1. INTRODUÇÃO
De tempos em tempos, surgem doenças, males, os quais, por suas características, seus sintomas, suas vítimas, enfim, por seus efeitos, fazem com que todos nós reflitamos em torno do porquê de seu surgimento. A SIDA (Síndrome de Imunodeficiência Adquirida), foi diagnosticada pela primeira vez em 1982. Aparece como uma nova doença; logo, porém, assume um caráter bem mais amplo, mostrando-se um poderoso fator de discriminação. Decorrência de características das pessoas então identificadas como portadores: homossexuais masculinos norte-americanos com idade entre os trinta e quarenta anos. Isso leva os médicos, respaldados pelos meios de comunicação, a pensar no surgimento de um câncer gay - denominação decidida sem ter por base nem sequer o conhecimento do agente transmissor da Síndrome. Foi assim com a lepra, a sífilis, a gripe espanhola, o câncer.
A partir daí, e durante anos, pensou-se tratar de um mal que atacava principalmente pessoas com vida sexual desregrada, tais como prostitutas, homossexuais, bissexuais, e drogados, que utilizam drogas injetáveis, ou seja, justamente aquelas pessoas de quem a sociedade quer se livrar, discrimina e quer ver longe de sua esfera de convivência.
O Brasil é um exemplo prático destas características preconceituosas e mistificadoras em relação à SIDA. Os programas governamentais são, na sua quase totalidade, ligados a ministérios ou secretarias de saúde, dirigidos por médicos, que também são considerados pela mídia como as únicas verdadeiras autoridades no assunto.
Definiu-se o perfil nacional da pessoa contaminada: jovem, rico, gay. E, raras vezes, tentou-se alterar tal pensamento. A exceção diz respeito às ONGs/AIDS (Organizações Não-Governamentais relacionadas à AIDS), que, preocupadas com a instalação da Síndrome no país, exigiam que o governo tomasse atitude a respeito. Não obtiveram resposta até os dias de hoje.
Na verdade, representava três epidemias: a primeira da infecção pelo vírus; a segunda das doenças infecciosas e a terceira das reações sociais, culturais, econômicas e políticas. Ele acrescentava, desde aquela época, ser essa última tão fundamental quanto a própria doença e, potencialmente, mais explosiva do que aquela.
Entretanto, o mal espalhou-se com rapidez. E passou a atacar também pessoas de vida normal, famílias, onde um dos cônjuges poderia ter sido a porta de entrada para o vírus.
Como já foi dito, a AIDS, sigla da síndrome em inglês, tem três estágios, os quais se propagam a partir do momento de contato com o vírus. Em um primeiro momento, há a infecção propriamente dita pelo vírus HIV, onde este penetra no organismo humano, sob as formas de contágio já citadas, quais sejam, trocas de fluídos genitais (esperma ou secreção vaginal) entre pessoas infectadas, transfusão de sangue contaminado com o vírus, na formação do feto, pela mãe soropositiva, no momento do nascimento, do parto, ou em transplantes de órgãos. Não há indícios de outras formas de contágio.
Posteriormente a esse ato de infecção, ocorrem as manifestações das chamadas infecções oportunistas, ou seja, como o vírus ataca de modo implacável o sistema imunológico do indivíduo, suas defesas ficam reduzidas quase a zero, momento em que surgem as características de outras doenças, que ao homem sadio, são facilmente controladas, mas que, ao aidético, podem significar até a morte. Uma simples gripe pode ser letal. Outrossim, de acordo com os avanços científicos, já encontramos medicamentos que possibilitam uma vida quase normal aos soropositivos que desenvolveram a Síndrome, todavia, a um alto preço, eis que os efeitos colaterais podem ser funestos.
Em um terceiro ato, vem à tona o pior momento para a pessoa infectada. Conforme surgem os primeiros sintomas das doenças que atacam o organismo debilitado em suas defesas naturais, juntos vêm o medo e a ansiedade de ser descoberto, em casa, na vila ou no bairro, no prédio, no local de trabalho, vem o receio de ser taxado como aidético, como aquele que fez algo de errado, salvo hemofílicos e pessoas infectadas equivocadamente em transfusões de sangue. Vêm reações sociais, culturais, econômicas e políticas a contaminação. Passamos a diferenciação: nós, bons, limpos, sadios; eles, maus, sujos, que agiram de modo errado, que cometeram atos pelos quais devem pagar. São merecedores de tudo que está acontecendo a eles, tem que perder tudo, trabalho, bens, família. Esses eram os pensamentos no início da propagação da Síndrome. Muitos ainda aliam-se a esse entendimento puramente preconceituoso e irresponsável.
No entanto, toda situação está sendo modificada pela intensa campanha de informação detonada pela mídia em geral, por todos os meios de comunicação. Há uma descaracterização do aidético como sendo um ser inútil, um ser maléfico, pois, com o passar dos anos, dissipou-se a idéia de "grupo de risco", de tendência de contaminação, e surgiram homens de bem, pessoas respeitadas, tidas como normais, infectadas, sem diferença aos aidéticos maus supracitados. Mas ainda há um grande temor em relação à Síndrome.
O direito tem grande papel nesse contexto. É meio de acabar com as mazelas do convívio difícil do aidético, com o constante desafio a seus direitos. O profissional de direito tem a missão de ajudar a encontrar formas de agir em defesa dos soropositivos, na garantia de que não serão molestados de forma alguma. Este, o que age na área jurídica, tem a função de tentar modificar a realidade da justiça, e " dar a cada um o que é seu", modificando esse "seu" a cada dia, não agindo como mero despachante, mas usando os princípios gerais do direito, a analogia e os costumes, no preenchimento de lacunas do falível legislador.
