2. SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO
2.1. CARACTERIZAÇÃO DA FIGURA DO EMPREGADO
Antes de passar-se à caracterização dos sujeitos da relação de emprego, cumpre defini-la como uma relação de trabalho strictu senso, de origem contratual, na qual estão presentes os pressupostos da pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade, subordinação e prestação de trabalho por pessoa física.
A definição de empregado é fornecida tanto pela legislação quanto pela doutrina, sendo de suma importância por ser o empregado o destinatário da proteção conferida pelo arcabouço do Direito do Trabalho.
Encontra-se no caput do artigo 3º a definição celetista de empregado:
"Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário."
Essa definição em muito se assemelha àquela trazida pela Lei do Trabalho Rural, Lei n. 5.889 de 1973, em seu artigo 2º:
"Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário."
A Lei do Trabalho Doméstico, Lei n. 5.859 de 1972, para fins de sua aplicação, traz a definição de empregado doméstico em seu artigo 1º:
"Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei."
Definição mais rica é a apresentada por ALICE MONTEIRO DE BARROS, para quem o "empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica" [38].
Na mesma esteira, AMAURI MASCARO NASCIMENTO adota a seguinte definição: "Empregado é a pessoa física que com ânimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo não-eventual para outrem, de quem recebe salário" [39].
Independentemente das expressões utilizadas nas diversas definições apresentadas pela doutrina e pela jurisprudência, importante é observar que ambas são unânimes em elencar, como elementos essenciais à caracterização da figura do empregado os cinco elementos fático-jurídicos, quais sejam, a prestação de trabalho por pessoa física, com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação, os quais passa-se a analisar mais detidamente.
2.1.1. Trabalho prestado por pessoa física
AMAURI MASCARO NASCIMENTO aduz que empregado poderá ser:
"Toda pessoa física, excluindo-se, portanto, a pessoa jurídica, porque esta jamais poderá executar o próprio trabalho, fazendo-o por meio de pessoas físicas, e porque o direito do trabalho protege o trabalhador como ser humano e pela energia de trabalho que desenvolve na prestação de serviços. Seria impróprio cogitar, por exemplo, da aplicação das leis de salário mínimo, de duração diária de trabalho, e riscos profissionais às pessoas jurídicas, como lembra Mario de la Cueva. Assim, o empregado terá de ser forçosamente uma pessoa natural" [40].
O Direito do Trabalho, desde a sua origem, se debruça sobre os bens caros às pessoas naturias, tutelando-os. O Direito do Trabalho tem seu cerne no ser humano erigindo, ao seu redor, acervo normativo e ideológico com vistas à sua proteção. Por esta razão, o trabalhador há de ser sempre uma pessoa natural.
Verificam-se, na prática, artifícios por meio dos quais a prestação pessoal de serviços é camuflada pela existência de uma pessoa jurídica, para afastar os efeitos gerados pelo reconhecimento do vínculo empregatício. Nesses casos, descoberta a fraude, facilmente ignora-se a vestimenta de pessoa jurídica para alcançar a pessoa natural que ali se esconde.
Veja-se, a respeito, a ementa de decisão proferida em julgamento realizado pela Quinta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, em sede de Recurso Ordinário:
"EMENTA: UNICIDADE CONTRATUAL - RESCISÃO CONTRATUAL ILÍCITA - A dispensa do laborista e a subseqüente locação de sua mão-de-obra,com remuneração reduzida, por interposta pessoa jurídica, configura fraude à legislação trabalhista, uma vez que, restando comprovada a continuidade da prestação dos serviços do obreiro à sua empregadora original, a qual continuou se beneficiando da força laborativa de seu empregado, caracteriza-se verdadeiro ardil instrumental de redução dos custos de mão-de-obra, em detrimento dos direitos legalmente assegurados ao trabalhador [41]."
Tal manobra deve ser afastada por imperativo do artigo 9º da CLT, para que, na busca da verdade real, seja dissuadida a fraude, garantindo-se ao obreiro a proteção e todos os direitos assegurados na ordem justrabalhista.
