versar sobre competência absoluta ou relativa, sob "pena de enorme prejuízo para as partes":
Recurso especial retido. Injustificável que a decisão, quanto ao juízo competente, seja protraída para após o julgamento final da causa, perante as instâncias ordinárias. Hipótese em que o especial deve ser desde logo processado, pena de enorme prejuízo para as partes.
Nega-se, entretanto, o pleito de que seja sustada a execução do decidido nas instâncias ordinárias, medida excepcionalíssima que não se justifica no caso, ausente demonstração suficiente do periculum in mora.
(MC 2624/RJ, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/04/2000, DJ 28/08/2000 p. 69)
Entende-se oportuno registrar que, não apenas em hipóteses tais como a eleita para ilustração tem o STJ anotado que o sobrestamento do recurso implica perda do respectivo objeto, mas, em sucessivas manifestações, considerando o caso concreto, como "no caso dos acórdãos concessivos ou denegatórios de tutela antecipada, nos casos de nomeação ou destituição do inventariante, administrador ou testamenteiro, de levantamento de dinheiro ou entrega de coisa móvel etc." [05].
Enfim, constatada a possibilidade de sua excepcional desretenção, indagar-se-ia: qual instrumento processual deve ser utilizado para solicitar a subida imediata do recurso retido? Caso vislumbrada a irrecorribilidade da decisão, na hipótese apresentada, poderia Caio utilizar-se da via mandamental? Ou, por analogia, seria cabível o agravo do art. 544, do CPC? Sob outra perspectiva, seria caso do agravo interno, encampado nos Regimentos Internos dos Tribunais? Comprovados os requisitos de urgência, poderia Caio propor uma Medida Cautelar? Poder-se-ia admitir interposição de reclamação constitucional? Ou simples peticionamento seria suficiente?
Vê-se que inúmeros são os questionamentos, apresentando-se nebuloso o deslinde da questão. Intentando clarificá-lo, vejamos como têm respondido os doutos e os Tribunais pátrios.
i. Há quem pugne pela adequação do mandado de segurança (MS), sob o fundamento de ter a parte o direito líquido e certo à análise de seu recurso quando ele for condição de efetividade da prestação jurisdicional.
Todavia, há julgados no STJ não o admitindo, sob o fundamento de que a situação em tela não se amolda à previsão constitucional (art. 105, I, CR/88), que impõe admissibilidade restrita do MS no âmbito desta Corte Superior.
Por sua clareza, confira-se trecho do voto do Ministro Waldemar Sweiter, no julgamento da Medida Cautelar nº 2.411/RJ [06]:
Quando a Constituição Federal definiu a competência originária desta Corte estabeleceu somente duas hipóteses de mandado de segurança: impetração do mandamus contra ato de Ministro de Estado e contra ato de Ministro do próprio Superior Tribunal de Justiça (art. 105, 1 da CF). Descartada, pois, a possibilidade mandado de segurança contra ato de Presidente de tribunal local que retém indevidamente o recurso especial.
Aduz-se ainda que a utilização do mandamus para tal finalidade é proscrita por força da Súmula nº 41 do Tribunal da Cidadania: "O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos" [07].
ii. Outrossim, o STJ, em vários precedentes, tem admitido, por aplicação analógica, o agravo de instrumento do art. 544 do CPC. Por todos, cita-se:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSAMENTO DE RECURSO ESPECIAL RETIDO (ART. 542, § 3º, DO CPC). AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de admitir o processamento imediato do recurso especial, sem a retenção na origem prevista no § 3º do art. 542 do CPC, quando isso for indispensável para evitar que o julgamento postergado acarrete irremediável prejuízo do próprio recurso. Precedentes: AgRg no AgRg no AgRg no AG 575435/SP, 3ª Turma, Min. Castro Filho, DJ de 21/03/2005; AgRg no AG 513707/SP, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 05/04/2004.
2. É viável a interposição do agravo de instrumento do art. 544 do CPC para destrancar recurso especial indevidamente retido.
Precedentes: MC n.º 2.361/SP, 3ª Turma, Min. Nilson Naves, DJ de 13.03.2000; AgRg no Ag n.º 705.038/SP, 5ª Turma, Min. Felix Fischer, DJ de 13.02.2006; AgRg no Ag n.º 595.766/RJ, 3ª Turma, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 17.12.2004 e AgRg no Ag n.º 426.684/SP, 3ª Turma, Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 23.09.2002.