O aidético é capaz de desenvolver projetos e a realizar funções como pessoa normal, salvo se já desenvolve o mal. Não pode e nem deve ser afastado de suas funções, principalmente do trabalho, eis que mantê-lo trabalhando pode significar-lhe a vida. No trabalho, encontra estímulo para continuar lutando contra a Síndrome, e meios de subsistência para adquirir os medicamentos preciosos na manutenção diária de sua carga viral.
Entretanto, não é isso que ocorre em muitas ocasiões. A descoberta da Síndrome pelo empregador de algum de seus empregados, provoca um súbito sintoma de preconceito, de repulsa, ante a possibilidade de convivência com um aidético no local de trabalho. Na maioria das vezes, ocorrem atos discriminatórios e despedidas arbitrárias baseadas no fato de ser aquele uma mácula no quadro funcional. Não poucas vezes não se respeitam os direitos daquele que não deixou de ser humano por ser aidético.
O presente trabalho tem, portanto, a pretensão de demonstrar a gravidade do problema ante a propagação da Síndrome, principalmente em pessoas em idade de plena capacidade laboral, e, nesse sentido, tornar explícitos os direitos básicos que são garantidos pela nossa Carta Magna, e por legislação esparsa, no que tange àquele empregado que contraiu o vírus da AIDS, o HIV.
Pretende, desse modo, desmistificar a visão errônea a respeito da doença, e, com isso, descaracterizar o estereótipo do aidético como sendo um elemento que "não deu certo", em sentido de relação de trabalho, e de produtividade, e faz isso abordando, primeiramente, a proteção consignada ao trabalhador no direito internacional, nos tratados e convenções. Posteriormente, trata-se da AIDS na relação de emprego, onde procura-se esclarecer a possibilidade de aplicação dos métodos de hermenêutica, na tentativa de proteção ao aidético, a impossibilidade de exigência e realização de testes de detecção do vírus HIV, antes e durante o contrato de trabalho, e, finalmente, as hipóteses de suspensão ou interrupção do contrato ante a descoberta da soropositividade.
Após, é abordada a questão dos profissionais de saúde portadores do vírus da AIDS, onde se coloca a possibilidade de seleção de candidatos em ocasiões onde é possível o contágio por clientes ou colegas de trabalho. Analisa-se também o enfoque da despedida arbitrária, a possibilidade de reintegração e de indenização por danos morais, materiais e à imagem, por atos discriminatórios contra o empregado. Por fim, a conclusão.
2. A AIDS E OS DIREITOS HUMANOS
A AIDS é uma Síndrome que a cada dia surpreende os estudiosos e cientistas de todo globo. Sua característica mutante, aliada à disseminação da contaminação por diversos países, faz com que diversos laboratórios tentem, de qualquer forma, a cura.
Desse modo, enquanto mal incurável de conseqüências catastróficas, deve ser encarada como um problema mundial, como uma ameaça a todos nós, e não como se fosse somente mais uma doença grave que, de tempos em tempos, assola a humanidade, causando milhares de mortos. Conforme a Resolução 41.24, da OMS, elaborada em Genebra, no dia 13 de maio de 1988:
A quadragésima primeira Assembléia Mundial de Saúde está fortemente convencida de que o respeito pelos Direitos Humanos e dignidade dos portadores do VIH e pessoas com SIDA, bem como membros de grupos populacionais, é vital para o sucesso dos programas nacionais de prevenção e controle da SIDA e para estratégias globais dos Estados-membros, particularmente na ampliação dos programas nacionais para fora de suas fronteiras, sempre visando à prevenção e ao controle da infecção pelo VIH e à proteção dos Direitos Humanos e à dignidade do portador do VIH e pessoas com SIDA, bem como membros de grupos populacionais e, para evitar ações discriminatórias e estigmatizações dessas pessoas no momento de se empregar, viajar, e garantir a confidencialidade do teste para detecção do VIH.
Assim, ainda esperando a possível cura, se fez necessária à criação de mecanismos, jurídicos ou não, que pudessem garantir os direitos daqueles infectados, principalmente no campo do direito trabalhista e previdenciário. Não há mais espaço, na sociedade contemporânea, para abusos e para preconceitos de qualquer ordem, ou seja, não há mais que se falar em direitos não atendidos, ou atos de arbitrariedade, sob forma de abusos, ao soropositivo.
Entretanto, ao longo do tempo, foram sendo criados mecanismos que, se não impedem, aliviam as conseqüências àqueles que sofrem discriminação, seja por motivo de doença, seja por qualquer outra diferença ou característica. Esses avanços foram determinados pelos diversos tratados, acordos e convenções, firmados entre os governos dos países participantes, os quais significam, de acordo com a legislação interna de cada um, um sério avanço em busca da justiça ante a fatos atentatórios ao indivíduo enquanto trabalhador.
O direito ao trabalho é, sem dúvida, parte do que se chamou de Direitos Sociais na Constituição Federal de 1988. é entendimento advindo da interpretação dos capítulos referentes ao tema. Os direitos sociais previstos constitucionalmente são normas de ordem pública, com a característica de imperativas, invioláveis, portanto, pela vontade das partes contraentes da relação trabalhista. Acrescenta-se que a definição dos direitos sociais no título constitucional destinado aos direitos e garantias fundamentais acarreta duas conseqüências imediatas: a subordinação à regra da auto-aplicabilidade prevista no § 1º, do art. 5º e a suscetibilidade do ajuizamento do mandado de injunção, sempre que houver a omissão do poder público na regulamentação de alguma norma que preveja um direito social, e conseqüentemente inviabilizar seu exercício.