2.1.2. Pessoalidade
Sobre este pressuposto, aduz MAURÍCIO GODINHO DELGADO:
"é essencial à configuração da relação de emprego que a prestação do trabalho, pela pessoa natural, tenha efetivo caráter de infungibilidade, no que tange ao trabalhador. A relação jurídica pactuada – ou efetivamente cumprida – deve ser, desse modo, intuitu personae com respeito ao prestador de serviços, que não poderá, assim, fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados" [42].
Para o autor, a substituição intermitente do empregado por outro torna a prestação impessoal e fungível, descaracterizando-se a relação de emprego pela ausência do pressuposto sob análise. Veja-se, a respeito, a ementa de julgamento realizado pela Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, em sede de Recurso Ordinário, relatado pelo Desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira:
"EMENTA: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE CARGAS. MOTORISTA PROPRIETÁRIO DE CAMINHÃO. AUSÊNCIA DE PESSOALIDADE. VÍNCULO DE EMPREGO: Quando os documentos acostados aos autos revelam que o serviço não era executado com pessoalidade, demonstrando que o reclamante se fazia substituir por várias pessoas na condução do caminhão de sua propriedade, não se pode reconhecer, como empregatícia, a relação jurídica havida com a reclamada, por ausente requisito vital previsto no art. 3º da CLT." [43]
Há, contudo, casos em que a substituição do empregador não configura ofensa irremediável ao elemento fático-jurídico da pessoalidade, tal como ocorre em eventuais substituições consentidas pelo empregador ou nas hipóteses legais de interrupção e suspensão do contrato, a exemplo do que ocorre durante as férias, licença-maternidade, etc.
Estabelecendo o contrato uma obrigação personalíssima de prestar os serviços, é importante observar que não há, com a morte do empregado, a transmissão da prestação de serviços a seus herdeiros e sucessores. Fica, neste caso, rescindido o contrato, conforme se observa em CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA:
"Quando um contrato é celebrado intuitu personae, a impossibilidade de execução sem culpa, como a morte daquele em consideração do qual se ajustou, tem como conseqüência a sua resilição automática, dado que é insubstituível a parte falecida. Esta cessão pode-se dizer resilição convencional tácita, por entender-se que os contratantes o avençaram com a cláusula implícita de extinção" [44].
Finalmente observa-se que a pessoalidade é pressuposto que ganha maior relevância quando se está diante de serviços impregnados com forte caráter intuitu personae, a exemplo do que ocorre na contratação de um atleta ou de um empregado doméstico.
2.1.3. Subordinação
A subordinação é, entre os elementos fático-jurídicos que caracterizam a relação de emprego, aquele que recebe maior importância doutrinária na comparação entre o trabalho empregatício e as demais formas de trabalho. É este o elemento que, no plano concreto, possui o condão de transformar inúmeras relações laborais em relações de emprego.
Observe-se ilustrativa ementa de julgamento realizado pela Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, em sede de Recurso Ordinário, em que figurou como relator o Desembargador Anemar Pereira Amaral:
"EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO. AUTÔNOMO. SUBORDINAÇÃO. Não raro se encontra, nas relações jurídicas entre prestador de serviços autônomo e aquele que lhe toma os serviços, a presença de pessoalidade, onerosidade e não-eventualidade, pressupostos fáticos da relação de emprego. Por essa razão é que o elemento fático que vai nortear a caracterização do contrato de trabalho é a subordinação jurídica, cuja existência ou não deve ser investigada no modo de fazer da prestação dos serviços. Essa subordinação é aferida a partir de um critério objetivo, avaliando-se sua presença na atividade exercida e no modo de concretização do trabalho. Tal ocorre quando o poder de direção empresarial inclina sobre a atividade desempenhada pelo trabalhador, sobretudo quanto ao seu modo de desenvolvimento. Assim, a intensidade de ordens, no tocante à prestação de trabalho, é que tenderá a determinar, no caso concreto, qual sujeito da relação jurídica detém a direção da prestação dos serviços: sendo o próprio profissional, emerge como autônomo o vínculo; sendo o tomador de serviços, surge subordinada a relação." [45]
AMAURI MASCARO NASCIMENTO define a subordinação como "a situação jurídica em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará" [46]. Explica o autor que a subordinação significa limitação à autonomia do empregado pois a execução dos serviços pauta-se por normas traçadas por outrem que não ele mesmo, sendo, portanto, normas heterônomas estranhas à sua vontade.
