A Aids e seus impactos nas relações de trabalho

3. AIDS E RELAÇÃO DE EMPREGO

No âmbito das relações de emprego, muitas são as interpretações sobre o que as caracteriza. É na CLT que vamos encontrar o que se entende sobre "relação de emprego". Nos termos da lei brasileira, além de assumir os riscos da atividade econômica (alteridade) e pagar salários aos trabalhadores, o empregador também dirige a prestação pessoal dos serviços (artigo 2º da CLT). Por imposição ética, ele deve exercer esse poder de direção em favor da "organização de trabalho alheio", em benefício da empresa, da comunidade de trabalho e do grupo social. Já o artigo 3º demonstra o que vem a ser empregado, para fins de relação de emprego, ou seja, "toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário" (sem grifos no original)

O empregado se obriga a prestar serviços nos termos pactuados (num contrato de emprego, tácito ou expresso) e em regime de colaboração para com a empresa. Não se trata, contudo, de ilimitada sujeição da pessoa do empregado, como ocorria nas civilizações antigas; não há submissão pessoal do trabalhador, nem supremacia do empregador sobre o empregado, mas o exercício de um poder jurídico inerente à atividade empresarial, pois é incontestável que o trabalho no qual participem diversas pessoas deve ser organizado, orientado, coordenado segundo alguma idéia, direção ou plano de conjunto. Eis a moderna conotação do poder diretivo, um poder jurídico decorrente do contrato, mediante o qual o trabalhador está obrigado a prestar serviços em regime de "colaboração subordinada".

Importa ressaltar que em todos os sistemas sociais não se admite, por imperativo ético, a aplicação de sanção que fira a dignidade da pessoa do trabalhador. No Brasil, além dessa limitação ética universal, são também proibidas as seguintes penalidades: transferência, rebaixamento, "lista negra", multa (exceto se houver previsão em convenção coletiva, só em relação à atleta profissional), redução salarial, supressão de benefícios ou qualquer manifestação supostamente decorrente do jus variandi, mas que oculte, de fato, verdadeira punição. Outrossim, verificados certos pressupostos, podem ser aplicadas as seguintes sanções: admoestação verbal, advertência escrita, suspensão de até 30 dias e despedida por justa causa.

No que tange à Síndrome, dados confirmam que cerca de 90% dos soropositivos são componentes da faixa etária capaz de compor a população economicamente ativa, o que vai gerar , a partir de prolongados sofrimentos, conseqüências de ordem econômica, provocada pela perda de mão-de-obra qualificada, pelas custas trabalhistas, pela perda da produtividade e demais efeitos (BARROS, 1999,p. 87). Opõem-se, assim, dois lados: o direito ao trabalho, a não ser discriminado, do empregado, e o direito da comunidade à saúde. É o conflito entre o público e o privado, entre o íntimo e o coletivo, causando vítimas constantes por simples falta de informação.

Um documento muito importante para mostrar decisões sobre o tema pode ser encontrado na Declaração da Reunião Consultiva sobre AIDS e o Local de Trabalho, formulada pela Organização Mundial de Saúde (OMS), associada com a OIT. Diz ela que, na maioria dos casos de contaminação de empregados, nos casos de trabalhadores que, por motivo alheio a sua vontade e através das formas de contágio contraem o vírus, estes não se tornam incapacitados para o trabalho, pois a doença não representa perigo de contágio, salvo raras exceções. Acrescenta, ainda, que as pessoas infectadas devem ser tratadas como qualquer outra no ambiente de trabalho.

A mesma Declaração sugere que não se deva exigir a investigação do HIV/AIDS prévia à contratação, como parte da avaliação da capacitação do empregado ao trabalho, à tarefa que ele desempenhará na empresa. Não pode constar de lista de pré-requisitos para ingresso em qualquer emprego. E, mesmo sendo soropositivo não está obrigado a informar sua condição na admissão, e nem em momento algum.

No mesmo sentido, o Conselho Federal de Medicina, através da Resolução nº 1.359/92, após prever a obrigação de os médicos atenderem os pacientes portadores do HIV, assegura estarem esses profissionais, em função de prestação de serviços em empresas, impedidos de revelar ao empregador o diagnóstico do empregado, ou candidato ao emprego, como HIV+, cabendo-lhes informar, exclusivamente, quanto à capacidade ou não de exercer a função a que for designado ou candidato.

Tal Declaração da OMS e da OIT também é contra a constatação da doença, tanto por meios diretos, como pelos meios indiretos, ou seja, através de avaliação de Grupos de Risco no âmbito da empresa. É necessário esclarecer, de uma vez por todas, que já não há mais Grupos de Risco, e, sim, comportamentos de risco. E mesmo assim, não tem poder o empregador para tal ação, pois configura preconceito. É proibida a discriminação a homossexuais, bissexuais, "garotos(as) de programa", e, até mesmo, pessoas que, de uma maneira ou de outra, trocam de parceiros com certa freqüência, e, também, solteiros em relação aos casados.

Nesse mesmo diapasão, a Convenção nº 111, da OIT, anteriormente referida, ratificada pelo Brasil e por muitos outros países, que veda a discriminação no acesso ao emprego, à formação profissional, bem como nas condições de trabalho, por motivo de preferência sexual, opinião ou origens sociais. Entretanto, insistem aqueles mais apegados ao formalismo e ao positivismo, em não conceder benefícios aos aidéticos empregados pela inércia do legislador em não criar normas que regularizem a situação. Assim, cabe ao aplicador da lei, ao magistrado, cumprindo a função do Estado-juiz, realizar a integração das normas, através do preenchimento de lacunas, utilizando-se de métodos de hermenêutica previstos em nosso ordenamento.

          3.1 – Análise da hermenêutica aplicada

O art. 8º da CLT é expresso em determinar que o Juiz pode aplicar a equidade, em havendo falta de disposição legal ou contratual, ou seja, nas chamadas lacunas ou omissões do direito. Hans Kelsen, in Teoria Pura do Direito (apud. LIMA.1962. p.193), ao analisar as lacunas do direito, expressa que: "neste caso, quando não é possível a aplicação de uma norma jurídica singular, é possível a aplicação da ordem jurídica – e isso também é aplicação do direito".

CARLOS MAXIMILIANO(8), ao analisar o capítulo sobre a equidade, nos leva aos seguintes ensinamentos:

          Desempenha a equidade o duplo papel de suprir as lacunas dos repositórios de normas e auxilia a obter o sentido e alcance das disposições legais. Serve, portanto, à Hermenêutica e à aplicação do direito. A equidade judiciária compele os juízes no silêncio, dúvida ou obscuridade das leis escritas, a submeterem-se por um modo esclarecido à vontade suprema da lei, para não cometerem em nome dela injustiças que não desonram senão os seus executores. Fora da equidade há somente o rigor do Direito, o direito duro, excessivo, maldoso, a fórmula estreitíssima, a mais alta cruz. A equidade é o Direito benigno, moderado, a justiça natural, a razão humana.

O juiz VALENTIM CARRION em sua obra "Comentários à CLT" (9), ao abordar a equidade prevista no art. 8º da CLT, nos dá a seguinte lição:

A equidade é o sentimento de Justiça; é o decidir-se um litígio que não se enquadra com perfeição em nenhuma hipótese legislativa.

O Princípio geral insculpido no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, sendo norma de âmbito geral e aplicável ao Direito do Trabalho, por expressa disposição do parágrafo único do art. 8º da CLT estipula que "na aplicação da lei o Juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige, e às exigências do bem comum".

Ao aplicar a equidade o Juiz não está criando normas jurídicas ou legislando, visto que o nosso ordenamento jurídico reserva esta faculdade ao Poder Legislativo, mas apenas suprindo lacunas deixadas pelo legislador que, obviamente, não pode prever todas as situações de fato na sociedade civil.

Portanto, a equidade, a analogia e a aplicação de princípios gerais de direito não se confunde com arbitrariedade ou subjetivismo do legislador, mas sim é aplicação moderada, temperada, quando possível do rigor do ordenamento jurídico. Há que se ressaltar que o intérprete deve se socorrer da equidade para encontrar a aplicação que melhor se adeque com o progresso e solidariedade humana, atendendo para a natureza e a gravidade do caso concreto.

O Direito, visto na totalidade de seu processo, é uma sucessão de culminantes momentos normativos, nos quais os fatos e os valores se integram dinamicamente. É essa unidade concreta e dinâmica que deve ser objeto da Hermenêutica Jurídica, tão necessária no caso ora em estudo, na assistência aos empregados aidéticos.

3.1.2 -. Aplicação na omissão do legislador.

As leis, de acordo com a teoria proclamada em doutrina a respeito, surgem de acordo com acontecimentos e fatos que necessitam de ordenação, surgem de anseios da sociedade, eis que o Direito, enquanto disciplina, é dinâmico, movendo-se sempre, moldando-se às relações, atendendo-se em determinar contradições, de modo a regula-las, e, de modo geral, prevê-las, sendo possível, de tal modo, evitar o caos social, ante a falta de ordenamentos.

No entanto, torna-se impossível prever todos as situações, todos os casos em que o Estado, na pessoa do magistrado, tentará resolver as demandas, eis que a gama de fatos que pode surgir é praticamente incontável. Por outro lado, não poderia, de modo algum, a ordem jurídica, faltar a sua finalidade, frente à falta de previsão sobre determinado assunto. Cumpre, portanto, ao juiz, integrar as lacunas da lei.

No preenchimento de tais lacunas, cumpre ao magistrado cumprir sua função, tomando por base, então, a analogia, e seus princípios, buscando sempre a efetiva prestação jurisdicional.

A analogia guia-se pela análise na afinidade de fato e na identidade de razão (LIMA-1962 .p. 183). Tal afinidade, portanto, permite que o fato não previsto possa ser regulado sem recurso ao legislador, na ânsia por fundamento de direito positivo.

É importante ressaltar a diferença no tratamento entre interpretação extensiva e analogia, onde a primeira aplica-se a casos não compreendidos em lei, e a segunda, reforça-se em casos já previstos no ordenamento, no regulamento jurídico. É o caso da aplicação das abrangências da Lei nº 9.029/95, dedicada às gestantes, em casos envolvendo trabalhadores soropositivos, na sua relação de emprego. Mas tais fatos serão melhor analisados adiante.

Portanto, analisando o tema em todo seu contexto, busca-se acrescentar à norma, seja ela de direito do trabalho ou não, aquilo que lhe valeu a origem, seus fundamentos de ordem social, e, desse modo, aplica-la a casos que podem ter fundamento fático e jurídico semelhantes. O juiz, na aplicação de qualquer lei, deverá atender "aos fins sociais a que ela se dirige" (artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro), ou seja, ele busca nos princípios de hermenêutica jurídica base para outros fatos, que não aqueles elencados na referida lei, mas outros que por razões de ordem social, podem ser abrangidos, e regulados, de forma satisfativa.

É o que acontece com decisões que, aprumadas nos modos de interpretação de normas jurídicas, buscam abranger também aqueles que não foram ainda contemplados pelo legislador em sua carência de tutela específica, no caso em voga, os aidéticos, na ocorrência de fatos discriminatórios, em temas de despedida arbitrária.

Por isso, até a jurisprudência já adotou entendimento no sentido de amparar os soropositivos, na vigência do contrato de trabalho, com o intuito de, através de meios de interpretação, entre eles a analógica, cumprir a função jurisdicional que cabe ao Estado.