Assim, o artigo 6º define o trabalho como direito social, mas nem ele nem o art. 7º trazem norma expressa conferindo o direito ao trabalho. Este advém do conjunto de normas da Constituição sobre o trabalho (art. 1º, IV, 170 e 193 da CF), que reconhecem o direito social ao trabalho como condição da efetividade da existência digna (fim da ordem econômica) e, pois, a dignidade da pessoa humana, fundamento, também da República Federativa do Brasil (art. 1º, III da CF). E aqui se entroncam o direito individual ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, com o direito social ao trabalho, que envolve o direito de acesso a uma profissão, à orientação e formação profissional, à livre escolha do trabalho, assim como à relação de emprego (art. 7º, I) e o seguro-desemprego, que visam, entre outros, à melhoria das condições sociais dos trabalhadores.
2.1- Tratados e Convenções Internacionais
Existe uma gama de normas internacionais que podem ajudar na solução dos problemas dos aidéticos no Brasil. Alguns alegam e contestam a eficácia de tais preceitos ante o ordenamento interno. No entanto, esse caráter de norma alienígena desaparece quando da ratificação dos preceitos contidos nessas normas pelas Casas Legislativas de nosso país, ou seja, incorpora-se perfeitamente ao direito interno vigente, sendo norma como qualquer outra lei ordinária, de eficácia completa.
Entretanto, não funciona dessa maneira no Brasil. Muitos compromissos assumidos na assinatura de tratados e demais documentos internacionais, oriundos de encontros e congressos, são, simplesmente, ignorados, colocados de lado, até mesmo após a ratificação pelo Congresso. Assim, há que se estudar uma forma de conduzir o tema de maneiras a impedir que continuem passando por cima de importantes decisões mundiais sobre trabalho e dignidade. Estas decisões, na maioria das vezes, foram tomadas através de resoluções e estudos realizados durante anos, e, maioria das vezes, nesses encontros, o Brasil se fez presente quase sempre, o que mostra o interesse da Nação em ver o direito de seus cidadãos, e trabalhadores, garantidos e respeitados.
Segundo Amauri Mascaro Nascimento(1), a primeira Conferência Internacional do Trabalho foi convocada em Berlim, em 1890, com a participação do que, mais tarde, tornar-se-ia o embrião dos órgãos pela defesa dos direitos do trabalhador em nível mundial. Em 1901, em Bruxelas, houve a criação da Associação Internacional para a Proteção Legal dos Trabalhadores, seguida de diversas outras convocações, de onde resultaram a proteção de trabalhadores que lidavam com fósforo branco e a proibição de trabalho noturno para mulheres.
2.1.1 - Declaração Universal dos Direitos Humanos
Aprovada em 1948, em Sessão Ordinária da Assembléia Geral das Nações Unidas, é um dos mais importantes documentos já propostos em função de proteção dos direitos dos seres humanos enquanto homens livres, racionais e sociáveis. Em seus artigos, encontram-se espelhadas referências de proteção à intimidade e ao trabalho, como fazendo parte da dignidade humana. È o que se observa com os citados, como exemplo, a seguir:
Artigo I - Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.
Artigo XII - Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.
Artigo XXV - 1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.
Desse modo, busca-se com a presente declaração, alcançar um patamar até então impensado, onde os homens teriam direitos iguais e poderiam sentir-se realmente integrados na sociedade em que vivem, sem sofrer discriminações de qualquer ordem. Com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, feita logo após o trauma causado pela 2ª Grande Guerra, com perseguições a etnias tidas como "inferiores", o mundo tenta, a partir deste documento, por um fim em tais pensamentos. Por isso, sua denominação de "universal".
2.1.2 - A Organização Internacional do Trabalho
Criada a partir da Conferência da Paz de 1919, a qual aprovou o Tratado de Versailles, a Organização Internacional do Trabalho (OIT), enunciou os princípios gerais que deveriam guiar a política das Sociedades das Nações no campo do Direito do Trabalho. O Brasil, como um dos países vitoriosos na Primeira Grande Guerra, é, portanto, um dos fundadores da OIT.
Assim, a OIT, antes parte da Sociedade das Nações, conquistou, com o fim da Segunda Grande Guerra, sua autonomia, obtendo reconhecimento de sua notável obra, e tornou-se entidade independente, tanto no âmbito jurídico, como no institucional. É, portanto, uma pessoa jurídica de direito público internacional, de caráter permanente, constituída de Estados que assumem, soberanamente, a obrigação de observar as normas constitucionais da Organização e das convenções que ratificam, integrando o sistema das Nações Unidas como uma de suas agências especializadas.(2)
A OIT é uma instituição de caráter universal, contando, até 1998, com 174 Estados-Membros, de todas as regiões do globo terrestre. Tem, portanto, atuação nas questões que visem à justiça social, em seu mais amplo conceito, tendo em vista o progresso material e espiritual do ser humano, em condições de liberdade e dignidade, com segurança econômica e oportunidades iguais.
Assim, a OIT, em termos de competência, não se limita a questões específicas de Direito do Trabalho e da Previdência Social, agindo em todos os campos onde se configure a demanda social. A OIT almeja, então, universalizar suas decisões por intermédio de convenções e recomendações. Quer, com isso, a dispersão dos conceitos de ampla justiça social, como entidade de decisões internacionais.