MAURÍCIO GODINHO DELGADO acrescenta que a subordinação, no Direito do Trabalho, é encarada sob o ponto de vista objetivo: "ela atua sobre o modo de realização da prestação e não sobre a pessoa do trabalhador" [47]. Não há, assim, sujeição da pessoa do trabalhador aos desígnios do empregador, estando a visão subjetiva da subordinação superada.
Para o autor, a natureza do fenômeno da subordinação é hoje pacífica, classificando-se como "um fenômeno jurídico, derivado do contrato estabelecido entre trabalhador e tomador de serviços, pelo qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivo do segundo sobre a forma de efetuação da prestação de trabalho" [48].
A sujeição pessoal do trabalhador, aceita em épocas passadas, a exemplo do que se operou nos fúnebres tempos da escravidão, já não é compatível com o Estado Democrático de Direito e com os princípios constitucionais basilares da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade.
As concepções que procuravam explicar a subordinação como dependência técnica, dependência econômica ou subordinação social, revelaram-se frágeis e insuficientes para explicar a relação de direção e subordinação entre empregado e empregador, não merecendo grande acolhida entre os doutrinadores. A teoria que recebe maior acolhida hodiernamente é a da subordinação jurídica.
Discorrendo sobre a subordinação jurídica, explica ALICE MONTEIRO DE BARROS que:
"Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O importante é que haja a possibilidade do empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado. Por isso, nem sempre a subordinação jurídica se manifesta pela submissão a horário ou pelo controle direto do cumprimento das ordens" [49].
É justamente na subordinação jurídica que reside o fundamento do poder hierárquico ou poder diretivo, conferido ao empregador para que possa coordenar técnica e administrativamente as atividades desenvolvidas por seus empregados.
2.1.4. Onerosidade
O contrato de trabalho é bilateral, sinalagmático e oneroso, envolvendo prestações recíprocas valoráveis economicamente. À força de trabalho que o empregado põe à disposição do empregador deve corresponder uma contrapartida econômica.
A onerosidade não se descaracteriza quando a contraprestação é paga em espécie ou in natura, segundo previsão da própria CLT, que trata desta modalidade no caput do artigo 458, ipsis literis:
"Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
A explicação etimológica para o vocábulo salário é encontrada em ALICE MONTEIRO DE BARROS:
"Do ponto de vista etimológico, o termo ‘salário’ deriva do latim salarium, que por sua vez tem sua origem na palavra sal (salis), utilidade fornecida pelos romanos como pagamento aos domésticos. O sal era utilizado também como pagamento aos soldados das legiões romanas, com o objetivo de permitir que comprassem comida" [50].
Já a expressão "remuneração", segundo a autora, também deriva do latim, remuneratio.
A CLT diferencia salário de remuneração, atribuindo a esta um conceito mais amplo, quando dipõe, no § 1º do artigo 29, que as anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, pago sob qualquer forma, bem como as gorjetas. Já o salário tem sua dimensão prevista pelo artigo 458 supra.
ALICE MONTEIRO DE BARROS difere remuneração de salário na medida em que este seria "a retribuição devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado, de forma habitual, não só pelos serviços prestados, mas pelo fato de se encontrar à disposição daquele, por força de contrato de trabalho" [51], enquanto aquela é a "retribuição devida e paga ao empregado não só pelo empregador, mas também por terceiro, de forma habitual, em virtude do contrato de trabalho" [52].