Importante ressaltar o papel da Lei nº 9.029/95, que primeiramente abrange as gestantes, em caso especial de relação de emprego rescindida por ato discriminatório por parte do empregador, ante a gravidez de empregada, ou candidata ao emprego. Entretanto, haja vista a aplicação de métodos de hermenêutica, juristas já despontam na inovação, aplicando também os termos da referida lei aos aidéticos, tanto na admissão, quanto durante o contrato de trabalho, e até mesmo por ocasião da rescisão.

É essa a idéia do legislador, no entendimento do artigo primeiro da referida lei:

          Artigo 1º - Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao previsto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal. (sem grifos no original)

Urge a análise da situação do aidético em caso de despedida arbitrária, no que tange a evitar qualquer prática discriminatória, no ato da admissão, no decorrer do contrato ou em qualquer outra ocasião, como quis o legislador com a construção do artigo acima descrito. O emprego de preceitos firmados em decisões sobre o tema, reforça a busca constante por amparo ao trabalhador em tal situação.

Como dito, a jurisprudência já alcançou tais fatos, sempre ressaltando o fulcro protetivo do direito do trabalho, na figura da proteção ao hipossuficiente, o empregado, frente a quaisquer tentativas de abuso por parte do empregador.

Assim, não só a Lei nº 9.029/95, já citada, funciona como base para aplicações referentes à analogia e aos demais itens de interpretação da norma jurídica, como também a Lei nº 7.670/88, esta específica, que versa sobre concessão de direitos aos aidéticos. É o entendimento de ementa de decisão expedida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:

          A Lei Federal n.º 7670/88 estende aos portadores da doença (AIDS) a concessão de licença para tratamento de saúde nos termos da Lei n.º 1711 (arts. 104 e 105), então vigente, aplicável aos funcionários públicos. Interpretação com supedâneo no art. 8º da CLT que faculta ao julgador valer-se, para razões de decidir, dos princípios da equidade e da analogia. TRT 2ª T, RO 02900168036, in Ver. Ltr, março de 1993, pág. 304. (Cfr. Eduardo Gabriel Saad, ob. Cit. Pág. 343.) (sem grifos no original)

Portanto, não há que se negar assistência ao soropositivo, trabalhador ou não, somente pela negligência do legislador em não prever, através de normas concretas sobre o assunto, a condição ora referida. Tal premissa, aliada à supressão da aplicação da Convenção nº 158, da OIT, no Brasil, e à crescente taxa de desemprego, fruto da política de globalização, acarreta cada vez mais a ocorrência de atos atentatórios aos direitos desses cidadãos, tidos como dispensáveis a qualquer momento, na relação de emprego, meras peças descartáveis, as quais não podem esboçar sentimentos frente ao poder discricionário do empregador.

          3.2 - A obrigatoriedade do exame admissional

O empregador não pode, de maneira alguma, exigir exame anti-HIV de qualquer candidato, no ato da admissão. E não poderia ser diferente, eis que o artigo 168, CLT demonstra que o exame admissional tem em vista a avaliação da capacidade laborativa do empregado na função:

          Artigo 168 – Será obrigatório exame médico, por conta do empregador, nas condições estabelecidas neste artigo e nas instruções complementares a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho:

I – na admissão;

II – na demissão;

III – periodicamente.

[...]

§2º Outros exames complementares poderão ser exigidos, a critério médico, para a apuração da capacidade aptidão física e mental do empregado para a função que deva exercer. (10)

Se por acaso exigir o exame, o empregador estará infringindo normas éticas e legais, visto que violará o direito à intimidade do candidato, que poderá negar-se à realização do teste na admissão, eis que o artigo acima é claro em estabelecer que a avaliação deve visar "... a apuração física e mental do empregado para a função que deva exercer", e não dicas sobre sua intimidade.

Esta, a intimidade, pode ser vista sob três dimensões:

1. Como fator socioeconômico;
2. Como fator cultural;
3. Como direito, fator político-jurídico.

O filósofo grego da Antiguidade Aristóteles, já mencionava, e demonstrava, a vinculação que existe entre liberdade e intimidade. Hobbes, na predominância da ideologia política da Idade Moderna, traça a fronteira entre o âmbito da vida privada e o da autoridade pública. Entretanto, foi Santo Agostinho quem defendeu a proteção à intimidade, com a produção de textos que se dedicavam a ressaltar a importância do universo reservado do indivíduo.

Considera-se, porém, que a discussão a respeito do tema somente surgiu em 1890, com a publicação do artigo intitulado "The Right of Privacy", cujo objetivo foi frear as intromissões da imprensa na vida e na honra das pessoas. A partir daí, desligou-se o conceito de individualismo liberal, passando a direito social e inerente à coletividade, perante muitas decisões conferenciais, como, por exemplo, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, anteriormente analisada, de 1948, e a Convenção Interamericana dos Direitos Humanos, de 1969.

O artigo 12 da Declaração dos Direitos do Homem dispõe que:

          Artigo 12. - Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.

No mesmo sentido, a Convenção Européia dos Direitos do Homem, de 1950, em seu artigo 8º, relata que:

          Artigo 8º.Toda pessoa tem direito ao respeito a sua vida privada e familiar, de seu domicílio e de sua correspondência. Não pode haver interferência de uma autoridade pública no exercício deste direito, a menos que esta ingerência seja prevista por lei e constitua uma medida que, em uma sociedade democrática, é necessária à segurança nacional, à segurança pública, ao bem-estar econômico do país, à defesa da ordem e à prevenção de infrações penais, à proteção da saúde ou da moral, ou à proteção dos direitos e liberdades individuais alheias.

Também a Convenção Interamericana dos Direitos Humanos, de 1969, em seu artigo 11:

          Artigo 11.Toda pessoa tem direito de ter sua honra respeito e sua dignidade reconhecida. Ninguém pode ser objeto de interferência arbitrária ou abusiva em sua vida privada, sua família, seu lar ou sua correspondência, ou de ataques ilegais à sua honra ou reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.

O certo é que não há possibilidade de o empregador, utilizando-se de seu poder de parte mais forte na relação empregatícia, exigir do candidato ao cargo, ou vaga, na empresa, dados relacionados à vida pessoal deste, tal como sua convicção política, religião, preferência sexual, antecedentes criminais e demais itens que compõem a esfera privada de qualquer pessoa.

Entretanto, com o nível tecnológico atual, tornou-se prática e de fácil acesso, a instalação de mecanismos que "invadam" a intimidade dos trabalhadores, tais como câmeras escondidas e disfarçadas, microfones etc. Não há espaço no Direito do Trabalho a práticas de tal monta. Há limites expressos ao poder do empregador, e tais limites devem ser respeitados, sob pena de ultrapassar os limites entre o direito do empregador de avaliar as condições do candidato a exercer as funções que deva na empresa, e a vida privada daquele que deseja o emprego.

Direito à intimidade, portanto, pode ser conceituado como o direito que todo indivíduo tem de assegurar a proteção de interesses extrapatrimoniais através de oposição a uma investigação na vida privada, com a finalidade de assegurar a liberdade e a paz da vida pessoal e familiar.

Desse modo, opõem-se, outra vez, o direito individual à intimidade e os direitos sociais, direitos da comunidade e da sociedade como um todo. O primeiro é subjetivo, personalíssimo e intransferível. A nossa Carta Magna diz expressamente que, há proteção a tais direitos. Assim diz a Constituição Federal:

          Artigo 5º:[...]

X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

O trabalhador tem, desse modo, direito a ter sua privacidade resguardada. É oponível "erga omnes" tal assertiva e não se modifica com a inserção no mercado de trabalho.

A CLT, datada de 1943, em seu artigo 483, proíbe o empregador de ofender a honra e a boa fama do empregado, o que nos leva a entender como não só os casos de crime contra a honra, mas também comportamentos capazes de magoar o empregado na sua dignidade pessoal. O mesmo artigo impede que o empregado seja tratado com rigor excessivo, ou seja, de forma abusiva, violando o poder diretivo que tem o empregador.

Desse modo, é impossível a obrigatoriedade, quer em busca de emprego em empresas particulares, quer em decorrência ou pré-requisito de vaga em emprego, ou qualquer outra função pública. Não há que se pensar que o empregador, como parte geralmente mais forte na relação, tem o direito a invadir a intimidade e a vida privada do candidato ao emprego, nem que tem o poder de exigir testes de saúde e comprovantes de gravidez, ou de sua ausência, no caso de mulheres. É preceito constitucional e deve respeitado, de maneira absoluta, como forma de coibir abusos e, no futuro, novas formas de preconceito, a ponto de veiculação de anúncios restringindo a admissão a emprego por parâmetros de raça ou opção sexual.

É notório o estado de inferioridade em que se encontra o indivíduo que aspira a um trabalho e as oportunidades que o empregador tem de violar seu direito à intimidade. Portanto, a necessidade de delimitar o alcance das indagações surge desde as investigações prévias. (11) O fato de o empregador realizar as assim definidas investigações prévias, questionários, ou testes em grupo, e demais espécies de avaliações antes da assinatura do contrato de trabalho, devem ater-se ao exame das qualidades objetivas/subjetivas, estas últimas, até certo ponto, para exercer de forma satisfatória a função na empresa.

Exigir dados pessoais, de forma a constranger o candidato, em determinados momentos, pode dar ensejo a violações, desrespeitos e intimidações de toda ordem. Exigir a denominação religiosa do candidato, ou sua preferência sexual, ou seu partido político, são fatores inadmissíveis na moderna orientação trabalhista. Busca-se, com tais investigações, ou pelo menos, deveria se buscar, a averiguação da capacidade profissional do empregado.

Entretanto, a regra não é absoluta. Há situações onde a exigência de determinada característica, para o preenchimento da vaga, não pode se realizada conforme desejam todos os candidatos, de forma descriteriosa. Empregados candidatos a emprego de motorista de caminhão a princípio têm que ser habilitados com Carteira de Motorista classe "C", no mínimo; indivíduos que almejam empregos na área contábil ou jurídica em determinados estabelecimentos, tem que ter conhecimentos naquelas áreas. Pessoas de baixa estatura não costumam jogar basquete e assim por diante. Pessoas com AIDS não podem, a princípio, ser doadoras de sangue, uma das formas de contágio.

O que se quer demonstrado é a possibilidade de uma certa seleção, não discriminação, como requisitos de empregos que exigem qualidades específicas dos candidatos, que não podem ensejar peja de "discriminação", eis que agindo assim, estaríamos a desvirtuar o instituto de proteção de direitos à intimidade. Por isso, quando estiver comprovado cientificamente o risco de transmissão do vírus HIV no local de trabalho, torna-se necessário proteger os clientes e outros empregados contra uma possível infecção, adotando critérios que permitam determinar quando está indicado recorrer a provas de investigação do vírus, as quais deverão limitar-se aos que exercem funções que os exponham ao perigo de transmitir o vírus ou de ser infectados por ele. Caso o candidato ao emprego não esteja em condições físicas ou mentais de executar as funções sem constituir um perigo para os demais, inviável se torna estender-lhe as medidas citadas, pois a pessoa não possui "qualificação exigida para o emprego".

É certo que pessoas que são soropositivas em relação ao vírus, não podem atuar em laboratórios que manipulam, ou têm, entre suas funções, contato com amostras de sangue humano. Assim, também para aqueles que já desenvolvem a Síndrome. Entretanto, esse tema será mais tarde abordado nesse trabalho.

