RESUMO
O presente artigo busca estabelecer algumas bases para interpretação do critério adotado pelo Código Civil para configuração e medida das indenizações por dano moral.
PALAVRAS CHAVES: Direito, Dano Moral, Indenização.
ABSTRACT
The present article searchs to establish some bases for interpretation of the criterion adopted for the Civil Code for configuration and measure of the indemnities for moral pain.
KEYWORDS: Law, moral pain, indemnity.
O art. 944 do Código Civil não deixa dúvida quanto ao critério estabelecido para a fixação do valor pecuniário nas reparações de cunho moral. Este será sempre analisado tendo em vista, exclusivamente, a repercussão do dano na vítima.
Assim diz o artigo: "A indenização mede-se pela extensão do dano". De pronto devemos notar que a intenção de prejudicar ou de fazer mal ao próximo não deve sequer ser analisada pelo magistrado na dosimetria da indenização. O risco em potencial do estrago que a ação poderia causar não é sancionado pela lei. O que se quer é a apuração do dano efetivo no ofendido e sua mensurabilidade em pecúnia.
Em se tratando de Danos Materiais, torna-se por demais fácil estabelecer os limites da indenização, bastando para isto uma apuração objetiva dos prejuízos causados.
A grande dificuldade que até hoje encontram nossos tribunais está na apuração do dano moral, por se tratar de um critério eminentemente subjetivo de análise, causando às vezes até descrédito no Judiciário pela disparidade excessiva dos valores estabelecidos para situações praticamente iguais. Tentaremos assim, prestar algumas elucidações pertinentes ao dilema que nos parece mais filosófico e psicológico do que jurídico.
Como a lei já estabeleceu um critério basilar, dogmático e objetivo de análise, que é a "extensão do dano", cabe-nos então apenas tentar delinear como um magistrado poderia sumariamente conhecer os contornos e características da moral do atingido, para daí, perceber qual foi a dimensão da conseqüência danosa criada pelo fato atentatório e estabelecer assim a indenização almejada.
Em primeiro lugar, como é impossível fazer um mapeamento dos princípios e normas morais do indivíduo na hora do evento danoso, deve-se ab initio, buscar saber quem foi tal indivíduo, como ele vive, como se relaciona com seus amigos e parentes, se é uma pessoa conservadora ou liberal, se é violenta, pacífica, honesta, enfim, nesta primeira fase deve-se tentar traçar o perfil psicológico da vítima, deduzindo-o através de sua história, assim como analisar os fatores sócio-culturais em que este indivíduo está inserido.
É esta conjuntura "invisível" que normalmente modela o arcabouço moral do cidadão, além de outros fatores internos desconhecidos e imensuráveis por nós. Por isto é mister tomá-la como objeto fundamental de estudo para conhecer o atingido e suas características interiores.
Traçado o perfil psicológico e sócio-cultural da vítima, deve-se analisar o fato danoso em questão e tentar perceber o quão profundo foi a mácula obtida naquela pessoa.
Neste tocante, é importante salientar que as pessoas sentem as situações de forma diferente. O magistrado não deve por isto julgar com os "seus" próprios critérios axiológicos. Deve perceber o dano pela visão do atingido, se colocando na posição do mesmo apenas para "sentir" como este se sentiu no momento. Pois o juiz não foi atingido no evento, nem é o seu conjunto moral que se está buscando analisar, logo, não deveria valorar a causa, tendo por base o que iria atingi-lo naquela situação.
Por mais difícil que isto possa parecer, deve o magistrado tentar manter distância de seus critérios valorativos e analisar o fato na visão daquele que foi efetivamente atingido, senão estaria arbitrando uma indenização para sua dor e não para a dor sentida pela parte.
O papel judicante, lembre-se, é apenas o de "medir a extensão do dano" no cidadão e fixar o valor para este e não o de sentir este dano e estimá-lo como se fosse em si próprio.