2.1.2.1 - As Convenções Internacionais
As Convenções Internacionais do Trabalho são tratados multilaterais abertos, de caráter normativo, pois contém normas cujo destino é a incorporação ao direito interno dos países que são membros da organização. Não são, como pensam alguns, leis supranacionais, capazes de terem eficácia jurídica no direito interno dos Estados-Membros, independentemente da adesão destes. O que vige é o Princípio da Soberania entre os Estados que fazem parte da Organização. Há que ocorrer a ratificação, por parte do Estado-Membro, para eventual ingresso dos preceitos, do que foi decidido na convenção, para que tenha força de lei no sistema jurídico interno. Sem a ratificação, e pelo Princípio da Soberania, nada vige sobre o teor destes elementos normativos.
Portanto, todo Estado-Membro, ao ingressar na OIT e aderir à sua constituição, contrai a obrigação formal de submeter toda convenção, no prazo de 12 (doze) meses, prorrogável por mais 06 (seis) meses, à autoridade nacional competente para sua aprovação. O mesmo ocorre para os casos de recomendação. No entanto, é dever do Estado-Membro submeter à convenção, já vigente no direito internacional, ao crivo de seu órgão responsável pela apreciação e aprovação, ou não. É, desse modo, condição da permanência na Organização. O país assina e já se compromete a apreciar todas as convenções, inclusive as já aprovadas antes de seu ingresso. Arnaldo Süssekind(3), militando em prol do esclarecimento da atuação das convenções da OIT no Brasil, nos traz a diferença entre submissão à OIT e ratificação de convenções da OIT. Diz ele que o Estado é soberano para aderir à convenção da OIT, ratificando-a. Entretanto, está obrigado a formalidade de submete-la ao órgão nacional competente, a fim de que este decida soberanamente sobre a sua ratificação.
No Brasil, o órgão competente para tanto é o Congresso Nacional, de acordo com o artigo 49, I, da CF/88. Compete, desse modo, ao Congresso resolver, em caráter definitivo, sobre a ratificação, ou não, das convenções da OIT. Sem a aprovação, por intermédio de Decreto Legislativo, o Presidente da República não pode promover a ratificação. No que tange à aplicação do conteúdo da convenção ao direito interno, a CF/88 adotou a teoria monista, segundo a qual tratado (conteúdo da convenção) complementa, altera ou revoga o direito interno. Isso quer dizer que, se alguns dos mandamentos jurídicos de direito interno contrariam, ou forem incompatíveis, no todo ou em parte, com o texto do tratado, nada valem, são abrangidos pela preponderância da convenção ratificada.
Por assim dizer, a vigência dos tratados no direito brasileiro independe de norma específica que o regulamente, conforme interpretação do artigo 105, III, letra "a", da CF/88, onde prevê cabimento de recurso especial para o STJ, da decisão que contrariar tratado ou negar-lhe vigência.
No Brasil, segundo melhor juízo, somente há a "revogação" do tratado internacional ratificado através de denúncia, sendo esta a forma própria de revogação de normas internacionais. Desse modo, é certo e coerente que se legisle a cerca do tema do tratado somente após a denúncia de seu conteúdo, impedindo interpretações disformes em momento posterior. Entretanto, não se cogita de conflito entre texto de norma internacional com a Constituição Federal, eis que é óbvia a supremacia desta última.
Assim, cabe ao Estado-Membro a submissão à convenção da OIT, sua apreciação pelo Congresso, ou órgão nacional responsável, dentro do período pré-determinado, e a conseqüente ratificação ou não. No Brasil, a ratificação independe de norma que a regulamente, que trate sobre o texto da convenção. Entra em vigor depois do prazo estipulado pela constituição da OIT, e vige até ser denunciada. E, após a ratificação, o legislador brasileiro não pode criar normas que contrariem o preceito da convenção ratificada, no todo ou em parte.
A convenção entrará em vigor, em relação ao Estado-Membro, 12 (doze) meses após a data em que houver sido registrada sua ratificação. Seu prazo de validade é de 10 (dez) anos, prazo depois do qual o Estado-Membro pode denunciar a ratificação. Todavia, tal ato somente surtirá efeito 12 (doze) meses após o referido registro. O que atrapalha a efetiva solução dadas pelas convenções é a aplicação de seus preceitos no direito interno, o que depende muito da vontade política em atuar em prol dos beneficiados pela norma, o que, muitas vezes, pode atrapalhar interesses de empresários e até mesmo governantes, apesar da ratificação.
2.1.2.2 - A Convenção nº 158 da OIT
Sem sombra de dúvidas, um dos principais temas da OIT, a Convenção nº 158, de 1982, versa sobre dispensa de empregado. Este texto contém normas gerais que são destinadas a proteger o trabalhador contra as dispensas imotivadas, contra o uso arbitrário do poder de despedir pelo empregador, e possui diversos signatários no mundo.
Ou se terá um Direito mais justo, pela atuação do juiz, ou não se terá nada. Em outras palavras, se o juiz falhar na sua missão de humanizar a lei, de descê-la ao homem julgado, de fazer a leitura da lei a partir dos autênticos valores da cultura popular, de explorar as contradições do sistema legal em favor das maiorias deserdadas pela lei, nada restará de útil, socialmente útil, na lei".(HERKENHOFF,1997. pág.135).