Portanto, não há discriminação, ou invasão à intimidade alheia, quando, de acordo com determinados pré-requisitos, exige-se a apresentação de testes de ausência do vírus HIV, no sangue do candidato. Nesses casos, o que é permitido averiguar é a capacidade laborativa, profissional do candidato ao emprego. Da mesma forma, não se pode admitir gestante atuando como seguranças em uma boate, ou em um show de rock. Há que se ter uma idéia do caso concreto, impedindo decisões que tenham fulcro em atos discriminatórios.

Há discriminação, portanto, quando a exigência for de tal modo absurda, que não se relacione com aquilo que o empregador quer e o emprego exija para a função. Não tem relação com discriminação, mas, ao não apresentar determinadas qualidades, ou na ausência de pré-requisitos, pode haver seleção.

Assim, analisando analogicamente tal descabida exigência, vale lembrar o que diz o artigo 2º, da Lei 9.029/95, que trata da gestante, onde diz:

          Art. 2º - Constituem crimes as seguintes práticas discriminatórias:

I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou estado de gravidez;

Assim, na interpretação analógica, mesmo em tese de ingresso em qualquer tipo de emprego, ou cargo, é proibida a exigência de exames que identifiquem a presença do vírus da AIDS. Por conseqüência, entidades que teimam em faze-lo estão em total desacordo com preceitos constitucionais e demais normas que coadunam com a proteção à intimidade e à privacidade. E não só entidades privadas, mas também instituições públicas fazem exigências incabíveis aos candidatos, a revelia da lei e do bom senso. (12) Também as Forças Armadas, as quais tratam de maneira desigual os militares contaminados, de acordo com o nível de vínculo com a Instituição, e classifica a vítimas de acordo com "grupos de risco". (13)

Nota-se que não se pode exigir a comprovação de exames anti-HIV, posto que inserida tal situação na esfera privativa da pessoa, onde não há espaço para exigências de tal impacto. Outro pilar dessa afirmação encontra assento na questão da exigência ser muitas vezes infundada, eis que existem doenças, tais como câncer e diabetes, esta última sendo a quarta causa de mortes no mundo, para as quais não exigidos testes específicos de detecção, ou seja, a exigência de testes anti-HIV, nesse contexto, é pura manifestação de preconceito, de desrespeito ao indivíduo como pessoa, em sua intimidade.

É o que diz a Convenção nº 111, da OIT, em seu artigo XII:

          Artigo XII - Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.(sem grifos no original).

Lembre-se que a referida Convenção não foi ainda denunciada, como o foi a Convenção nº 158, da OIT. Ou seja, seus preceitos são lei, têm que ser cumpridos, sob pena de sanção jurídica.

A capacidade laborativa do empregado não diminui com a soropositividade, salvo casos de doentes em fase terminal. Em sendo assim, podem ser candidatos à admissão, em nada colocando em risco a vida e a saúde de outros empregados, haja vista que o vírus é frágil quando fora do corpo humano, e não resiste a variações de temperatura. Isso quer dizer que freqüentar o mesmo ambiente que um aidético não vai infectar pessoas sadias, que usar o mesmo sanitário não transmite AIDS ao usuário, que comer ou beber no mesmo recipiente não vai infectar outras pessoas. Há, nesse ponto, grande carga de discriminação.

Ademais, o trabalho tem função de inserção social, e deve cumpri-la, integrando o indivíduo ao meio social, e não o segregando, a ponto de não conseguir nem mais trabalho por simples preconceito. Urge ao direito, como meio de controle e regulamentação social, preencher tal lacuna.

Mesmo assim, com preceitos constitucionais e normas a respeito do assunto, teimam os empregadores e até mesmo o Poder Público, em exigir a negativa da soropositividade como pré-requisito à admissão.

Quanto à obrigatoriedade de exame pré-admissional, de confirmação de que o candidato ao cargo não é portador do vírus HIV por parte de empregadores, vale o que é referido e determinado pela Portaria Interministerial nº 869, de 11 de agosto de 1992, em referência à admissão em cargos públicos em nível federal. A referida Portaria dita que é proibida, terminantemente proibida, a exigência de testes para admissão em cargos em âmbito do Serviço Público Federal, em que o objetivo seja a detecção da presença do vírus HIV. Significa mais um avanço em direção da proteção aos direitos à intimidade nesse país.

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          3.3 - A questão da suspensão ou interrupção do contrato de trabalho.

Seguindo na análise dos direitos do aidético no que tange à relação de emprego, não poderia deixar de constar a possibilidade de suspensão, ou de interrupção do contrato de trabalho, frente ao avanço dos sintomas e características da Síndrome. Com a descoberta da soropositividade, requer-se ao infectado saber quais serão os procedimentos tomados em relação a sua condição, eis que, se não for possível à aquisição de remédios ou de "coquetéis", logo surgirão os primeiros sinais das infecções oportunistas, e não mais será possível omiti-la de seu empregador. Caberá, portanto, suspensão, ou interrupção, de seu contrato de trabalho, eis que muitas vezes, e de acordo com o estágio da Síndrome, não poderá mais continuar a trabalhar, mas, por outro lado, também não é o caso de apenas dispensar o empregado, sem qualquer garantia.

Urge, dessa forma, diferenciar rescisão contratual, suspensão e interrupção do contrato de trabalho. A rescisão põe fim ao contrato, enquanto a suspensão desobriga as partes do cumprimento do contrato, durante certo período de tempo. Já a interrupção, a carreta a inexecução provisória da prestação do serviço, não atingindo outras cláusulas contratuais. Entretanto, alguns doutrinadores preferiram conceituar a interrupção como suspensão parcial, pois existe quando o empregador deve remunerar o empregado, sem que este lhe preste serviços, ou seja, ocorre a contagem do tempo de serviço, e a obrigação de remuneração.

Desse modo, há certa semelhança entre rescisão e suspensão do contrato de trabalho, pois todas as cláusulas contratuais ficam paralisadas, não surtem efeitos. Todavia, a diferença entre ambos resulta em que a primeira signifique uma cessação definitiva do contrato, enquanto que a segunda acarrete apenas uma cessação provisória do contrato, o qual voltará a plena vigência após o término da causa suspensiva. Por outro lado, na interrupção, embora também haja o entendimento da provisoriedade, nem todas as cláusulas contratuais deixam de produzir efeitos. Ou seja, na hipótese de suspensão, o contrato não vigora, mas existe, e não pode haver rescisão.

Assim, é bom ressaltar que para que haja interrupção ou suspensão, a causa geradora de tais fenômenos tem que ser temporária, não dando razão a sua concessão, causas que se prolonguem no tempo ou indefinidas em seu término. E o aidético? A causa de uma futura interrupção, ou suspensão, é considerada provisória, já que não se pode prever a cura?

Nos casos em voga, digladiam-se duas idéias, quais sejam, de uma parte os interesses dos empregadores, que procuram pagar a retribuição só pelo trabalho efetivamente prestado, de modo que, por esse entendimento, o risco da interrupção deveria estar a cargo integralmente do trabalhador; e de outra parte, as exigências do trabalhador que por motivos de sustento, pode pretender que não esteja a seu cargo a interrupção, que esteja a cargo do empregador.

Almeja-se, portanto, a continuidade da relação de trabalho, que seja mantido o vínculo contratual, não obstante a suspensão da execução do contrato, pois, e determinadas circunstâncias, torna-se imperiosa a percepção do salário para sustento do empregado, pelo que a lei obriga ao empregador o pagamento, total ou parcial, embora inexista, transitoriamente, prestação de serviços. No caso do empregado aidético, tal transitoriedade seria caracterizada pela possível recuperação do doente, o qual, recuperado, poderia ocupar, ou seu antigo posto, se compatível com seu estado de saúde, ou outra função, onde pudesse continuar a prestação de serviços.

Desse modo, o principal dos efeitos contratuais consiste na reserva do posto de trabalho durante determinado período de tempo. Além disso, o artigo 471, da CLT, garantiu que se, durante o período de suspensão do contrato de trabalho, tenham sido atribuídos novas vantagens à categoria do empregado, na respectiva empresa, terá ele direito a tais vantagens a contar do dia em que, cessada a causa do seu afastamento, volta ao serviço.

Com relação ao prazo para o retorno do empregado ao serviço, deverá ele, ressalvadas as exceções admitidas em lei, corresponder ao período de 30 dias, contados da data em que cessou a causa suspensiva, porquanto, fluído esse tempo, será configurado abandono de emprego. Assim, o texto do Enunciado nº 32, TST:

          Configura-se o abandono de emprego quando o trabalhador não retornar ao serviço, no prazo de 30 dias, após a cessação do benefício previdenciário, nem justificar o motivo de não o fazer.

Portanto, interrupção e suspensão do contrato de trabalho referem-se à paralisação temporária da prestação dos serviços e o que difere uma figura da outra são os efeitos que produzem. Na suspensão, denominada suspensão total, o empregado deixa de trabalhar temporariamente e, nesse período, o empregador deixa de pagar-lhe os salários, sendo que o período de afastamento não conta como tempo de serviço. Na interrupção, considerada suspensão parcial, o empregado deixa de trabalhar temporariamente, todavia, o empregador paga-lhe os salários e o período de afastamento conta como tempo de serviço. Essa é a regra geral.

Nesse diapasão, a Conferência de Havana de 1939, no sentido de que "o enfermo deve conservar seu emprego durante um tempo razoável". A legislação brasileira, na CLT, consagra a norma, ao impor a suspensão do contrato de trabalho durante o período em que o empregado perceber, da instituição de previdência social a que está compulsoriamente filiado, Auxílio-doença. É o entendimento do artigo 476:

          Artigo 476: Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício.

Também a Lei Orgânica da Previdência Social, em seu artigo 26:

          Artigo 26: Considera-se licenciado pela empresa o segurado que estiver percebendo Auxílio-doença.

No que tange à enfermidade do empregado ou incapacidade biológica de natureza presumidamente transitória, seja ou não resultante da atividade laboral, incumbe ao empregador pagar-lhe o salário integral durante os primeiros quinze dias de afastamento, configurando-se a interrupção da prestação de serviços. Após tal prazo, persistindo a incapacidade para o exercício da correspondente função, cumprirá ao INSS a concessão do Auxílio-doença.

Portanto, a suspensão contratual, a qual corresponde à licença não remunerada a que alude o artigo 476 da CLT, só se configura com a concessão do Auxílio-doença, previsto no sistema previdenciário. Com a concessão, o empregador não mais remunera o empregado, o qual recebe benefício da Previdência, com o que perdurará a inexecução contratual.

          A suspensão do contrato de trabalho só se efetiva a partir da data em que o empregado passa a receber, da Previdência Social, o auxílio-enfermidade. Quer isso dizer que, sendo os primeiros quinze dias do afastamento por doença remunerados integralmente, nesse período o contrato está interrompido e não suspenso". (CAMPAGNOLE . 1995, p.. 343.)

Já no caso de aposentadoria por invalidez, a incapacidade para o trabalho é presumidamente de caráter permanente. No Brasil, é o artigo 42, da Lei 8213/91, quem determina:

          Art. 42 - A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1o - A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2o - A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao regime geral da Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

E também o artigo 475, da CLT:

          Art. 475. O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício.