Várias teorias surgiram para explicar a natureza jurídica do salário, entre elas a teoria que considera o salário como o preço do trabalho – que não se coaduna com a moderna visão do trabalho, que já não pode ser considerado como mercadoria –, a que sustenta ser o salário uma indenização – inadequada pois não há qualquer lesão de direito a ser reparada –, a que afirma a natureza alimentícia do salário – criticada por ter o salário outras finalidades –, a teoria que vê no salário a contraprestação pelo serviço prestado – somente haveria salário com a efetiva prestação de trabalho, o que não ocorre hodiernamente dadas as hipóteses de suspensão contratual – e a vertente segundo a qual o salário corresponde a um dever de retribuição pelo fato de o empregado colocar à disposição da empresa sua força de trabalho. [53]
Esta última é, ao que parece, a teoria que melhor explica a natureza jurídica do salário, pois o contrato de trabalho é "sinalagmático em seu todo e não prestação por prestação" [54]. Esta teoria explicaria a obrigação de pagamento dos salários ainda que sem a efetiva prestação de trabalho, como ocorre nas hipóteses de férias, faltas justificadas, nos descansos semanais remunerados, etc.
2.1.5. Não-eventualidade
O contrato de emprego é regido pelo princípio da continuidade da relação empregatícia, sendo a regra a sua permanência no tempo. Não se carcateriza a relação de emprego quando a prestação de trabalho se dá esporadicamente. O trabalhador eventual, como já exposto, não se submete à legislação trabalhista, ainda que presentes os demais pressupostos essenciais ao reconhecimento do vínculo empregatício.
A idéia do princípio da continuidade está presente nas expressões "serviços de natureza não-eventual" adotada pelo artigo 3º, caput da CLT e artigo 2º da Lei do Trabalho Rural e "serviços de natureza contínua", adotada pelo artigo 1º da Lei do Trabalho Doméstico.
Explica MAURÍCIO GODINHO DELGADO que o conceito de não-eventualidade é controverso, enumerando aquelas que segundo seu entender seriam as principais teorias informadoras da noção de eventualidade, quais sejam, a teoria da descontinuidade – "eventual seria o trabalho descontínuo e interrupto com relação ao tomador enfocado" –, teoria do evento – "se considera como eventual o trabalhador admitido na empresa e virtude de um determinado e específico fato, acontecimento ou evento, ensejador de certa obra ou serviço" –, teoria dos fins do empreendimento ou fins da empresa – "eventual será o trabalhador chamado a realizar tarefa não inserida nos fins normais da empresa" – e teoria da fixação jurídica – eventual é o trabalhador que "não se fixa a uma fonte de trabalho, enquanto empregado é o que se fixa" [55].
Como conclusão, o autor apresenta, a partir das teorias expostas, a combinação dos seguintes elementos para a caracterização do trabalho de natureza eventual:
"a) descontinuidade da prestação do trabalho, entendida como a não permanência em uma organização com ânimo definitivo;
b) não fixação jurídica a uma única fonte de trabalho, com pluralidade variável de tomadores de serviço;
c) curta duração do trabalho prestado;
d) natureza do trabalho tende a ser concernente a evento certo, determinado e episódico no tocante à regular dinâmica do empreendimento tomador dos serviços;
e) em conseqüência, a natureza do trabalho prestado tenderá a não corresponder, também, ao padrão dos fins normais do empreendimento." [56]
AMAURI MASCARO DO NASCIMENTO conceitua trabalho eventual como "aquele que presta a sua atividade para múltiplos destinatários, sem se fixar continuadamente em nenhum deles" [57] e continua explicando que eventual é o trabalhador "subordinado de poucas horas ou pouco tempo que vai realizar um serviço especificado, findo o qual terminará sua obrigação" [58]. Para o autor, o eventual não é o mesmo que autônomo porque aquele está, durante a execução do serviço, sob o poder diretivo de outrem, o destinatário do serviço. O trabalho é considerado autônomo quando prestado sem a subordinação.