3. Determinação do regular processamento do recurso especial, devendo o Tribunal de origem proceder ao exame de seus requisitos de admissibilidade.
4. Agravo regimental a que nega provimento.
(AgRg no Ag 759.908/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/09/2006, DJ 28/09/2006 p. 209) (g.n.)
Alguns julgados da mencionada Corte registram, até mesmo, a irrecorribilidade da decisão que dá provimento ao agravo, consoante se infere da ementa do acórdão a seguir transcrito:
AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE DETERMINA O PROCESSAMENTO DE RECURSO ESPECIAL RETIDO. DESCABIMENTO.
I - É irrecorrível a decisão que dá provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento de recurso especial, retido na forma do artigo 542, § 3º, do Código de Processo Civil.
Aplicação, por extensão, do artigo 258, § 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
II - Ausente qualquer análise do mérito do apelo excepcional pela decisão que determina seu destrancamento, não há prejuízo à parte e, por conseqüência, inexiste interesse recursal.
Agravo não conhecido.
(AgRg no Ag 553951/PR, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/09/2005, DJ 10/10/2005 p. 357) (g.n.)
Há doutrinadores, entretanto, que não encampam a tese.
Fredie Didier Jr. anota que, embora ausente previsão de recurso contra a decisão que determina a retenção do recurso extraordinário/especial, não há que se falar em aplicação, por analogia do agravo do art. 544, em razão da taxatividade dos recursos [08].
Nesse sentido, no já mencionado julgamento da já medida cautelar nº 2.411/RJ, de relatoria do Ministro Waldemar Zweiter, restou assentado que o princípio da taxatividade ou tipicidade, que orienta a teoria geral dos recursos, veda a criação de um recurso que não está legalmente previsto, o que obstaculiza in casu a utilização de agravo de instrumento.
Ademais, anotou-se no julgado supra, que o agravo de instrumento do art. 544 é previsto para impugnar decisão denegatória de recurso especial, logo, pressupõe um juízo negativo de admissibilidade do recurso, o que não ocorre na hipótese de retenção.
iii. Pode-se cogitar ainda do agravo interno ou regimental para o Tribunal de Segunda Instância em face da decisão monocrática que determinou a retenção do recurso. Assim sendo, do acórdão que mantivesse a retenção caberia outro recurso especial, com base em ofensa ao art. 542, §3º, do Código de Processo Civil.
Nesse lance, o recurso especial mereceria subida imediata, pois impugna especificamente o descabimento da retenção.
Encontra-se menção a esta tese na multicitada MC 2.411/RJ [09], que complementa:
Este seria um caminho que permitiria ao STJ controlar a retenção indevida, através do exercício de sua competência recursal, prevista no art. 105, III da CF; ou seja, através a (sic) análise de violação ao art. 542, §3º, do CPC.
iv. Para desobstrução do recurso retido, outra alternativa utilizada é a Reclamação, diretamente dirigida ao Tribunal Superior.
Como é de sabença comum, a reclamação, tal como definida na Constituição, presta-se a garantir a autoridade das decisões do Tribunal Superior ou a preservar sua competência. Assim, seria admitido o manejo da reclamação para preservar a competência do Tribunal de decidir quanto ao acerto ou não da retenção do recurso.
No Supremo Tribunal Federal, encontram-se julgados amparando a reclamação como meio idôneo ao pedido de subida imediata do recurso extraordinário retido, consoante se infere do aresto apontado adiante:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO RETIDO - ARTIGO 542, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - EXAME - PROVOCAÇÃO - VIA PRÓPRIA. O meio próprio, perante o Supremo Tribunal Federal, a compelir o juízo primeiro de admissibilidade ao exame do extraordinário é a reclamação. RECURSO EXTRAORDINÁRIO - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA - ARBITRAGEM - PROCESSAMENTO. Em jogo a jurisdição, ante cláusula em que prevista a solução de conflito de interesse via arbitragem, tudo recomenda a submissão do tema ao Supremo Tribunal Federal.
(AC-MC 212 / RJ – Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PRIMEIRA TURMA, julgamento em 01/06/2004, DJ 10-09-2004 PP-00045) (g.n.)