§ lº. Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-á assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém ao empregador, o direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho, nos termos dos arts. 477 e 478, salvo na hipótese de ser ele portador de estabilidade, quando a indenização deverá ser paga na forma do art. 497.

§ 2º Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato.

A legislação brasileira do trabalho remete, portanto, para a legislação da Previdência Social, a fixação do prazo máximo gerador da suspensão do contrato de trabalho. Na Lei 8.213/91, o prazo é de 05 anos.

Se o aposentado por invalidez retornar voluntariamente à atividade profissional, o benefício será imediatamente cancelado. O mesmo ocorrerá se a recuperação da capacidade de trabalho, aferida em exame médico previdenciário, se der no curso dos 05 anos, contados da suspensão do seu contrato de trabalho, computado o período de Auxílio-doença. É o entendimento do artigo 47:

          Art. 47 - Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento:

I - quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do Auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará:

a) de imediato para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou

b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do Auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados;

II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:

a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;

b) com redução de 50% (cinqüenta pr cento), no período seguinte de 6(seis) meses;

c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento)m também por igual período de 6 (seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente.

Portanto, se a recuperação não for total ou o segurado for declarado apto apenas para o exercício de trabalho diverso do que habitualmente realizava na empresa, o empregado não terá a obrigação de readmiti-lo. Assim o entendimento de ARNALDO SÜSSEKIND(14):

          A empresa só estará, portanto, obrigada a readmitir o empregado quando a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado, além de ser total para a função que habitualmente exercia, verificar-se durante a suspensão do contrato de trabalho; isto é, na fluência dos cinco anos em que esteve afastado dos serviços da empresa usufruindo o benefício previdenciário resultante da sua incapacidade (Auxílio-doença e aposentadoria por invalidez).

Após os cinco anos, portanto, não seria possível reintegração, por obrigação ao empregador. Entretanto, antes disso, de decorridos os cinco anos, com o contrato suspenso, com o empregador recebendo benefício da Previdência, não pode haver despedida sem justa causa. É bom lembrar: sem justa causa. Dando causa à despedida, o empregado pode ser demitido. É o entendimento da jurisprudência:

EMENTA: CONTRATO DE TRABALHO SUSPENSO. JUSTA CAUSA. CABIMENTO. Os dispositivos legais pertinentes a matéria (art.s 475 e 476 da CLT e 43 e 63 da Lei 8213/91) ao proclamarem a ocorrência da suspensão contratual durante o afastamento do trabalhador após o 15º dia do gozo do benefício previdenciário, obstaculizam apenas a resilição imotivada e não a resolução, especialmente quando comprovadamente derivada de ato de improbidade do obreiro. Inconcebível, na verdade, é a manutenção de empregado desonesto no quadro funcional. Recurso do Reclamante a que se nega provimento para manter a r. sentença de primeiro grau pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. (TRT 10a. Região, RO-2681/96, Relator JUIZ RICARDO ALENCAR MACHADO, Ac. 3a. T./98).

Assim, o aidético tem a seu serviço as regras acima expostas, onde pode conseguir, além da concessão do Auxílio-doença, após os 15 primeiros dias de incapacidade temporária, o benefício da aposentadoria por invalidez. Lembre-se que os 15 primeiros dias serão a cargo do empregador, o qual não pode rescindir o contrato antes da cessação da incapacidade do empregado, ou sua passagem às custas da Previdência Social.

          3.4 - A realização do exame durante o contrato de trabalho.

Em sendo inadmissível a exigência da realização de testes pré-admissionais, também o é a exigência deles em razão de exames periódicos de saúde no âmbito da empresa. Não faz parte do ordenamento jurídico moderno tal afronte ao direito à intimidade e à privacidade, direitos estes constitucionais.

Entretanto, é tradição no Direito do Trabalho brasileiro, o sistema de exames médicos periódicos, independentemente da ocorrência de epidemias. (15) Conforme o artigo 168 da CLT, há obrigatoriedade de exame médico na admissão, na despedida e periodicamente, mesmo em atividades que não ofereçam insalubridade, o que pode abranger empregados que não exercem tais atividades, mas estão sujeitos ao exame periódico, ocasionando a descoberta da Síndrome. Prevê, ainda, a realização de exames complementares para averiguar a capacidade física ou mental do empregado para a função que irá desempenhar.

Não há, portanto, a obrigatoriedade a que o empregado submeta-se a tratamento. Somente prevê exames médicos. No entanto, a Lei 8.213/91, em seu artigo 101, dispõe:

          Artigo 101. O segurado em gozo de Auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido serão OBRIGADOS, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.04.95).

Portanto, a não ser naqueles casos em que a própria função exija a comprovação de saúde, não se pode exigir testes de HIV, em nenhuma profissão, com a intenção de averiguar a existência de aidéticos na equipe de trabalho. Testes como estes, se forem obrigatórios, ou forem originários de algum tipo de ameaça ou sanção são considerados discriminatórios e podem dar ensejo a rescisão indireta do contrato de trabalho, conforme artigo 483, letra "e", da CLT. E mais: contrariando o parágrafo terceiro do referido artigo, o empregado que optar pela permanência no emprego, após a ajuização de reclamatória trabalhista, não precisará se afastar de suas funções, o que lhe traz enormes vantagens, eis que precisará de fundos para arcar com as despesas da reclamatória, e, também, pode precisar de testemunhas que fundamentem a ação reprovável por parte do empregador.

Portanto, não cabe mais exigir exames periódicos de empregado, com o intuito de averiguar se está contaminado pelo vírus da AIDS, pois não se admite tal intromissão na esfera privada do obreiro. Se for portador do vírus, também não tem a obrigação de comunicar a seu empregador, salvo casos específicos de trabalhadores que trabalham em situações de contágio, com itens que oferecem risco de transmissão.

          3.5 - Enfoque previdenciário

Diz o artigo 476, da CLT, que "em caso de seguro-doença, ou de auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não-remunerada, durante o prazo desse benefício". No entanto, há entendimento atual sobre o tema, onde distinguem-se outras situações ao empregado que já não pode efetuar a função a que foi designado. A Lei nº 8.213/91 previu situações temporárias, onde as conseqüências para a vítima são diferentes.

Assim, há o Auxílio-doença, previsto nos artigos 59 e 64 da Lei nº 8213/91 o qual é um benefício de curta duração e renovável a cada oportunidade em que o segurado-empregado dele necessite, sendo pago por incapacidade temporária. Reforça-se: temporária.

O artigo 59 diz que quando o segurado ficar incapacitado para o trabalho por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, terá direito ao Auxílio-doença. A hipótese aqui elencada é a de suspensão de contrato de trabalho, pois a empresa não tem a obrigação de contar o tempo de serviço, nem de pagar os salários a partir do 16º dia de afastamento. Entretanto, não pode haver despedida sem justa causa enquanto perdurar a causa que deu origem à suspensão. Qualquer ato, nesse sentido, representa despedida arbitrária. É o entendimento da jurisprudência:

Assim, durante os 15 primeiros dias de afastamento da atividade por motivo de doença, o salário é pago pelo empregador, integralmente. Com a relação ao emprego, o contrato fica interrompido, tendo a empresa de contar como tempo de serviço os 15 primeiros dias de afastamento e ainda pagar os salários correspondentes. É necessário lembrar, por isso, que em caso de empregado aidético, talvez tal afastamento não seja tão temporário assim, devido às complicações advindas das manifestações dos sintomas da Síndrome, os quais podem debilitar e bastante a saúde do trabalhador, incapacitando-o para a função. Outrossim, o artigo 25,I, da Lei 8.213/91, diz que, para a concessão de Auxílio-doença, há necessidade de o segurado observar a carência de 12 contribuições mensais. Ou seja, somente com 12 contribuições mensais pagas, poderia o empregado ter o seu Auxílio-doença pago. Entretanto, tal regra não vale para o aidético, eis que o artigo 1º, da Lei nº 7.670/88, em seu inciso I, letra "e", livra o segurado aidético do referido período de carência.

Portanto, é caso de interrupção do contrato de trabalho, conforme cabe ao empregador arcar com os salários do empregado incapacitado, nos 15 primeiros dias da ausência no trabalho, sendo que após esse período, cabe à Previdência Social ampara-lo.

Assim, independente de carência, o Auxílio-doença será pago nos casos em que for acometido de AIDS o empregado-segurado. Vale lembrar que o artigo 26, inciso II, da Lei 8.213/91, já determinava ausência de período de carência nos casos em que fosse a doença item da lista a ser elaborada pelos órgãos oficiais. Ainda mais, a referida ausência de período de carência já está configurada, novamente, no artigo 151, também da referida Lei 8.213/91.

O início do direito ao Auxílio-doença em relação ao empregado será contado a partir do 16º dia de afastamento da atividade. Caso o empregado venha percebendo algum adicional (horas extras, insalubridade etc), haverá necessidade de que se discrimine esses valores para efeito do cálculo do benefício. Consiste o Auxílio-doença em 91% do salário-de-benefício, sendo tal percentual único.

Importante ressaltar que se o segurado exercer mais de uma atividade e, incapacitando-se para uma delas, deverá o Auxílio-doença ser mantido indefinidamente, não cabendo sua transformação em aposentadoria por invalidez, enquanto essa incapacidade não se estender às demais atividades.

Havendo novo requerimento do benefício decorrente da mesma doença, dentro de 60 (sessenta) dias, contados da concessão do benefício anterior, como caso de aidético que sofre ataques intermitentes de forte gripe, a empresa fica desobrigada de pagamento dos 15 primeiros dias de afastamento, que são cobertos pelo novo benefício. Entretanto, se o segurado-empregado, por motivo de doença, afastar-se do trabalho durante 15 dias, retomando as atividades a partir do 16º dia, e, se dela voltar a se afastar dentro de 60 dias desse retorno, fará jus ao Auxílio-doença a partir da data do novo afastamento.

A empresa está obrigada ao pagamento dos 15 primeiros dias de afastamento do segurado, quando o segundo benefício for concedido depois de decorridos 60 dias contados da cessação do primeiro benefício, ainda que ambos sejam decorrentes da mesma doença. Vale lembrar, outra vez, que aidéticos em avançado estágio de influência do vírus HIV são passíveis de desenvolver todo tipo de doença infecto-contagiosa, devido à debilidade, ou quase ausência de defesas naturais no organismo. E mais, deverá também o empregador pagar os 15 primeiros dias se, embora não excedidos os 60 dias da cessação do benefício anterior, o novo benefício for decorrente de "outra doença". Cabe perguntar: o que caracteriza o termo "outra doença", no caso do aidético? A AIDS funciona como "cavalo de Tróia" às demais infecções, as quais surgem no decorrer de algum tempo, de acordo com o nível do número de microrganismos, representados pelo vírus HIV. As diversas infecções seriam encaradas como "outras doenças?" Ou não?

Pela análise do dispositivo em questão, surge a nítida impressão de que o legislador representa a idéia de que, nesse caso, a AIDS representaria uma única doença, mas que a cada afastamento decorrente de sintoma decorrente do avanço do vírus, ou em afastamento decorrente de efeitos colaterais advindos dos fortes remédios, o segurado tem direito, sim, de perceber novo benefício. A AIDS seria, portanto, uma Síndrome, a qual acarreta "várias" doenças.