Entramos agora uma outra questão mais conturbada, uma segunda fase da análise. Já que as pessoas sentem diferentemente os mesmos fatos, poderia o magistrado arbitrar valores distintos de indenização, a duas pessoas parecidas, que sofressem uma agrura numa mesma realidade por um único autor? Exemplificando, Fulano entra numa festa de aniversário de dois irmãos gêmeos. Pega o microfone e diz para todos os convidados que os dois irmãos são amantes, ou seja, acusa-os de homossexualismo frente a todos os convidados da festa. Pergunta-se. Num processo indenizatório para a reparação destes danos morais, serão devidas quantias iguais para cada irmão? A priori, e seguindo esta linha de raciocínio, entendemos que não.
Apesar de iguais fisicamente e criados na mesma família desde pequenos, inegavelmente eles são pessoas diferentes, têm suas próprias características e peculiaridades e assim, como pessoas que sentem de maneira diversa as mesmas situações, devem ser tratadas pela justiça.
Poderíamos no caso analisado, ter o exemplo de um irmão totalmente descontraído e brincalhão, que achando a situação tão absurda considerou-a engraçada demais para se ofender, terminando por dar muita risada do papel ridículo que Fulano se prestou.
Já o outro irmão, pode ser uma pessoa muito tímida e sensível a acusações públicas deste quilate e, efetivamente, não gostou do gesto de Fulano, ficando de fato realmente magoado e sentindo-se acometido de todos os transtornos morais pensados.
Diante destes fatos, como poderíamos dar aos dois uma mesma indenização? Na verdade, o dano moral ocorreu apenas para o segundo irmão, devido a características inerentes à sua personalidade. Seria um absurdo jurídico que foge completamente à finalidade legal de nosso ordenamento, indenizar o primeiro irmão apenas por ter este passado por uma situação igual e "em tese" vexatória.
Para finalizar o julgamento da ação, após perceber o real tamanho psicológico da ferida do atingido, passamos ao quantum indenizatório. Quanto deve o atingido receber?
Ora, neste tocante, além do primeiro critério que diz que "a indenização mede-se pela extensão do dano" (art 944 caput), temos seu parágrafo único que expõe: "Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização".
A regra geral é a do caput, ou seja, avalie-se o quanto é devido pelo evento danoso e fixe-se este valor. Temos, contudo, uma "amortização" desta regra no parágrafo único, aonde explica que, em havendo uma pequena culpa do agente, deve então ser fixada uma indenização parcial, reduzida eqüitativamente em consonância com a gravidade da culpa.
No entanto, não pode-se aumentar a indenização com base no argumento de que o autor teve toda a culpa e intenção de criar um prejuízo maior a vítima, pois como já dissemos, o risco potencial do dano não é sancionado pela lei.
Neste estágio final, analisaremos sob que bases devem estar assentadas os valores indenizatórios.
Já que o dano só pode ser entendido a partir do estrago real na moral da pessoa ofendida, não poderíamos buscar uma mensurabilidade deste levando em conta a situação econômica do ofensor. Ou será que poderíamos?
A questão é por demais controversa e suscetível a debates intermináveis.
Discute-se em linhas gerais o seguinte: Devemos condenar o ofensor, a partir de uma indenização que atinja efetivamente sua capacidade econômica, para saciar o desejo de vingança (ou de fazer justiça!) do ofendido? Ou temos que mensurá-la em uma quantia tal que traga melhoras à vida do ofendido, sem levar em conta o patrimônio do ofensor? (Como introdução a um aprofundamento neste debate, escrevemos um artigo intitulado "Apontamentos para um Direito além da Vingança Pública")
Como dissemos, o tema é muito controverso, e o quantum debeatur estará sempre por conta da linha ideológica de pensamento que o magistrado acolher para seus julgamentos.
Em julgamentos desta envergadura, pergunta-se no fim das contas, sobre qual seja a real finalidade do Direito. Pacificar os embates físicos saciando o desejo de justiça/vingança do atingido? Ou estabelecer uma definição metafísica de justiça e a partir dela julgar as lides tentando pacificar o confronto entre os povos?
Só com esta resposta, definiremos realmente alguns posicionamentos fundamentais no Direito, como este que foi rapidamente analisado, mas, na verdade, estas questões são postas e criadas para a posteridade, para o amadurecimento de uma teoria que antes de tentar afirmar o pensamento de um doutrinador, resolva questões práticas no seio social.