Para ALICE MONTEIRO DE BARROS, "mesmo que descontínuo, isto é, intermitente, o serviço executado pelo empregado poderá ser de natureza não-eventual. Basta para isso que seja necessário ao desenvolvimento da atividade normal do empregador" [59]. A autora cita como exemplo os professores que somente comparecem ao estabelecimento de ensino para lecionarem durante alguns dias da semana, explicando que a não-eventualidade diverge da exclusividade, sendo esta dispensável no Direito do Trabalho.
Observe-se ementa de julgamento realizado pela Sétima Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, em sede de Recurso Ordinário, cuja relatoria coube à Desembargadora ALICE MONTEIRO DE BARROS:
"EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO "NÃO-EVENTUALIDADE. Não podem ser considerados eventuais os serviços prestados por um garçom, pessoalmente, a um restaurante, ainda que de forma intermitente, pois, conforme a melhor doutrina, considera-se não eventual o trabalho que é necessário à atividade normal do empregador. Presentes os pressupostos da pessoalidade, da não-eventualidade, do pagamento de salário e da subordinação, trata-se de relação empregatícia." [60]
Vê-se, portanto, que, a despeito da permanência da prestação no tempo ser amplamente considerada como sinônimo da não-eventualidade, a doutrina e a jurisprudência avançam no sentido de desvincular a idéia de eventualidade de critérios temporais, passando a analisá-la sob o prisma da essencialidade dos serviços à atividade empresarial como um todo.
2.2. CARACTERIZAÇÃO DA FIGURA DO EMPREGADOR
A definição celetista de empregador encontra-se no caput do artigo 2º, segundo o qual:
"Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço".
O parágrafo 1º do mesmo artigo estende a definição trazida pelo caput, traçando a seguinte equiparação:
"§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados".
A Lei do Trabalho Rural, Lei n. 5.889 de 1973, valendo-se de melhor terminologia, define, em seu artigo 3º, caput, a figura do empregador rural:
"Art. 3º - Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.
§ 1º Inclui-se na atividade econômica, referida no "caput" deste artigo, a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho."
Coube ao artigo 4º da mesma Lei a extensão da definição trazida por seu artigo 3º, nos seguintes termos:
"Art. 4º - Equipara-se ao empregador rural, a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem."
Diferentemente da configuração da relação de emprego e da figura do empregado, que se verificam quando identificados os cinco elementos fático-jurídicos, aduz MAURÍCIO GODINHO DELGADO que a caracterização da figura do empregador é "estritamente relacional" à de empregado. Para o autor, apenas a caracterização da figura do empregado conduz ao reconhecimento de que, no pólo passivo da relação, encontra-se o empregador, pois "não existem elementos fático-jurídicos específicos à figura do empregador, exceto um único: a apreensão, por um sujeito de direito qualquer, de prestação de serviços (efetuada por pessoa física, com pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e sob subordinação ao tomador)" [61].
O autor faz, contudo, ressalva no que tange à caracterização da figura do empregador rural, que constitui única exceção à regra supra. Afirma o autor que no caso do rurícula "não só o local de trabalho tem interesse, como também o próprio enquadramento prévio do empregador", pelo qual se fixará "como rurícula o respectivo empregado". [62]
Na mesma esteira, AMAURI MASCARO NASCIMENTO considera ser o conceito de empregador eminentemente reflexo ao de empregado, pois, segundo afirma o autor, "será empregador todo ente para quem uma pessoa física prestar serviços continuados, subordinados e assalariados" [63].
Assim sendo, podem encarnar a figura do empregador tanto as pessoas físicas quanto as pessoas jurídicas e, até mesmo, os entes despersonificados, a exemplo dos condomínios, do espólio e da massa falida, bastando para tanto que se utilizem de prestação de serviço presentes os elementos fático-jurídicos característicos à figura do empregado.
Na definição de MAURÍCIO GODINHO DELGADO, empregador é toda
"a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrata a uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e sob sua subordinação" [64].
Não há, portanto, pressupostos legais essenciais à caracterização da figura do empregador. Ainda que freqüentemente se verifique, nas relações empregatícias, a pessoalidade ou o intuito lucrativo, tais não são elementos imprescindíveis, bastando que a pessoa jurídica, física ou ente despersonificado se valha da força de trabalho, estabelecendo contratos empregatícios para que se lhe reconheça a veste de empregador.