O Auxílio-doença cessará quando houver recuperação da capacidade de trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez e com a morte do segurado. Não há um prazo máximo para a concessão de Auxílio-doença. O empregado em gozo de benefício, insusceptível de recuperação para a atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional, para o exercício de uma outra função, não cessando o auxílio até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência. Não podendo mais exercer qualquer atividade, será aposentado por invalidez.

Todavia, o aidético pode se adequar às condições acima referidas, ou seja, sofre o ataque do vírus, faz tratamento adequado, recupera-se e pode voltar ao trabalho, ou pode ocupar outra vaga, exercendo função de acordo com seu estado de saúde. O que vai influenciar, e muito, na recuperação, ou não do doente, muitas vezes, será a cooperação de seus familiares, seus colegas de trabalho e de seu empregador. Cabe, portanto, esquecer o preconceito e agir na tentativa de recuperação da auto-estimada vítima de AIDS.

Prosseguindo, é bom ressaltar que o segurado, no período do gozo do Auxílio-doença, está obrigado, independente de sua idade, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional, exceto transfusão de sangue e tratamento cirúrgico, sob pena de suspensão do benefício.

Cabe a pergunta: pode o empregado aidético recusar-se a realizar os exames, por melindre de que mais pessoas dentro da empresa saibam de seu estado de saúde? Pode haver suspensão do benefício ante a sua recusa? Acredita-se que não, eis que não foi ainda descoberta a cura para a AIDS, e, nesse sentido, a recuperação já está vinculada a amplo acompanhamento médico. Ademais, urge lembrar que ainda há muito preconceito no que tange ao empregado aidético. Não seria o caso de força-lo a mais este constrangimento, por simples razão de que não vai se livrar do vírus, não pode vir a curar-se, tornar-se são, e, fingindo-se curado, obter vantagens com a prestação do Auxílio-doença. Já tem o ônus de ter que se portar conforme as prescrições médicas, na tentativa de manter baixa sua carga viral.

Acrescenta-se que o empregado em Auxílio-doença é considerado como "licenciado". O benefício será devido durante o curso de reclamação trabalhista, relacionada com a rescisão do contrato de trabalho, ou até mesmo após a decisão final, desde que implementadas as condições mínimas para a concessão daquele. Ainda, durante a vigência da prestação do Auxílio-doença, o empregado não pode receber aviso prévio, pois o contrato de trabalho está suspenso, como será visto a seguir.

Enfim, compete à Previdência Social processar de ofício o benefício, quando tiver ciência da incapacidade do segurado sem que este tenha requerido Auxílio-doença. A presença do HIV na vida empregado não reduz sua capacidade de trabalhar. Mas, podendo ocorrer debilidades em seu estado de saúde, com a progressão da Síndrome, o funcionário deve ser encaminhado para o serviço de saúde da empresa, com vistas à concessão de Auxílio-doença (incapacidade temporária), ou à aposentadoria por invalidez (incapacidade permanente).

Já a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de Auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade laboral. Entretanto, o benefício é pago somente enquanto permanecer a condição que deu causa à concessão, ou seja, é um benéficio temporário, como o Auxílio-doença, e necessita período de carência de 12 (doze) meses para a concessão, na contribuição mensal à Previdência Social, não atingindo esse pré-requisito o aidético, que é amparado pela já citada Lei nº 7.670/88.

No entanto, para que o empregado possa gozar de tal aposentadoria, é necessário que seja feita uma avaliação, uma verificação da condição da incapacidade, mediante exame médico a cargo da Previdência, ou do médico de confiança do empregado.

É interessante notar que, segundo o regime de Previdência não admite que doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se, dêem motivo à aposentadoria por invalidez, mas tem uma exceção, pois admite que o benefício seja concedido quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento de tal doença ou lesão. Ou seja, se for admitido sem apresentar os sintomas, e, até mesmo, desconhecendo a sua condição de soropositivo, e, com o passar dos tempos, começar a sofrer o ataque do vírus, pode ser enquadrado no item acima, recebendo o benefício.

Resta lembrar que a renda mensal é de 100% do salário-de-benefício, e é devida a contar do dia imediato ao da cessação do Auxílio-doença. Os 15 primeiros dias da invalidez serão pagos pela empresa. Diferentemente da concessão do Auxílio-doença, para a aposentadoria por invalidez depende a concessão do total afastamento de todas as atividades.

Vale lembrar, também, que aquele segurado que necessita de assistência permanente de outra pessoa, terá seu benefício acrescido de 25%. Entretanto, como sendo provisória, pode cessar por motivo de recuperação do beneficiário.

Como no Auxílio-doença, para a aposentadoria por invalidez também deve submeter-se a exame médico, sob pena de ser sustado pagamento, sendo que o exame é periódico, como conseqüência da efemeridade do benefício. Somente será definitiva se o médico assim entender.

A afirmação acima é muito importante, eis que o aidético, além de poder necessitar da concessão do acréscimo de 25% para o "custeio" da pessoa que lhe prestará assistência permanente, pode, e muitas vezes acontece, necessitar de permanente aposentadoria, pois o tratamento é, até o momento, perpétuo, e o benefício pode estender-se por muito tempo, ou até definitivamente.

Todavia, se recuperar condições de voltar ao trabalho, devido aos tratamentos, conforme o nível de recuperação, o benéfico vai se extinguindo, até cessar. Impende lembrar que assumirá funções que possam ser compatíveis com a sua saúde.

          3.6. A dispensa do empregado

A despedida sem motivação do empregado infectado pelo vírus HIV, desde que o empregador tenha conhecimento da contaminação, deverá sempre ser tida como arbitrária, e em conseqüência ineficaz, pois o priva não só do convívio com os seus colegas de trabalho, o que já é uma insidiosa discriminação, mas também pode leva-lo a perder a proteção do Sistema de Seguridade Social, especialmente porque os medicamentos de que é obrigado a fazer uso no tratamento, sempre são muito caros porque na maioria são importados, especialmente quando não esteja no chamado "período de graça" da Previdência Social.

3.6.1 - A despedida sem justa causa. A despedida arbitrária.

Após a dispensa, desmotivada e com fulcro em preconceitos referentes à condição de aidético, o indivíduo passa a enfrentar os problemas advindos do isolamento no qual foi incluso. Ser aidético, e pior para aqueles que começam a desenvolver as características da Síndrome, torna-se cada vez mais humilhante.

O tratamento, apesar das conquistas em diversos testes, ainda é caro, sendo que nem todos podem pagar a manutenção da própria vida. Com a privação da fonte de renda, talvez única, que representa o emprego, fica deveras difícil conseguir os remédios que podem prolongar um pouco mais a sobrevivência. Aí está o conteúdo de proteção ao hipossuficiente do direito do trabalho, ou seja, buscar alternativas a dispensa arbitrária, a dispensa preconceituosa, e através de análise mais social das normas, impedir que trabalhadores que, por causa da doença não mais representam os mesmos índices de produtividade que outrora, vejam seus contratos rescindidos e fiquem, de repente, sem alternativas.

O Direito do Trabalho é, como já citado, voltado a proteção do hipossuficiente, ou melhor, daquele mais fraco na relação de emprego, na grande maioria das vezes, o empregado. Há, portanto, desigualdade no econômico, para haver igualdade no social. Essa característica justifica-se pela própria situação do empregado, subordinado ao empregador, em dependência pessoal, em subordinação hierárquica.

Não há, com esse entendimento, protecionismo ou paternalismo por parte de legisladores ou juristas, mas de uma característica, pela qual há a tendência em volver às devidas providências em prol de uma efetiva busca de equilíbrio entre as partes. Embora o sindicalismo tenha diminuído bastante a diferença, não se pode encarar como iguais empregador e empregado. A palavra "dependência", no texto do "caput" do artigo 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, denota isso, senão veja-se:

          Art 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário. (sem grifos no original)

E também em julgados, essa subordinação é nítida e requer uma atenção maior daquele que vai ter a função de interpretar o ordenamento. Verifica-se que o empregado, de uma maneira geral, não tem proteção contra atos arbitrários e abusos de autoridade por parte de seus empregadores, a não ser através de sindicatos, cada vez mais enfraquecidos ante a política governamental. Portanto, há, sim, uma parte mais fraca na relação de emprego, sendo esta muitas vezes o empregado, que depende, como diz a lei, do empregador. É o que diz a jurisprudência:

          RELAÇÃO DE EMPREGO. O elemento qualificador por excelência da relação de emprego é a subordinação, a qual encontra-se presente ao caso em tela face à prestação de labor com exclusividade ao reclamado, com sujeição a horário e submissão a ordens do empregador (TRT/RS, RO 286/88, José Cordenonsi, Ac. 3ª T.). (sem grifos no original)

O poder diretivo do empregador (e especialmente sua manifestação disciplinar) deve sempre ser exercido de forma responsável e coerente, com sensatez, transparência e equanimidade, procurando-se observar o uso da polidez, da simplicidade, da tolerância, da temperança, da boa-fé, da generosidade, da gratidão, da honestidade, da solidariedade e até da doçura, virtudes morais sem as quais seríamos corretamente qualificados de inumanos e que, afinal, constituem o verdadeiro poder: o Poder da Humanidade.

Como é de se notar, no Brasil, no qual não se tem mais a aplicação da Convenção nº 158 da OIT, a despedida de empregado pode muito bem não ter fundamentos, justificativa social. Despede-se, com justa causa ou não, paga-se os direitos da verba rescisória. Não há necessidade de motivação, salvo aqueles raros casos de estabilidade provisória. A estabilidade "decenal", da CLT, é mero sonho! Segue-se, então, uma série incontrolável de rescisões de contratos de trabalho, sem a mínima preocupação com a condição do trabalhador que está perdendo o modo de manutenção. O que há, isso sem dúvida, é uma preocupação em manter o lucro, sem delongas com a situação de quem perde o emprego.

Mas, nesse ponto, é importante saber o que vem a ser despedida arbitrária, de acordo com as leis trabalhistas.

          Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

[...]

§ 2º O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas.

Cabe dizer, desse modo, que ao empregador, segundo a regra transitória do artigo 10, inciso I, dos ADCT, basta pagar os 40% sobre os depósitos do FGTS, dinheiro que já pertence ao trabalhador, e pronto, nada ocorreu que violasse os direitos e garantias do obreiro. Será essa a finalidade dos preceitos constitucionais tão referidos por ilustres estudiosos do nosso ordenamento?

3.6.2 - Duas situações. Duas medidas.

Diante da situação de soropositivo, e com o desenvolvimento atual no que diz respeito a formas de tratamento da doença, com os avançados estudos feitos em prol de garantir uma sobrevida ainda maior, existindo casos em que pessoas podem conviver com o vírus por mais de dez anos, aborda-se a questão sobre dois enfoques.

Como é sabido pelas camadas mais esclarecidas da população, a AIDS, o vírus HIV, pode, não se sabe o porquê, colocar-se em estado de "cristalização", numa inércia que pode durar muito tempo. É o caso da situação em que o portador representa ser saudável, é o caso da "Janela Imunológica". Durante esse período de tempo, o portador, como é chamado aquele que tem o vírus, mas que ainda não desenvolveu a Síndrome, tem capacidade de transmitir o Mal para outros indivíduos, conforme as já citadas formas de contágio. Entretanto, permanece são, sem nenhum sinal característico da Síndrome, muitas vezes completamente alheio ao que está acontecendo.