Dentre seus artigos, esta Convenção ataca de forma contundente os motivos da dispensa, representando os direitos do trabalhador moderno. Como convenção internacional, tem penetrado diversos sistemas de direito do trabalho, em países signatários, modificando legislações arcaicas e fora do novo contexto mundial de proteção ao hipossuficiente. Em resumo, é de suma importância a enumeração de alguns artigos que retratam a possibilidade de maio respeito por parte das empresas em relação a seus empregados:
a) Não se porá fim à relação de trabalho, a menos que exista uma causa justificada relacionada com a capacidade ou conduta do trabalhador ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa (artigo 4º).
b) Não constituem causa justificada para a dispensa do empregado a filiação sindical, a participação em atividades sindicais fora do horário de trabalho ou, com consentimento do empregador, durante as horas de trabalho, a candidatura do empregado a cargo de representação dos trabalhadores, a apresentação de reclamação trabalhista, a raça, a cor, sexo, estado civil, as cargas familiares, a gravidez, a religião, as opiniões políticas, a origem nacional ou social do empregado e a ausência do serviço durante o período de maternidade ou enfermidade (artigo 5º e 6º).
c) O empregado não deve ser despedido sem ter a oportunidade de se defender das acusações que lhe são feitas (artigo 7º).
d)O empregado tem o direito de recorrer a um Tribunal do Trabalho ou árbitro contra ato da dispensa (artigo 8º).
e) O órgão encarregado de julgar a dispensa, se não estiver autorizado por lei nacional a anula-la ou a reintegrar o trabalhador, dever ter o poder de ordenar o pagamento de uma indenização ou outra reparação apropriada (artigo 9º).
Também o artigo 6º, quando diz:
Art. 6: [...]
1. A ausência temporal do trabalho por motivo de doença ou lesão não deverá constituir causa justificada de término da relação de trabalho.
2. A definição do que constitui uma ausência temporal do trabalho, a medida na qual será exigido um certificado médico e as possíveis limitações à aplicação do parágrafo 1o. do presente artigo serão determinadas em conformidade com os métodos de aplicação mencionados no artigo 1o. da presente Convenção
Desse modo, a Convenção nº 158 da OIT, embora ainda não se aplique satisfatoriamente a países que têm legislação interna incompatível com seus preceitos, como é o caso do Brasil, representa um enorme avanço em direção ao progresso das relações trabalhistas, e tem o claro objetivo de tornar mais humanas tais relações. Cumpre lembrar, entretanto, que, posteriormente a este acórdão, surgiu o Decreto 2.100, de 20 de dezembro de 1996, que denunciou a referida convenção, encerrando oficialmente sua vigência no Brasil desde 20 de novembro de 1997.
Com a denúncia, perdeu-se grande embasamento na luta pela defesa de direitos dos trabalhadores no Brasil.
2.1.2.3 Convenção nº 111 da OIT.
O Brasil ratificou a Convenção nº 111 da OIT, que proíbe a discriminação em Matéria de Emprego e Ocupação. A aludida Convenção foi aprovada pelo Decreto Legislativo nº 104, de 24/11/64 e promulgada pelo Decreto nº 62.150, de 19/01/68.
Em seus artigos, estão espelhados princípios de proteção ao trabalho, e de caráter também protetivo à intimidade do empregado, frente ao poder do empregador. Assim, seu artigo XXIII:
Artigo XXIII 1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego.
A referida Convenção também traz orientações quanto à despedida arbitrária, na qual o empregador não respeita a condição de seu obreiro e o despede sem menor consideração. E como ainda não foi denunciada,, tal preceito normativo é de grande valia na defesa dos interesses aqui explanados(4).
2.2 - A Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, traz, em diversos artigos, a proteção aos direitos sociais, entre eles, saúde, moradia, educação e, principalmente, ao trabalho. São, nesses termos, conceitos genéricos que abrangem os principais direitos do homem, direitos fundamentais, tendentes a garantir vida mais digna aos mais fracos, numa visão positivista do Estado brasileiro.
Longe de serem utopias ou, como dizem alguns, normas programáticas, participam a existência da pretensão do legislador em favorecer aqueles que não possuem as condições mínimas de sobrevivência, ou estão tendo essas condições ameaçadas por algum motivo. São, portanto, garantias ideais ao princípio da igualdade, ou seja, visam alcançar igualdade entre todos os brasileiros, em uma perspectiva positivista e formal. Criam a base, o ponto de partida para um futuro de igualdade e de proteção aos mais necessitados.
Sobre o princípio constitucional da igualdade, mister se faz trazer à colação o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello(5), nestes termos:
A lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar eqüitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e jurisdicizado pelos textos constitucionais normativos vigentes.
Do Princípio da Igualdade deriva a imposição, sobretudo dirigida ao legislador, no sentido de criar condições que assegurem uma igual dignidade social em todos os aspectos. Outrossim, do conjunto de princípios referentes à organização econômica deduz-se que a transformação das estruturas econômicas visa, também, a uma igualdade social. Assim, o tema desenvolvido no seguinte artigo da OIT, em sua Convenção nº 111:
Artigo VII - Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.
No dever do Estado moderno de assegurar garantias a seus cidadãos, a Constituição Mexicana de 1917 foi a primeira a reconhecer os direitos sociais como primordiais à organização e manutenção da ordem estatal. No dizer de José Afonso da Silva(6) tais direitos, inseridos na classe dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualação de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade. Isso está explícito no artigo 5º da Carta Magna:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes[...](sem grifos no original)
Assim, nota-se que o constituinte traçou uma série de preceitos que devem ser seguidos pelo intérprete da norma, onde revive, de fato, a proteção ao hipossuficiente no direito brasileiro. A Carta Política de 1988, caraterizou-se por garantir ao cidadão trabalhador uma série de direitos elencados, principalmente, no seu artigo 7º:
Art. 7º - Caput - São direitos dos trabalhadores...