Para ORLANDO GOMES e ELSON GOTTSCHALK a importância na conceituação de empregador reside no fato de que este é o devedor da contraprestação salarial e de seus acessórios, sendo o "credor da prestação de trabalho e de sua utilidade" [65]. Para os autores, a expressão empregador, na melhor técnica do Direito do Trabalho, deve ser usada para designar " a pessoa natural ou jurídica que utiliza, dirige e assalaria os serviços de outrem, em virtude de contrato de trabalho" [66].
A expressão "empresa", utilizada pela CLT, como apontado acima, será objeto de considerações futuras.
Importante, ainda, quando se trata de caracterizar a figura do empregador, analisar a estrutura e formas de responsabilização dos grupos econômicos, que, na atualidade, revelam-se como um importante e freqüente tipo de configuração de empregador.
Coube ao segundo parágrafo do artigo 2º da CLT a definição legal de grupo econômico para fins justrabalhistas:
"§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas."
Definição muito semelhante é encontrada no segundo parágrafo do artigo 3º da Lei do Trabalho Rural:
"§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego".
São estes os dispositivos legais sede do princípio da solidariedade de empresas, inovação recente, que acompanha a dinâmica dos fenômenos econômicos. Seu escopo se baseia na verificação do surgimento de poderosos grupos controladores, que reúnem inúmeras empresas, todas possuidoras dos mesmos fins e interesses. Com o foco nessas situações é que se estabeleceu legalmente a solidariedade que, segundo ORLANDO GOMES e ELSON GOTTSSCHALK, é a "resultante jurídica de um fenômeno econômico-social contemporâneo". Salientam os autores que:
"O Direito do Trabalho, que encara sobretudo a realidade econômica, como se viu, regula o fenômeno que engendra as filiais e as holdings estabelecendo o princípio da solidariedade legal para os efeitos da relação de emprego. Assim, sempre que uma ou mais empresas, tendo embora cada uma delas personalidaede jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis, a empresa principal e cada uma das subordinadas" [67].
AMAURI MASCARO NASCIMENTO aponta como requisitos do conceito de grupo de empresas, a autonomia de cada uma das empresas e a unidade de direção. Acrescenta o autor, em consonância com a jurisprudência, que, configurado o grupo econômico, surge para o mesmo não somente a solidariedade passiva quanto aos créditos trabalhistas, mas também a prerrogativa de várias empresas de se utilizarem do trabalho prestado pelo empregado sob a égide de um único contrato de trabalho. Aduz o autor que:
"A jurisprudência (Enunciado TST nº 129), ao dispor que a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, pende para a diretriz fixada pela teoria da solidariedade ativa, porque considera um só o contrato de trabalho, mesmo que o empregado preste serviços para mais de uma empresa do grupo, desde que o faça no mesmo local e expediente. A derrogação, que é a exceção, só será reconhecida no caso de existir, entre o empregado e as empresas do mesmo grupo, contrato específico com cada uma dessas empresas. [68]"
Nasce para as empresas integrantes de um mesmo grupo econômico, a prerrogativa de valerem-se do trabalho prestado pelo mesmo empregado, nos termos da Súmula n. 129 do TST:
"A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário."
Vale observar que diante da definição apresentada pelo texto consolidado, em seu artigo 2º supra, não há omissão da legislação trabalhista no que tange à configuração do grupo de empresas, não sendo portanto recomendada a aplicação dos dispositivos do Código Civil de 2002 que tratam das empresas coligadas, controladas, filiadas ou de qualquer forma integradas, diante do disposto no artigo 8º da CLT.
2.2.1. A despersonalização e a assunção dos riscos do empreendimento pelo empregador
Na lição de MAURÍCIO GODINHO DELGADO, "configurada a relação de emprego e, conseqüentemente, a existência de um empregador, a ordem justrabalhista determina a ocorrência de alguns efeitos jurídicos universais sobre essa figura do empregador" [69], a saber, a despersonalização e a assunção dos riscos do empreendimento, inclusive os derivados do próprio contrato de emprego.