Outros, não. Em outras pessoas, o ataque do vírus é quase simultâneo à contaminação. Ou ainda, depois de um espaço de tempo, o vírus "acorda" de sua animação suspensa e começa o ataque ao sistema imunológico do paciente, deixando-o frágil e passível de sofrer com infecções oportunistas. Esse é o aidético, o doente, o que está sob ataque e que provavelmente, se não tomar providências em relação a coquetéis e remédios, vai desenvolver a Síndrome e terá seu período de vida encurtado consideravelmente. E na maioria das vezes, não há regressão, não há recuperação, tendo em vista o preço dos medicamentos a serem adquiridos, e, o pior, o grande preconceito que este indivíduo vai sofrer perante seus colegas de trabalho, seus amigos e até seus familiares.

Diante disso, não se pode avaliar os eventuais efeitos da contaminação em pessoas que estão empregadas e desenvolvendo atividade produtiva, pois, quase sempre o impacto da descoberta da soropositividade acarreta desordens de todo tipo, tanto em relação ao empregado, quanto em seus colegas e em seu patrão, ou chefe direto. Até mesmo porque as situações são diferentes: de um lado, aquele que é soropositivo, mas não desenvolveu a Síndrome, estando portanto em condições de exercer suas funções; de outro, o aidético que já tem sintomas, que tem restrições, que não pode trabalhar em qualquer função.

3.6.3 - A questão dos profissionais da área de saúde.

Resta saber quanto às possibilidades dos profissionais de saúde, quanto à continuidade na relação de trabalho, na hipótese de contágio pelo vírus HIV.

Analisando os preceitos já citados sobre termos de igualdade, é de se notar que não é possível tratar igualmente indivíduos que possuem situações particulares diferentes. No caso em análise, não se pode deixar de levar em conta o fato de ser portador aquele que irá trabalhar em contato direto com sangue humano, ou em situações que possam possibilitar o contágio de forma direta ou indireta.

Acredita-se que, desse modo, tem de haver uma seleção na escolha de candidatos ao cargo, eis que, mesmo sendo de extrema importância a manutenção da incolumidade física e moral da pessoa que se pré-dispõe ao cargo, não se pode permitir o alastramento do Mal, por meio de contaminação de amostras de sangue ou em demais atos, como operações cirúrgicas e tratamentos odontológicos. Ademais, o que se procura na seleção pré-admissional é o melhor obreiro para a função, aquele que poderá desenvolver o serviço de forma mais eficiente, e não avaliar características particulares de cada um.

No entanto, como já dito, faz parte da função, é pré-requisito, tem haver com o trabalho, não ser portador do HIV, eis que pode haver contágio involuntário, em situações especiais. E, sendo assim, pode haver seleção, o que de modo algum ofenderá o Princípio da Isonomia da CF/88. O que não pode existir é a discriminação quanto a fato particular de cada um, há discriminação quando não há relação entre o parâmetro exigido pelo empregador e a característica apresentada pelos atingidos, pelos prejudicados pelas exigências. É o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello(16):

          [...] é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra NÃO guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arrendamento do gravame imposto. (sem grifos no original)

Assim, entende-se que, sendo inerente à profissão, de modo a não se poder afastar o perigo real de transmissão do vírus, não há discriminação quando se exige o teste de inexistência do HIV, no ato de admissão, ou durante o contrato de trabalho. O que não se deve esquecer é que, nessa seleção, de modo algum serão tolerados atos preconceituosos, atentatórios à dignidade humana, sendo apenas analisadas as capacidades e limitações funcionais do candidato.

          3.7 - Estabilidade. A questão do soropositivo.

O instituto da estabilidade é bastante antigo em nossa legislação, eis que se encontram preceitos relativos a ela ainda na Constituição de 1824, onde o artigo 149 rezava que "os oficiais do Exército e Armada não podem ser privados de suas patentes, senão por Sentença proferida em Juízo competente".Também a Constituição seguinte, de 1891, ressaltou a importância de tal conceito em nosso direito.

Os servidores públicos tiveram direito à estabilidade em 1915, com a Lei nº 2.924, onde só podiam ser despedidos se tivessem menos de dez anos de efetivo serviço. (17)

A primeira norma a tratar do fenômeno da estabilidade foi o Decreto nº 4.682/23, a então chamada "Lei Eloy Chaves". Este, Eloy Chaves, era Deputado Federal e representava a categoria dos ferroviários, os quais, em grande número, apesar da existência de poucas ferrovias no país, adoeciam cedo, ou eram dispensados com facilidade, geralmente antes de outros profissionais. Com a dispensa, o empregado era, e tinha que ser, amparado pela Previdência Social, o que a tornava por demais onerosa ao Estado. Dizia a Lei em seu artigo 42 que " depois de dez anos de efetivos serviços, o empregado das empresa a que se refere a presente lei só poderá ser demitido no caso de falta grave constatada em inquérito administrativo, presidido por um engenheiro da Inspetoria e Fiscalização das Estradas de Ferro".

Assim, pretendeu o referido deputado criar um mecanismo que impedisse, ou ao menos dificultasse, a despedida do empregado que se encontrasse em situação de doença ou incapacitado temporariamente, aquele que, em outros tempos, seria fatalmente entregue à Previdência, recebendo pensão pela inatividade. Criou-se a estabilidade como a conhecemos hoje, embora esteja desvirtuada de sua característica à época do nascedouro.

Com o passar dos tempos, e das conseguintes legislações, o instituto da estabilidade foi sendo concedido às demais categorias profissionais.

A CLT, em seus artigos 492 a 500, em 1943, disciplinou-a, e todo empregado que completasse 10 (dez) anos na empresa não poderia ser dispensado, salvo motivo de falta grave, devidamente verificada em inquérito judicial para sua apuração, ou por força maior devidamente comprovada.

Entretanto, as empresas, visando burlar o preceito celetista, e com o advento da Lei nº 5.107/66, que instituiu o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, o FGTS, somente contratavam, ou admitiam, empregados que fossem optantes do sistema do FGTS. Empregados com a referida estabilidade seriam propensos à acomodação, e somente poderiam ser despedidos ante já citados pré-requisitos, o que não agradava aos empregadores da época.

Já a Constituição de 1967 estabeleceu um sistema alternativo, entre estabilidade e FGTS, onde o trabalhador optaria por uma dessas alternativas na contratação. A Emenda Constitucional nº 1, de 1969, confirmou tal assertiva.

A Constituição de 1988, por sua vez, extinguiu a estabilidade e a alternatividade, entre o fundo de garantia e aquela. Isso se comprova da análise do artigo 7º da referida Carta Magna, inciso I, onde diz que "relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos".Não há mais estabilidade decenal, aquela de 1923, a da CLT, pois o que vige atualmente é o ordenamento espelhado na CF/88, e ela não prevê mais a estabilidade.

Desse modo, para que o empregador possa dispensar o empregado, basta que pague as verbas rescisórias (aviso prévio, férias, 13 º salário etc). A indenização que seria devida consistiu no aumento de 10% para 40% sobre os depósitos do FGTS (artigo 10, I, do ADCT).

No direito do trabalho moderno, a relação de emprego tem que ser baseada, norteada, pelo Princípio da Continuidade, ou seja, por parte do empregado, a necessidade do emprego, que pode significar sua subsistência, e por parte do empregador, a possibilidade de contar com a energia do trabalhador, com a sua capacitação profissional, com certeza de lucro para a empresa. Como diz Carmen Camino(18), o princípio em questão relaciona-se com a perenidade que deveria prosperar na relação entre empregador e empregados, posto que o fim comum é a prosperidade da empresa.

Quanto mais tempo de permanência na empresa, melhor será, portanto, o desempenho do empregado, eis que a relação duradoura no emprego garante ao empregador, por parte do trabalhador, maior experiência, posto que o trabalho é um aprendizado diuturno. Enfim, há que se construir entre as partes na relação de emprego, princípios de boa-fé, de maturidade.

Portanto, há que se esperar um desinteresse de ambos no rompimento de contrato, o que acarreta uma idéia de relação de emprego estável. O que se tenta evitar é o direito potestativo do empregador em despedir, e o Princípio de Continuidade, nesse ínterim, dá lugar ao Princípio da Justificação da Terminação do Contrato.

Assim, em diversos países, vêm sendo adotados princípios de justificação de rescisão, ou resilição, firmando-se pela consistência de uma despedida socialmente justificada, o que garante ao empregado o ônus do empregador em provar o justo motivo de sua decisão. É o que vem sendo declarado por juristas e estudiosos do direito do trabalho na Brasil.

Força dizer: não há proteção ao emprego no Brasil!

A CLT definiu a estabilidade absoluta decenal (artigo 492), mas com o advento da doutrina do FGTS, esta se tornou desvirtuada. Entretanto, mesmo com a garantia da proteção contra o despedimento arbitrária, ou sem justa causa, caracterizada na Constituição Federal de 1988, artigo 7º, não se efetivou o que a soberania popular predispôs a respeito. Omite-se o legislador em criar normas a respeito, e em acabar com a interpretação "ambígua", favorecendo aqueles que não encaram a norma em questão como plenamente eficaz.

Autores há que encaram a disposição constitucional como em atraso, eis que, submetendo-a a ação de norma que a regulamente, inviabilizou a completa proteção, sem necessidade de amparo judicial. Acomete, portanto, contentar-se com a indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS. Amauri Mascaro Nascimento(19) acentua que "... a facilidade para a dispensa de empregados permitiu a formação de uma série de vícios. Há dispensas retaliativas. Caracterizam-se pela represália a uma atitude legítima do empregado, por exemplo, ingressar com reclamação na Justiça do Trabalho para cobrar direitos. Há dispensas para obstar a elevação dos salários, problema conhecido com o nome de rotatividade de mão-de-obra, trabalho da gestante etc.".

3.7.1 - A estabilidade imprópria.

Constitui-se no fato de resistência ao despedimento sem causa, na tentativa de tornar tão onerosa a dispensa para o empregador, que o convença a não realiza-la. Ou, como acrescentam doutrinadores mais ferrenhos, consigam "recompensar" o empregado ante ao fim do contrato.

Certamente, foi essa a intenção do legislador ao designar "indenização compensatória", no artigo 7º da CF/88. No entanto, não almejou por completar seu intento. Atualmente, o ônus econômico, decorrente da dispensa arbitrária, resume-se aos tais 40% sobre depósitos de FGTS, ou seja, a nenhum acréscimo, pois desse modo, o trabalhador apenas dispõe do que já é seu.

Nesse entendimento, o direito do trabalho prescinde de duas formas de motivação para a dispensa:

• Justas causas decorrentes de atos e omissões faltosas do empregado;
• Ou motivos técnicos, econômicos ou financeiros;

Quaisquer dispensas fora das hipóteses acima descritas são consideradas como ABUSIVAS, sendo que o ônus da prova recai sobre o empregador em caracterizar o contrário, perante a Justiça do Trabalho. Constando como abusiva, ou socialmente injustificável, cabe socorrer-se do Poder Judiciário, na tentativa da reintegração no emprego.

Mas, segundo melhor doutrina, não é isso que nos impõe o artigo 10, inciso I, dos ADCT. Converteu-se a estabilidade relativa, na hipótese em que idealizou o legislador no artigo 7º, da CF/88, em "estabilidade imprópria", dos ADCT, dos famigerados 40% do fundo de garantia. Nada impede, além de sua própria consciência, de, sem mais explicações, despedir o empregado, pagando a "indenização" devida.