De modo diverso, no STJ, conquanto ainda vacilante a jurisprudência, a Segunda Seção se pronunciou pela não adequação da reclamação, pois o Presidente do Tribunal a quo, nesses casos, pratica ato próprio de suas atribuições, sem ofender a autoridade do Superior Tribunal de Justiça.
Eis seu teor:
PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO. RETENÇÃO DO RECURSO ESPECIAL (CPC ART.543, § 3º). USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
(AgRg na Rcl 1.845/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/06/2007, DJ 30/08/2007 p. 212)
Esclarecedora a seguinte passagem do voto do Ministro Relator exarado no julgado retro, oportunidade em que manteve por seus próprios termos a decisão recorrida:
Com a devida vênia, não se verifica usurpação da competência do STJ, não sendo possível o enquadramento da hipótese nas disposições do art. 187 do RISTJ, tendo em vista que não cabe reclamação contra decisão de presidente de tribunal que aplica o art. 542, § 3º, do CPC, porque o procedimento não extrapola o âmbito da sua competência.
Diferente do presente caso é aquele em que a reclamação é intentada da decisão que impede o processamento de agravo de instrumento interposto objetivando o destrancamento de recurso especial. Aí, sim, se verifica possível a usurpação da competência desta Corte.
Igualmente, no julgamento do agravo regimental na reclamação 3800, o Pleno do Pretório Excelso se manifestou pela impossibilidade da reclamação para destrancamento do apelo extremo retido, haja vista a não configuração de seus pressupostos. Leia-se:
CONSTITUCIONAL. ART. 102, I, l, DA CF. RECLAMAÇÃO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ART. 13 DA LEI 8.038/90. PROCESSUAL CIVIL. ART. 542, § 3°, DO CPC. RETENÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA NÃO CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE PROVIMENTO DE NATUREZA RECURSAL EM SEDE DE RECLAMAÇÃO. 1. A pretensão de afastamento da decisão que fez incidir o teor do § 3º, do art. 542 do CPC, escapa aos pressupostos previstos na alínea l do inciso I do artigo 102 da Constituição, reproduzidos no art. 13 da Lei 8.038, de 28 de maio de 1990.
2. Reclamação não é recurso e não se destina a examinar o ato impugnado com vistas a repudiá-lo por alguma invalidade processual-formal ou corrigi-lo por erros em face da lei ou da jurisprudência. 3. Usurpação de competência desta Corte não configurada.
(Rcl-AgR 3800/PR, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, TRIBUNAL PLENO, julgado em 02/02/2006, DJ 09-06-2006 PP-00004)
Ressalte-se, contudo, que restaram vencidos os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence, mantendo o entendimento pela admissibilidade da reclamação.
Também, pelo não cabimento da reclamação, leciona Humberto Theodoro Jr., para quem esta via apenas seria cabível nos casos de não admissão, pelo Presidente do Tribunal a quo, do agravo contra a determinação de retenção. Em suas precisas palavras:
É que, aí sim, teria configurado uma invasão de competência, porque a decisão sobre o cabimento ou não do agravo contra o decisório que determina a retenção do especial "é do Superior Tribunal de Justiça, não cabendo ao Tribunal de origem obstá-lo". Daí a acolhida da reclamação para liberar o agravo interposto e determinar sua subida ao STJ [10].
v. Há ainda quem aduza ser a determinação de retenção mero expediente administrativo e, portanto, suscetível de impugnação por simples petição, sem prazo específico.
Confira-se o seguinte julgado do STJ:
PROCESSO CIVIL. RECLAMAÇÃO. A decisão que determina a retenção do recurso especial (CPC, artigo 542, § 3º) tem natureza meramente administrativa, e pode ser reexaminada a qualquer tempo, seja pelo Tribunal a quo, seja pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio de simples petição; [...] Agravo regimental não provido.
(AgRg na Rcl 2.402/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2007, DJ 23/04/2007 p. 230)
De modo adverso, há doutrina que postula a impossibilidade desta via para combater a retenção, por vislumbrar nítida matiz judicial à determinação em comento [11].
vi. Em remate, para obter a subida imediata do Recurso Extraordinário ou Especial retido, há firme corrente doutrinária e jurisprudencial admitindo o uso da medida cautelar.