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.
Inserido no título referente aos direitos sociais, visam, tais dispositivos:
1) à melhoria das condições de trabalho na proteção do trabalhador quanto aos valores mínimos e certas condições de salário (art. 7º, IV a X) e, especialmente, para assegurar a isonomia material proibindo diferença salariais, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil;
2) discriminação no tocante a salário e critério de admissão do trabalhador portador de deficiência;
3) distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos, garantindo a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (art. 7º, XXX a XXXII e XXXIV), assim como para garantir equilíbrio entre trabalho e descanso, quando estabelece a duração do trabalho norma não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
4) jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; repouso semanal, férias, licença etc (art. 7º, XII a XV).
No entanto, a Carta Constitucional de 1988 eliminou de nosso sistema jurídico a estabilidade no emprego. Primeiro dispôs que a proteção do emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa deveria ser levada a efeito através de indenização compensatória, nos termos da lei complementar (art. 7, I). Depois, estendeu para todos os trabalhadores o regime do FGTS (art. 7, III). Finalmente, no artigo 10 do ADCT, determinou que, até que fosse promulgada a lei complementar tratada no art. 7, I, da C.F., a proteção nele referida ficaria limitada ao pagamento de uma indenização, equivalente a quatro vezes a percentagem prevista no art. 6* da Lei 5.107/66, ou seja, 40% do FGTS. Apenas alguns empregados -- dirigentes sindicais, membros da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) e gestantes -- excepcionalmente, foram beneficiados com uma estabilidade provisória, sendo vedada a sua dispensa.
Como conseqüência do sistema constitucional vigente, é perfeitamente possível o estabelecimento de vedações temporárias à dispensa sem justa causa -- com o direito à reintegração -- de empregados em situações especiais (dirigentes sindicais, cipeiros, gestantes, acidentados, diretor de cooperativa, representante de classe em órgãos colegiados, etc). No entanto, seria inadmissível a generalização da estabilidade, posto que a limitação ao poder do empregador de dissolver o contrato de trabalho, em regra, há de ser implementada através da imposição do dever de indenizar. Entretanto, no caso do aidético, o bem jurídico tutelado é a vida humana, ensejando interpretação perspicaz e idônea, no sentido de garantir-lhe o maior número de direitos possíveis, e existentes, em nossa legislação.
A Convenção 158 da OIT também prevê a proteção do emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa. A reparação da despedida injusta, no entanto, pode ocorrer de duas formas, conforme já demonstrado a reintegração no emprego ou a indenização compensatória. Esta, aliás, a interpretação firmada pela Comissão de Peritos na Aplicação de Convenções e de Recomendações da OIT:
Inegável, destarte, a perfeita compatibilidade do artigo 10 da Convenção com o art. 7º, I, da Constituição "cidadã", posto que ambos prevêem a reparação da despedida injustificada com uma indenização. Apenas nos casos em que o empregado é portador de imunidade ou estabilidade provisória estaria autorizada a reintegração. É este o entendimento defendido, pelo Ministro ARNALDO SUSSEKIND, em artigo publicado na Revista Ltr, 60-06/735:
Por via de conseqüência os tribunais do trabalho em nosso País poderão, em perfeita consonância com tratado multilateral da OIT, ordenar a reintegração do trabalhador arbitrária ou injustamente despedido, quando ele: ·.a) tiver direito `a estabilidade decenal, do art. 492 da CLT, adquirida antes da vigência da Constituição de 5 de outubro de 1988;
b) estiver amparado pela estabilidade ou garantia de emprego, estipulada em convenção, acordo coletivo, sentença normativa, regulamento de empresa ou no próprio contrato de trabalho;
c) enquadrar-se numa das hipótese de estabilidade provisória previstas na Carta Magna e na legislação infra-constitucional (dirigente sindical; diretor da cooperativa na empresa onde trabalha; representante de categoria, grupo ou ramo profissional em tribunal de trabalho, conselho de previdência social, conselho curador do FGTS ou colegiados de outros órgãos públicos; gestante; cipeiro; acidentado).
Assim, o empregado não estaria amparado por estabilidade provisória, mesmo quando despedido sem justo motivo, não faria jus à reintegração, mas tão somente a indenização. E esta indenização, enquanto não for editada lei complementar sobre a matéria, há de ser a prevista no art. 10, I, do ADCT.
Cumpre, portanto, adicionar que a Constituição Federal erigiu à condição de direito fundamental a dignidade da pessoa humana, onde estão incluídos os direitos daqueles que já não podem exerce atividade produtiva por acometimento de moléstia tal como a AIDS. E garantiu, ainda, o direito à privacidade, à intimidade, ou seja, ao direito de ter consigo, e o poder de não passa-las adiante, informações sobre si, tal como sobre opção sexual, vida íntima, ou seja, assuntos atinentes à esfera legal do indivíduo, onde não será sujeito e pode afastar os demais.
No entanto, há entendimentos que não reconhecem eficácia aos preceitos protetivos de que fala a Constituição Federal, eis que afirmam que são normas de eficácia limitada, que dependem de regulamentação para alcançar o objetivo almejado pelo legislador. Todavia, não é esse o entendimento correto.