3.7.2 .A estabilidade provisória ou especial.

A estabilidade, por assim dizer, é uma das limitações ao poder de despedir do empregador, como é a indenização e o aviso prévio. Todavia, não se pode falar em estabilidade absoluta, eis que o empregador pode despedir baseado em justa causa, motivos de força maior e outras causas previstas em lei que podem dar cabo da relação de emprego e fim ao contrato de trabalho, sem o argumento de estabilidade.

O empregado, o obreiro, tem, portanto, o direito ao emprego, o direito de não ser despedido, salvo determinação de lei em contrário. Desse modo, a estabilidade é o direito do empregado de continuar no emprego, MESMO A REVELIA DO EMPREGADOR, desde que não haja causas objetivas a determinar sua despedida. É tão-somente um óbice ao direito do empregador de despedir, é um controle sobre o direito potestativo que ele tem de por fim a relação de emprego.

Analisando o que foi dito sobre estabilidade, vê-se que a verdadeira consistia naquela prevista na CLT, por tempo de serviço, onde era considerado estável o empregado com mais de 10 anos de efetivos serviços na empresa. As demais estabilidades são consideradas provisórias, ou seja, ficam vigentes somente por determinado período de tempo.

Sérgio Pinto Martins(20) esclarece que a estabilidade provisória é, portanto, um impedimento ao empregador de dispensar o empregado, mesmo a base de indenização. Assim, a lei concede estabilidade provisória a determinadas pessoas, por pré-requisitos objetivos, não permitindo que sejam despedidas na constância de tais situações. Vale lembrar que o que está em voga são os aspectos objetivos dos indivíduos, dos obreiros, e não características subjetivas, tais como caráter, personalidade, opção sexual, religião ou qualquer outro tema de ordem privada.

Nesse contexto, o instituto encarta a situação peculiar do empregado, em determinado espaço de tempo. São, na maioria, decorrentes de situações personalíssimas, situações pessoais e intransferíveis dos empregados beneficiários. Pode ser, também, impessoal, nos casos em que estiver representando outros empregados, garantia que compete, portanto, aos representados em ter como segura a sua representatividade. Ainda, são provisórias e, e desse modo, temporárias, cessando após lapso temporal.

Em caso de dispensa de empregado detentor de estabilidade provisória, deverá ser por este questionada, em juízo, dentro do prazo de vigência da referida estabilidade. Se, por acaso, deixar fluir, "in albis", o prazo da estabilidade para ingressar com a medida judicial, visando à reintegração no emprego, decai do direito, pois este não mais existe. Lembre-se: é caso de decadência, e não de prescrição. Passou o período de estabilidade garantido em lei, e não agindo o empregado, em juízo, para garantir o vínculo, perde o direito de litigar em decorrência da dita estabilidade, pois, como referido, ela não existe mais.

Ingressando em juízo, o empregado somente receberá os vencimentos pertinentes ao período da estabilidade, após a sentença ter transitado em julgado. Fora disso, é interpretação analógica, defendida pelo juiz, de acordo com o artigo 496, da CLT. Ocorre, portanto, a interrupção do contrato de trabalho, no intermédio entre despedimento e reintegração. Não há solução do vínculo empregatício. Diz o artigo em voga:

          Art 496. Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida em termos do artigo seguinte.

E assim diz o artigo 497:

Art 497. Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro.

Portanto, caberia indenização ao empregado demitido injustificadamente durante estabilidade provisória, sendo que esse entendimento pode ser adotado para aqueles que estão nas situações previstas para a concessão do direito. Paga-se em dobro.

Hoje, no direito do trabalho, em decisões que marcam a nova fase de julgados em relação ao problema do aidético, temos duas visões. A primeira defende a estabilidade do contrato de trabalho do aidético; outra que, em virtude da inexistência de legislação acerca da matéria, a discussão torna-se inviável, demonstrando uma forma positivista de encarar a situação, um formalismo exacerbado. Esta última foi a visão demonstrada pelos que encaram as normas protetivas da Constituição Federal, como de eficácia limitada, que necessitam de norma regulamentadora para surtir seus completos efeitos.

Urge, como já dito, interpretar normas em benefício daqueles que não encontram amparo do Estado. Assim, é o caso de analisar as concessões às gestantes.

Pelo artigo 10, inciso II, alínea "b", dos ADCT, da CF/88, a gestante tem proteção contra o despedimento abusivo, em razão de sua gravidez, até cinco meses após o parto. Assim, desde que demonstrada a gravidez, à época do despedimento, há o direito à reintegração no emprego.

E se ocorrer a gravidez durante o período de aviso prévio? Nada se altera, com a concessão, sim, da estabilidade, ou não é retroativo o fato? Há dois entendimentos, o primeiro segundo o qual não acarreta a estabilidade provisória o fato de contrair gravidez a empregada, durante o período de aviso prévio. O fato gerador da estabilidade ocorreu antes da pretendida resolução do contrato de trabalho. Após o aviso, a empregada perde o emprego, resolve-se o contrato. Por outro lado, doutrinadores há que entendem que não se trata de resolução do contrato, quando a empregada engravida durante o período de aviso prévio. Sérgio Pinto Martins(21), em obra a respeito, declara que não há a possibilidade de demissão de empregada no prazo de aviso prévio, visto que o instituto visa a garantir ao empregado tempo para que este procure um novo emprego, uma nova colocação no mercado de trabalho. Como poderia faze-lo tendo em vista a situação de grávida, de quem vai dar à luz dali a algum tempo? Ainda, há a diferença entre garantia de emprego e aviso prévio. Enquanto o segundo visa preparar o trabalhador para o fim do contrato de trabalho, a primeira estabelece que este tem assegurada sua permanência até que finde aquela situação que deu causa à estabilidade, no caso, a gravidez. Durante a garantia de emprego, não tem o empregador o direito de despedir o empregado, nem de conceder-lhe aviso prévio, eis que este visa aquela. Quando conceder aviso prévio, o empregador não tem o direito de despedir imotivadamente o obreiro, visto que este tem o direito de permanência no emprego. Se, mesmo assim, despedi-lo, este tem direito à reintegração no emprego, eis que aquele ato é nulo de pleno direito, forte no artigo 9º da CLT.

Entretanto, mesmo aqueles que condenam a permanência de empregado no emprego durante o período de aviso prévio, quando adquiriu a condição de estável na decorrência do período do aviso, há o entendimento geral de que a situação é diferente para aquele que sofreu acidente em decorrência do trabalho.

Se foi vítima de acidente em tempo de aviso prévio, incide o disposto no artigo 118 da Lei 8.213/91. De acordo com este artigo, não está vedada a dispensa, mas ele determina que a manutenção no emprego, durante o período, é assegurada. O referido artigo 118, diz que "o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantia, pelo prazo mínimo de 12 meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do Auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio-acidente".

Também aqueles que são membros das CIPA:

          Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPAs não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.

Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado.(sem grifos no original)

Assim, o artigo 1º, da Lei 9.029/95, que trata da estabilidade de gestantes e de demais atos de discriminação, prescreve:

          Art. 1º - Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

Assim, a Lei 9.029/95 não contem preceitos diretos sobre a situação dos aidéticos, mas há nela dois artigos que podem ser utilizados à luz da Constituição, numa interpretação extensiva e analógica, em favor de trabalhadores soropositivos. Assim, o artigo 1º da Lei brasileira proíbe qualquer prática discriminatória e limitativa de acesso à relação de emprego ou à sua manutenção por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade. Na análise de tal assertiva, nota-se que se trata de mera enumeração exemplificativa, donde se deduz que pode ser aplicada no caso também de trabalhadores soropositivos.

A mesma Lei 9.029/95, em seu artigo 4º, veda o despedimento discriminatório e concede ao empregado despedido optar entre a reintegração no emprego, com garantia do pagamento dos salários de todo o período de afastamento ou receber uma indenização correspondente ao dobro da remuneração do período de afastamento. Nesses termos, muitos juízes têm se socorrido dessa interpretação para garantir aos empregados aidéticos, para anular as despedidas discriminatórias ou determinar, à empresa praticante da dispensa, que pague a indenização. É sempre bom lembrar que existe a faculdade, por parte do empregado, em optar pela indenização, o que, em muitos casos, pode ser extremamente conveniente, para evitar a exposição a outras práticas discriminatórias no ambiente de trabalho.

Portanto, é perfeitamente cabível a aplicação do tema de estabilidade ao empregado que se apresenta como aidético, que contraiu a Síndrome e que tem vínculo empregatício. A Lei 9.029/95, primeiramente dirigida à empregado gestante, vem, de forma analógica, sendo interpretada e aplicada nos casos de despedidas motivadas pela descoberta do Mal.

Quanto à estabilidade, pergunta-se se a enumeração das normas a respeito seria ou não taxativa, se são ou não "numerus clausus", ou se pode haver fatos que dêem origem a estabilidades e garantias no emprego para aqueles trabalhadores que detém uma situação especial? E se possíveis, seriam constitucionais ou não?

Veja-se. O "caput" do artigo 7º da CF/88 dispõe que "são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (...)". Assim, o termo empregado identifica a possibilidade de criação de outros direitos, além daqueles prescritos, dada à expressão "além de outros". O artigo 7º está apenas determinando o mínimo de direitos, o básico aos trabalhadores, urbanos e rurais. Não há enumeração taxativa, mas exemplificativa e outros direitos podem ser previstos por lei ordinária, inclusive a do artigo 118, da Lei 8.213/91, que versa sobre o acidentado. (22)

Por isso, não se pode pensar diferente, senão pela possibilidade de concessão de estabilidade ao empregado aidético, de forma a obstar a despedida arbitrária. O fato de a Constituição só conceder garantia de emprego ao dirigente sindical (art 8º, VIII), ao Cipeiro (art 10, II, a, do ADCT) e à gestante (art 10, II, b, do ADCT), não obsta que a lei ordinária estabeleça outras garantias de emprego. A interpretação analógica quanto ao aidético, é perfeitamente cabível.

Militam alguns, pelo apego ao formalismo, que como não há que se falar em estabilidade em relação ao aidético, eis que ao indeferir-se a estabilidade, não se estaria ferindo o Princípio da Isonomia. Como vige entre nós o Princípio da Legalidade, em que não direito sem lei que o defina, e como não há lei que defina expressamente a reintegração do aidético, este não teria direito. Não se violaria o princípio da igualdade. Ninguém será obrigado a fazer alguma coisa, ou deixar de faze-lo, sem que seja por determinação de lei. Alegam estes que o Juiz não pode investir-se na condição de legislador, e mandar reintegrar o aidético ao emprego, sob pena de estar desvirtuando a função do Poder Judiciário, e violando o Princípio da Separação dos Poderes, harmônicos e independentes entre si. Entretanto, são opiniões esparsas e infundadas, eis que muito mais importante é o direito do aidético à vida e à saúde.

          3.8. Reintegração do empregado. Indenização

Necessário, portanto, avaliar a possibilidade de reintegração do empregado acometido pela AIDS, despedido, arbitrariamente, em função da moléstia, ou no período, durante o intervalo de tempo em que estiver sob a estabilidade provisória, em interpretação analógica. Entendo-se a partir do que já foi explanado a respeito, como estável provisoriamente o aidético, em interpretação analógica com o que foi estudado sobre a situação das empregadas gestantes, e sendo vedada a despedida sem justa causa de empregado em gozo de estabilidade provisória ou especial, há como colocar o soropositivo na mesma situação.