Já se utiliza a medida cautelar para agregar efeito suspensivo ao recurso extremo. Para tanto, fundamenta-se no art. 288, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, que admite o manejo da medida nos moldes previstos na legislação processual civil. Por analogia, tem-se lançado mão da medida para reforma da decisão de retenção, nos casos em que verificados os pressupostos do periculum in mora e do fumus boni juris.
Confira-se:
EMENTA: 1. Medida cautelar em recurso extraordinário: competência do Supremo Tribunal Federal para o julgamento de medidas cautelares de RE, quando nela se oponha o recorrente à aplicação do art. 542, §3º, do C. Pr. Civil: incidência do disposto no parágrafo único do art. 800 do C.Pr.Civil: hipótese diversa do problema do início da jurisdição cautelar do Supremo para conceder efeito suspensivo ao RE: precedente (Pet. 2222, 1ª T., 9.12.03, Pertence, DJ 12.03.04).
2. Recurso extraordinário: temperamentos impostos à incidência do art. 542, § 3º, C.Pr.Civil, entre outras hipóteses, na de deferimento de liminar que possa tornar ineficaz o eventual provimento dos recursos extraordinário ou especial.
3. Medida cautelar: deferimento: caso que - dados os termos da liminar de reintegração de posse em propriedades rurais ocupadas por indígenas, que irá alterar substancialmente a situação de fato, de modo a modificar também a situação jurídica processual e a debilitar – no plano da eficácia - a eventual decisão favorável à tese da recorrente - é daqueles que efetivamente não admitem a retenção do recurso extraordinário.
(STF - Pet-QO 3515/MS, Rel. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/09/2005, DJ 21-10-2005 PP-00027)
(Nesse sentido: AC-QO 929 / RJ, Pet-MC 3223 / GO)
PROCESSO CIVIL – MEDIDA CAUTELAR – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ADIANTAMENTO DAS DESPESAS DE PERÍCIA PELO AUTOR MINISTÉRIO PÚBLICO.
1. Admite-se medida cautelar para destrancar recurso especial já interposto e que se encontra retido por força da regra do art. 542, § 3º, do CPC.
2. A jurisprudência desta Corte tem firme entendimento de que, em ação civil pública, o MINISTÉRIO PÚBLICO não está obrigado a adiantar as despesas com a prova pericial.
3. Medida cautelar julgada procedente.
(STJ - MC 11.348/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2007, DJ 26/09/2007 p. 199) (g.n.)
(Nesse sentido: MC 12856/RJ, MC 10470/RJ, MC 8356/DF)
Outrossim, entende Humberto Theodoro Jr. ser a medida cautelar o meio mais técnico para o pedido de destrancamento de recurso retido quando houver perigo na demora da prestação jurisdicional [12]. É que, conforme também anotado pela Ministra do STJ Laurita Vaz, "tendo em conta a própria natureza do pedido, qual seja, a de resguardar a efetividade do processo, o feito, por se apresentar com feições de medida cautelar, deve ser assim processado, preferencialmente" [13].
O douto Nelson Nery Jr. também consigna a admissibilidade do ajuizamento de ação cautelar, diretamente nos tribunais superiores (STF e STJ) [14], porquanto destinatários dos recursos excepcionais, nos termos do parágrafo único, do art. 800, do CPC [15].
Com efeito, percebe-se que o provimento almejado não cuida, propriamente, de cassação ou anulação da decisão do Tribunal de Justiça local, até porque a retenção do recurso decorreu de comando legal (art. 542, §3º, do CPC). Busca-se, em verdade, um expediente que permita ao Tribunal competente a possibilidade de alterar o procedimento do recurso outrora interposto, a fim de evitar o perecimento de seu objeto [16].
Assim, considerando que o atual cenário jurídico não prevê tipo recursal específico para o caso em comento, resta-nos, em hipóteses que demandem medida emergencial para supressão de posição de perigo, a adoção de medida cautelar, enquanto manifestação do "poder geral de cautela", consagrado aos juízes e tribunais pelo art. 798, do CPC [17]. "Agindo na prevenção contra o perigo de dano, o Tribunal exerce, sem dúvida, atividade cautelar", conforme anota Humberto Theodoro Jr., com sua usual clareza [18].