2.2.1. Normas programáticas
Embora a Constituição de 1988 tenha abordado preceitos que, em princípio, garantiriam os direitos de aidéticos, no que tange à proteção contra dispensa arbitrária, atos discriminatórios e assistência estatal no fornecimento de medicamentos, é muito debatido pela doutrina, e também pela jurisprudência, o teor programático de tais normas inseridas na Carta Magna.
Nesse sentido, há julgados e decisões esparsas, assim como artigos de doutrina, que se direcionam no sentido de negar ao doente qualquer assistência prevista nos temas constitucionais, eis que, para estes, são preceitos de norma com conteúdo programático.
Normas de conteúdo programático são aquelas que, apesar de possuírem capacidade de produzir efeitos, mas que, por sua natureza precisam, necessitam de outra lei que as regulamente, lei ordinária ou complementar. Essas normas, portanto, são de eficácia mediata, e, segundo essa corrente de entendimento, têm que ser completadas posteriormente, só assim produzindo os efeitos desejados pelo legislador. Entretanto, constituem um marco constitucional, já que impedirão que se produzam normas infraconstitucionais que as contrariem no todo ou em parte, ensejando atos de declaração de inconstitucionalidade quando for o caso de afronte a seus preceitos.
Tais normas, existentes em considerável número no texto da CF/88, são, aos mais apegados ao positivismo, meros conceitos decorativos, enfeites, eis que sem a eficácia de lei constitucional, de nada adiantam na garantia de direitos e na imposição de deveres. Só incidirão totalmente sobre os interesses tutelados, após o regramento infraconstitucional.
Assim, de nada adiantaria ao soropositivo, ou ao doente terminal que necessita de assistência, a existência de regramento jurídico que lhe possibilita ajuda e respaldo do Estado-juiz, sem a devida eficácia. É o que diz Maria Helena Diniz, em obra a respeito:
Surgem, por exemplo, como se fossem botões de rosa; com a interferência legislativa requerida, desabrocharão, visto que haverá, com a regulamentação dos direitos que elas decorrem, uma ampliação de seus efeitos, que irradiarão concreta e imediatamente. São designadas por alguns autores como normas constitucionais de eficácia limitada por serem dependentes de emissão de uma normatividade futura, em que o legislador ordinário, integrando-lhes a eficácia, mediante lei ordinária, lhe dê a capacidade de execução em termos de regulamentação daqueles interesses visados. (7)
Portanto, são princípios a serem seguidos pelo legislador e pelos poderes públicos, como seqüência dos programas de fins sociais, propostos pelo Estado. Mas, com características que podem significar mais do que simples preceitos sem eficácia, pois impedem que o legislador comum, em suas funções de criar leis que contenham a dinâmica da sociedade e do direito, crie dispositivos que contrariem seus comandos. Além disso, servem de diretrizes teleológicas para a interpretação e aplicação jurídica e, por fim, estabelecem direitos subjetivos por impedirem comportamentos antagônicos a elas.
Mas, na contramão da evolução jurídica, encontram-se aqueles que não entendem o sentido da lei, almejado pelo legislador. Assim, o entendimento de Sérgio Pinto Martins:
Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada [. . .], que só produzirá efeito quando da edição de lei ordinária que vier a versar sobre o tema. Logo, não há nenhuma impossibilidade da dispensa do aidético, com fundamento nesse dispositivo legal, que não é auto-aplicável". (Cfr, , Reintegração no Emprego do Empregado Aidético, Repertório IOB de Jurisprudência, 1ª quinzena de outubro de 1995, n.º 19/95, pág. 270, caderno 2).
Portanto, não cabe alegar a referida "programaticidade" de tais normas constitucionais, eis que têm eficácia o bastante para servirem de base à garantia de prestação assistencial aos necessitados, ainda mais aqueles que não contam mais com o convívio social, como é a maioria dos casos de trabalhadores acometidos de AIDS, ainda mais aqueles que já possuem sinais característicos da Síndrome.
Estes, os que já sofrem com os diversos males causados pela AIDS, não tem tempo para aguardar a boa vontade do legislador, do encarregado de proclamar a complementação dos direitos garantidos por essas normas, pois, como é notório, falta-lhe tempo, até mesmo para viver.
2.3 Direito estrangeiro
Ao analisar o tema, busca-se em outras legislações exemplos de como outros países lidam com a Síndrome, especialmente aqueles que têm grandes parcelas da população expostas à contaminação e que são ativos em conceder proteção aos aidéticos.
Desse modo, é importante ressaltar que, nos EUA, o soropositivo é encarado pelo direito, para fins de tutela pela Assistência Social, como sendo um deficiente físico. Embora bastante criticada por muitos, é uma maneira de propiciar atendimento de maneira mais rápida aos doentes, sem a carga de preconceito que a taxatividade os traria, aos aidéticos.
Quanto aos demais direitos, é bom indicar que a lei norte-americana veda a discriminação dos trabalhadores soropositivos, no ato da admissão, o tratamento diferenciado em relação a outros empregados, e a despedida motivada pela doença, salvo naqueles casos onde o trabalhador infectado venha por em risco a vida dos demais em função de sua profissão, como no caso de médicos, odontólogos e enfermeiros.
Ainda assim, o sistema normativo norte-americano garante proteção ao trabalhador contra despedimento arbitrário e discriminatório, ao reconhecer-lhe direito à reintegração no emprego. Com o contrato em curso, o trabalhador portador do vírus da AIDS ou já doente tem tratamento diferenciado e privilegiado em relação aos demais empregados sadios.