Para ele, a despersonalização da figura do empregador consiste na "circunstância de autorizar a ordem justrabalhista a plena modificação do sujeito passivo da relação de emprego (o empregador), sem prejuízo da preservação completa do contrato empregatício com o novo titular" [70], o que somente é possível por predominar aqui a impessoalidade.
Segundo o entendimento de ORLANDO GOMES e ELSON GOTTSCHALK, tal fenômeno ajuda a compreender porque a alienação de empresas em nada afeta os contratos de trabalho. Explicam os autores que:
"À medida que se aperfeiçoava a tecnologia de produção e se desdobrava o mecanismo da sociedade anônima, acarretando modificações profundas na estrutura econômica das empresas, a figura do empregador, seu dirigente em pessoa, foi se ausentando do local de trabalho. Fugindo ao contato com os empregados, o empregador, a pouco e pouco, despersonalizava-se" [71].
A despersonalização do empregador é um dos principais mecanismos para que o Direito do Trabalho produza efeitos na realidade fática, alcançando sua finalidade teleológica. O primeiro efeito que se pode destacar é o de viabilizar o princípio da continuidade da relação empregatícia quando da substituição do titular do empreendimento empresarial. Outro efeito é o de suavizar a vedação de alterações objetivas do contrato empregatício prejudiciais ao empregado, dadas as incessantes modificações nas estrutras empresariais. A despersonalização é, ainda, fundamento para que os sócios da entidade societária sejam alcançados e responsabilizados subsidiariamente quando frustrada a execução trabalhista não satisfeita com o patrimônio do devedor principal. [72]
MAURÍCIO GODINHO DELGADO é enfático em afirmar que, não obstante o texto da CLT em seu artigo 2º, caput, pareça limitar a alteridade apenas aos riscos empresariais, a interpretação lógico-sistemática e teleológica da ordem justrabalhista indica que ao empregador impõem-se também os riscos derivados da própria prestação dos serviços, ainda que não haja para o tomador finalidade lucrativa, a exemplo do trabalho doméstico. Para o autor, a assunção dos riscos do empreendimento consiste na
"(...) circunstância de impor a ordem justrabalhista a exclusiva responsabilidade do empregador, em contraponto aos interesses obreiros oriundos do contrato pactuado, os ônus decorrentes de sua atividade empresarial ou até mesmo do contrato empregatício celebrado. Por tal característica, em suma, o empregador assume os riscos da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de trabalho e sua execução.
A presente característica é também conhecida pela denominação alteridade (alter: outro; – i –; dade: qualidade – isto é, qualidade do outro ou que está no outro). Sugere a expressão que o contrato de trabalho transfere a uma única das partes todos os riscos a ele inerentes e sobre eles incidentes: os riscos do empreendimento empresarial e os riscos derivados do próprio trabalho prestado" [73].
O autor afirma que a expressão "riscos", presente na ordem justrabalhista, pode ser traduzida pela idéia de "responsabilização do empregador pelos custos e resultados do trabalho prestado, além da responsabilização pela sorte de seu próprio empreendimento" [74], aplicando-se o princípio da assunção dos riscos pelo empregador a quaisquer empregadores, sejam eles exercentes ou não de atividade econômica.
A conclusão a que se chega a partir da adoção desse princípio pela ordem jurídica é a de que resta vedada a distribuição de prejuízos entre empregador e empregados, ainda que estes tenham causado os danos. Não se trata aqui de imputar todo e qualquer dano causado por seus empregados ao empregador, mas tão somente aqueles gerados quando sob sua coordenação, quando não concorrerem dolo ou culpa do empregado.
Esta é a mens legis da determinação contida no artigo 7º, inciso IV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e no artigo 462 da CLT e seu parágrafo 1º, in verbis:
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo."
"Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositvos de lei ou de contrato coletivo.
§ 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado."