Em contraponto, há quem sustente que se deveria evitar a medida cautelar, pois esta demandaria do Tribunal ad quem exame do fundo da decisão do juízo a quo, o que se apresenta como típico de recurso e não de cautelar.
Nessa toada, leia-se:
"[...] 01. A medida cautelar não é via própria para reformar decisões judiciais. 02. Contra a decisão que, nos termos do artigo 542, §3º/CPC, aplica o regime de retenção ao recurso especial, cabe o agravo de instrumento previsto no art. 544/CPC, e não o aforamento de Medida Cautelar ou de Reclamação no Superior Tribunal de Justiça. [...]".
(STJ – MC 2454, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DECISÃO MONOCRÁTICA, DJ 13/03/2000)
Questiona-se, contudo, a assertiva, pois, para obter tal conclusão – no sentido de que esta não é a via própria para reformar decisões judiciais – "ter-se-ia de partir do pressuposto de existência, para o caso, de um recurso adequado previsto em lei" [19], o que não ocorre na espécie. Quer dizer, não poderia a parte lançar mão de medida cautelar em caráter substitutivo à via recursal própria fixada pelo direito positivo, abandonando-a; todavia, por efeito da ausência de previsão legal específica, para afastar o periculum in mora, é de se admitir o apelo ao "poder geral de cautela".
Mais uma vez, na lição de Humberto Theodoro Jr.:
Se, pois, o problema do destrancamento do recurso especial retido deriva, precisamente, da falta de previsão expressa da lei de um remédio impugnativo próprio, e se o motivo invocado é o perigo de dano iminente, seja ao direito da parte seja ao próprio processo, a sujeição do regime das medidas cautelares atípicas é muito mais lógica e natural que ao do recurso atípico, figura até mesmo incompatível com os princípios informativos do sistema recursal [20].
Em abono, acresça-se que, no Superior Tribunal de Justiça, tem prevalecido o entendimento de que a medida cautelar é o instrumento processual mais adequado para promover a subida imediata do recurso retido [21].
De toda sorte, considerando a atual discussão doutrinária e jurisprudencial, deve ser admitida, até sua pacificação, a fungibilidade de medidas, de modo a evitar que as partes restem prejudicadas.
No particular, o STJ tem aplicado o princípio e aceito qualquer meio idôneo para tentar o destrancamento do recurso:
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM O OBJETIVO DE DESTRANCAR RECURSO ESPECIAL RETIDO NA ORIGEM ART. 542, § 3º DO CPC.
1. A decisão que impõe a retenção do recurso especial tem nítida natureza interlocutória e conseqüentemente, não há erronia insuperável na interposição de Agravo de Instrumento desta decisão, máxime porque oscilante a jurisprudência do Eg. STJ no sentido do cabimento do recurso em exame, mediante a interposição de uma simples petição ou até mesmo de Medida Cautelar a indicar a admissão da fungibilidade recursal.
[...]
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 778.950/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2007, DJ 07/05/2007 p. 280) (g.n.)
No STF, também se encontram julgados pela aplicação do princípio da fungibilidade:
EMENTAS: 1. RECLAMAÇÃO. Impugnação de decisão interlocutória. Ato decisório que determinou retenção de recurso extraordinário admitido na origem. Admissibilidade. Jurisprudência vacilante do STF, que admite também ação cautelar. Princípio da fungibilidade. Medida conhecida. Contra retenção de recurso extraordinário na origem, com apoio no art. 542, § 3º, do Código de Processo Civil, é admissível assim reclamação, como ação cautelar.
2. RECURSO. Extraordinário. Interposição contra decisão interlocutória. Retenção nos autos. Processamento imediato. Inadmissibilidade. Inviabilidade manifesta do recurso, manejado contra decisão que indeferiu liminar. Reclamação julgada improcedente. Precedentes. Agravo não provido. É inadmissível processamento imediato de recurso extraordinário retido na forma do art. 542, § 3º, do Código de Processo Civil, quando manifesta a inviabilidade jurídica do mesmo extraordinário.
(Rcl-AgR 3268/SP, Rel. Ministro CEZAR PELUSO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/05/2006, DJ 09-06-2006, PP-00012) (g.n.)
Em verdade, não se pode, sob prisma meramente formal, obstaculizar o exercício de direito, pois isso significaria ofensa à garantia do pleno acesso à jurisdição.