Isso em um país como os EUA, onde, notoriamente, não há preocupação do Estado com a regulamentação das relações de trabalho, onde não há uma legislação de proteção consistente. Não há, nos EUA, uma disciplina voltada à análise dos temas de direito do trabalho, de direito do trabalho estatal. No entanto, o legislador se preocupou em relação aos doentes de AIDS daquele país.
Na Itália, segundo a Lei 135-90, há um programa de prevenção e luta contra a AIDS. Esta Lei protege o trabalhador contra atos discriminatórios e contra invasão de sua esfera privativa, e contra o preconceito. Um de seus artigos diz que " a confirmação da infecção do HIV não pode constituir motivo de discriminação, em particular para a matrícula na escola, para o desenvolvimento de atividade esportivas para o acesso ou a manutenção do posto de trabalho". E mais: "É vedada ao empregador público ou privado a realização de investigações destinadas a verificar a existência de soropositividade de seus empregados oi em pessoas tomadas em consideração para a instauração de uma relação de trabalho". Ou seja, isso significa dizer que é vedado ao empregador a realização de testes em candidatos para a detecção do vírus HIV. É importante colocar que o descumprimento de tais preceitos pode gerar pesadas multas, disciplinadas na Lei 320 de maio de 1970.
2.4. Legislação esparsa no direito pátrio
No Brasil, embora ainda não existam leis específicas sobre a AIDS na relação de emprego, há ferramentas legais que podem ser utilizadas de forma eficaz contra a discriminação do trabalhador doente ou infectado.
Fora demais portarias, e legislações estaduais e municipais, as quais encontram-se anexadas ao presente trabalho, urge citar a Lei 7.670/88, que, ao dar proteção ao trabalhador infectado pelo vírus da AIDS, concede ao empregado doente, filiado à Previdência Social, algumas garantias como Auxílio-doença, aposentadoria, levantamento dos depósitos do FGTS, porém não o previne contra a despedida arbitrária sem justa causa. No caso da concessão dos benefícios de Auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é notória a proteção prestada pelo legislador sensível ao problema, quando a permite, a concessão, antes mesmo do período de carência de 12 (doze) meses de contribuição, o que representa uma conquista àqueles que não têm muito tempo para esperar.
Ainda quanto ao saque do FGTS, é deveras importante analisar acórdão do STJ, em recente decisão:
FGTS. LEVANTAMENTO, TRATAMENTO DE FAMILIAR PORTADOR DO VÍRUS HIV. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. É possível o levantamento do FGTS para fins de tratamento de portador do vírus HIV, ainda que tal moléstia não se encontre elencada no artigo 20, XI, da Lei 8036/90, pois não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim considerá-la com temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador, mormente perante o preceito maior insculpido na Constituição Federal garantidor do direito à saúde, à vida e a dignidade humana e, levando-se em conta o caráter social do Fundo que é, justamente, assegurar ao trabalhador o atendimento de suas necessidade básicas e de seus familiares. 2. Recurso Especial desprovido. Decisão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Exmo. Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Exmos. Srs. Ministros Francisco Falcão, Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira.Ausente, justificadamente, o Exmo. Sr. Ministro Garcia Vieira.(Primeira Turma -RESP 249026/PR ; RECURSO ESPECIAL (2000/0015853-4) Decisão unânime, 26/06/2000 )
Dessa maneira, segundo tal decisão, o saque de saldo de FGTS, é também possível em caso de dependente portador do vírus, o que representa avanço significativo, eis que amplia o campo de assistência às vítimas da AIDS no Brasil.
Por outro lado, a Lei nº 7.590/89, do Estado de Santa Catarina, onde o legislador encarou o funcionário portador do vírus da AIDS, como sendo inválido. Apesar de assegurar direitos aos doentes, tal classificação constitui um dos maiores absurdos jurídicos sobre o tema.
Significante avanço, entretanto, verifica-se nas disposições da Lei nº 4101, de 30 de novembro de 1994, do Município de Vitória, a qual pune entidades que cometem qualquer tipo de discriminação aos soropositivos, com multas e proibições.
No Rio Grande do Sul, a Portaria nº 03/93-SSMA, a qual na tentativa de evitar o contágio por inocentes, em contato com material contaminado pelo vírus, no local de trabalho. No entanto, peca tal disposição por incluir, com fulcro discriminatório, somente o teste anti-HIV, não incluindo os testes para detecção de outras doenças transmissíveis por contato com sangue infectado.
Cumpre citar, todavia, o pensamento de algumas pessoas, quanto a defesa dos direitos do aidético. Em nível nacional, cita-se o Projeto de Lei nº 801, de 1991, do deputado Avenir Rosa, que pretendia obrigar todo trabalhador a ser testado no momento de sua admissão, sendo esse teste repetido a cada seis meses. A justificativa, conforme texto do mui digníssimo deputado federal, encontra-se no fato da:
alta incidência, no Brasil, de uma doença letal como a AIDS, ainda mais considerando-se que os portadores assintomáticos do vírus VIH permanecem, durante anos a fio, como transmissores em potencial, plenamente justifica sua detecção precoce em exames de massa.
No Rio Grande do Sul, partindo de iniciativa do deputado João Odil Haas, existiu o Projeto de Lei nº 138/90, que pretendia obrigar a realização de teste para detecção do VIH nos condenados a cumprimento de pena nos presídios do estado, bem como na Fundação Estadual de Bem Estar do Menor. Inclusive com parecer favorável da Comissão de Constituição e Justiça.