Assim sendo, a redução dos salários é constitucionalmente vedada, salvo convenção ou acordo coletivo, já não sendo admissível a supressão de direito trabalhista com base na análise da situação econômica do empregador.
Ainda com relação à despersonalização do empregador, cumpre observar que, como é sabido, há na legislação pátria a consagração do princípio da autonomia patrimonial entre a pessoa jurídica e seus sócios, motivo pelo qual, não raro, estes se utilizam daquela como instrumento para a realização de fraudes ou abuso de direito. Nesses casos, a personalidade da pessoa jurídica constituiria óbice insuperável para que se alcançasse os responsáveis por fraudes cada vez mais sofisticadas. A conduta ilícita permaneceria oculta sob o manto da pessoa jurídica. É por este motivo que se tornou imprescindível a desconsideração episódica da personalidade jurídica da sociedade empresária.
A teoria da desconsideração foi amplamente acolhida e é hoje reconhecida pela doutrina e jurisprudência, verificando-se, hodiernamente, sua reiterada aplicação, especialmente na seara trabalhista. Veja-se, a título de exemplo, a ementa de julgamento realizado pela Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, em sede de Agravo de Petição, em que figura como relator o Desembargador Bolívar Viégas Peixoto:
"EMENTA: FIRMA INDIVIDUAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Basta o inadimplemento da obrigação determinada ou a constatação da inexistência de bens da empresa, para se justificar a apreensão dos bens de seu sócio, ainda que este não figure como parte no processo. Nesta trilha, é a jurisprudência trabalhista, que, com especial acerto, invoca a teoria da disregard,quando verificada a condenação da empresa ao pagamento de créditos trabalhistas. Aliás, a responsabilidade do sócio culmina com a positivação da regra ínsita no artigo 28 do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, verbis:"o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração". Assim, tendo os créditos trabalhistas nítida natureza alimentar, aplica-se, indiscutivelmente, por analogia, o citado dispositivo legal. Visa-se à proteção da parte hipossuficiente na relação de emprego, cujo crédito não pode ficar descoberto. É possível, senão essencial, que o sócio seja chamado a responder pelas obrigações sociais contraídas pela sociedade. Esta responsabilização se torna possível em face da natureza do crédito, que é trabalhista e, portanto, privilegiado, inclusive em relação aos do fisco ou do consumidor. Se, para estes, existem preceitos legais expressos (artigo 134, VII, do CTN e o artigo 28 do CDC), com muito mais razão há que se estender garantia semelhante ao crédito do trabalhador. Conforme preceitua o art. 592, II, do CPC, conclui-se, serenamente, que o pedido de responsabilização dos sócios pode ser atendido em execução, ainda que estes não figurem como parte no processo." [75]
Ao discorrer sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, FÁBIO ULHOA COELHO observa que a abolição da autonomia patrimonial das sociedades não é o melhor caminho para a prevenção das fraudes, dada sua importância no desenvolvimento da economia e, conseqüentemente, de toda a sociedade. Explicita o autor que:
"O objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine ou piercing the veil) é exatamente possibilitar a coibição da fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica, isto é, sem questionar a regra da separação de sua personalidade e patrimônio em relação aos de seus membros. Em outros termos, a teoria tem o intuito de preservar a pessoa jurídica e sua autonomia, enquanto instrumentos jurídicos indispensáveis à organização da atividade econômica, sem deixar ao desabrigo terceiros vítimas de fraude." [76]
Reitere-se que, por ser a personalidade jurídica da sociedade empresária instituto que muito contribui para o desenvolvimento das atividades comerciais, limitando o risco daqueles empreendedores que atuam no mercado, há a necessidade de que a aplicação da desconsideração de sua personalidade se dê apenas de forma episódica.
A desconsideração, por se tratar de exceção à regra da personalidade da pessoa jurídica, deve ser aplicada com parcimônia, somente quando houver necessidade de despir a sociedade empresária e alcançar o patrimônio pessoal dos sócios, sendo imprescindível a sensibilidade dos julgadores diante dos casos concretos.