Como acima dito, o emprego dos métodos de hermenêutica jurídica, no caso de aidéticos despedidos arbitrariamente, podem ser resolvidos com a aplicação analógica da Lei nº 9.029/95, que atinge primeiramente a gestante. Assim, fica sendo aplicável ao aidético o tema sobre que versa o artigo 4º da referida Lei, a opção entre a readmissão, com o ressarcimento de todo o período de afastamento, ou a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida de juros legais.

A despedida do aidético, seria, portanto, discriminatória, uma vez que não se baseia em nenhum princípio de ordem técnica, financeira ou econômica, e, sendo despedido, cabe reintegração, e/ou indenização na forma da lei. A despedida sempre será arbitrária se caracterizado que o empregador sabia da condição de seu empregado, salvo motivos de justa causa, eis que a lei não pode acobertar abusos. O ônus da prova, nesse caso, é do empregador.

A jurisprudência é unânime em reconhecer os direitos do empregado aidético:

          RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO - PORTADOR DO VÍRUS DA AIDS - DISCRIMINAÇÃO - ART. 3º, IV, CF - REINTEGRAÇÃO - PODER DE CAUTELA DO JUIZ - Ao virulento alastramento do vírus HIV no mundo correspondeu ampla divulgação dos seus sintomas, de forma que as características físicas de sua manifestação já são de conhecimento das camadas esclarecidas. O caráter discriminatório do portador dessa doença é notório e de repercussão mundial. Incorrendo razão disciplinar, econômica ou financeira para o despedimento do soro positivo, é flagrante a discriminação que atenta contra o art. 3º, IV, da Constituição Federal. Se a empresa, transcorridos os 15 dias de interrupção contratual fundada em atestados médicos, transfere o empregado enfermo aos cuidados do INSS mediante expedição da competente documentação que habilita à percepção do Auxílio-doença, não pode mais despedi-lo imotivadamente, enquanto perdurar a suspensão do contrato de que trata o artigo 476 da CLT. O fato de o empregado ter ou não dado entrada aos papéis junto ao órgão previdenciário, em razoável espaço de tempo, é questão afeta exclusivamente à burocracia e seus conhecidos entraves, não interferindo na situação que se instalou em razão da moléstia. A imediata reintegração do soropositivo, determinada em sentença originária, objetiva tão somente evitar o perecimento do direito reconhecido, ante a inquestionável presença do periculum in mora, não raro concretizado em desenlace no curso da demanda. Essa determinação, aliás, está legalmente respaldada no poder geral de cautela do juiz. TRF 2ª R. - Ac. unân. da 8ª T., publ. Em 17/05/95 - RO 029.404.592-79 - Rela. Juíza Wilam Nogueira - Metalúrgica Varb Indústria e Comércio Ltda. X Espólio de Dirceu Machado da Silva.(sem grifos no original)

RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO - PORTADOR DO VÍRUS HIV - DESPEDIMENTO INJUSTO - PRESUNÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO - O despedimento injusto de empregado portador do vírus HIV, ainda que assintomático, presume-se discriminatório e, como tal, não é tolerado pela ordem jurídica pátria, impondo-se, via de conseqüência, sua reintegração. Referências: Constituição Federal, arts. 3º, IV, e 7º, XXXI (TRT 3ª R. - Ac. unân. da 3ª T, publ., em 15/12/95 - RO 16.691/94 - Rel. Juiz Levi Fernandes - Associação dos Servidores da Assembléia Legislativa de Minas Gerais X Isabella D’ Amices Campos)

Assim, há a presunção de discriminação ante a despedida do empregado aidético sem justa causa. Cabe ao empregador provar o contrário.

          Despedida de emprego. Portador de vírus da AIDS. Distancia-se da legalidade legitimada, portanto dos princípios impostos pelo art. 37 da Constituição Federal, o ato de empresa de economia mista consistente na despedida de empregado doente, portador do vírus da AIDS, quando demonstrado nos autos que a reclamada utiliza da prática de adaptação do empregado doente no emprego, com vistas à manutenção da relação de emprego. A atitude discriminatória utilizada em relação ao autor, destituída de razoabilidade, impõe a qualificação do ato como arbitrário e abusivo. Reintegração determinada. (Ac. TRT-9ª Região, 3ª Turma, maioria, relª. Juíza Wanda Santi Cardoso da Silva, in DJPR 29.09.95.).

Assim, a empresa também não pode despedir o empregado que já manifesta a Síndrome, eis que este procedimento caracterizará discriminação, a qual não passa imune aos crivos da jurisprudência:

          AIDS. Doença já manifestada. Quando o empregado já não é simplesmente um portador do vírus HIV, ou seja, quando a doença denominada Aids, já se manifestou, a dispensa sem justo motivo, mesmo não comprovada a discriminação pela doença letal, é vedada, pois caracteriza-se como obstativa ao percebimento do Direito Previdenciário contido na Lei nº 7.670, de 8 de setembro de 1988. É sobejamente sabido que o empregado gravemente enfermo, com doença letal em desenvolvimento, não pode ser demitido. O art. 476 da CLT é claro ao informar que o empregado que está em auxílio-doença ou auxílio-enfermidade é considerado em licença remunerada, durante o prazo desse benefício. Não se pondere no sentido de que o autor estava em seguro-doença ou auxílio-enfermidade, uma vez que a reclamada impediu-lhe a obtenção desse benefício quando o demitiu. Não pode a reclamada obstar o reclamante de perceber o benefício previdenciário e talvez a aposentadoria. (TRT 2ª Região, Proc. 25.414/92, in Jornal Tribunal do Direito, outubro/94, pág. 11).

No entanto, não há como descartar a opinião de outros doutrinadores que não entendem dessa forma, por simples apego ao formalismo da norma, ou por falta de sensibilidade ante aos fatos de ordem moral e social. É o caso de Sérgio Pinto Martins, em discussão sobre o tema, onde espelha sua visão acerca dos fatos:

          Não há lei determinando estabilidade ao aidético e, por conseqüência, o direito de ser reintegrado em sua anterior função na empresa. (MARTINS. 1995, pág. 339).

Vale também citar a visão deste doutrinador, na análise das razões que tolhem os aidéticos em seus direitos. Diz ele:

          1) Em que pese a importância da questão, deve ser evitada qualquer posição emocional sobre a matéria, devendo a lide ser sempre decidida em consonância com os ditames da lei e de acordo com a prova produzida nos autos;

2) Ao indeferir-se a estabilidade ao trabalhador aidético, não se estará a ferir o princípio da isonomia. O dispositivo constitucional consagrador desse princípio não seria destinado ao julgador e sim ao legislador. Como vige entre nós o princípio da legalidade, não havendo lei determinando a reintegração do portador do HIV, não existiria possibilidade de se cogitar de violação ao princípio da igualdade;

3) O inciso XLI do art. 5º da Carta Magna estabelece que a "lei deverá punir qualquer discriminação dos atos atentatórios aos direitos e liberdades fundamentais". Todavia, tal dispositivo constitucional é de eficácia limitada e como ainda não editada a lei ordinária que o regulamente, não haveria nenhuma possibilidade de reintegração do aidético com base em tal preceptivo;

4) O empregador tem direito potestativo de despedir o empregado, bastando que o indenize com as verbas decorrentes do ato de despedida. Todavia, o despedimento não será eficaz se for obstado o direito à licença do aidético para tratamento de saúde (art. 1º, I, a, da Lei nº 7.670/88), devendo nesta hipótese ser deferida a reintegração, tendo o portador do vírus HIV direito ao auxílio-doença ou aposentadoria, mas isto apenas após a manifestação da doença (art. 1º, inciso I, da mesma Lei);

5) Ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. E entre nós nenhuma norma legal concede estabilidade ao trabalhador portador do vírus da Aids, o que impede se acolha eventual pedido neste sentido(23).

E, acrescenta:

          Não havendo lacuna na lei, apenas inexistindo comando legal prevendo estabilidade ao aidético, não poderá o juiz investir-se na função de legislador e mandar reintegrar o aidético no emprego, sob pena de estar desvirtuando a função do Poder Judiciário, que é julgar e não legislar, violando o princípio da separação dos poderes. Inexiste norma injusta a se aplicada pelo juiz, para que esta atenda aos fins sociais a que a lei se dirige e às exigências do bem comum (art. 5º da LICC), pois não se verifica a hipótese de corrigir os rigores da lei. Não há norma determinando a estabilidade do aidético e, por conseqüência, o direito de ser reintegrado em sua anterior função na empresa, razão pela qual inexiste estabilidade no emprego. Caso se entenda de modo diverso, qualquer trabalhador doente poderá se julgar no direito de ser reintegrado no emprego, mesmo não havendo suspensão do contrato de trabalho, com o argumento de ser estável, bastando para tanto ter sido demitido pelo empregador. (Jornal Magistratura & Trabalho, nº 13, pág. 11).

Entretanto, não se baseia a análise sobre o tema neste enfoque, eis que é possível a aplicação das normas constitucionais ao soropositivo. E na omissão do legislador, cumpre ao intérprete preencher as lacunas da lei.

Entretanto, da análise do artigo 4º da Lei 9.029/95, vê-se que cabe a referida reintegração, ou, a indenização, por atos discriminatórios diante da despedida de empregado aidético, em uso correto da hermenêutica. Tal artigo diz:

          Art. 4° - O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta lei, faculta ao empregador optar entre:

I - a readmissão, ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;

II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Assim, também o entendimento jurisprudencial, onde se encontram alguns julgados que dão razão à reintegração do empregado arbitrariamente despedido, em virtude de ser soropositivo:

          O despedimento injusto de empregado portador do vírus HIV, ainda que assintomático, presume-se discriminatório e, como tal, não é tolerado pela ordem jurídica pátria, impondo-se, via de conseqüência, sua reintegração. Referências: Constituição Federal, artigo 2º, IV e 7º, XXXI. (TRT, 3ª Região, RO 16.691/94, j. em 26.07.95, Ac. 3ª T. Rel. Juiz Levi Fernandes Pinto, Trabalho em Revista, nº 161, Dez /95, p 32)

Empregado portador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida. Comprovado que a dispensa se deu em decorrência da doença – de cunho fatal e deprimente, marcada pelo preconceito e pela discriminação social –, tem-se por caracterizado o ato arbitrário e atentatório ao respeito e à dignidade humana. O comportamento patronal esperado consistia na entrega ao empregado do atestado necessário à obtenção, junto à Previdência Social, do auxílio-doença, de modo a possibilitar a suspensão do contrato de trabalho, nos termos do art. 476 consolidado e impossibilitar a dispensa do reclamante. A adoção imotivada de conduta diversa não pode ser indiferente ao direito, impondo-se a declaração da nulidade do ato, sob pena de o sacramentar esta Justiça Especial. (TRT – 1ª R – 6ª T – RO nº 22135/95 – Relª. Juíza Dóris Castro Neves – DJRJ 06.07.98 – pág. 148)

AIDS – REINTEGRAÇÃO – DESPEDIDA ARBITRÁRIA E DISCRIMINATÓRIA

-A aplicação da Lei n. 9.029/95 de maneira analógica não tem o condão de atritar com as normas constitucionais garantidoras dos direitos mínimos dos trabalhadores, na medida em que, aqui, não se vislumbra a simples despedida arbitrária, mas, sim, despedida arbitrária e discriminatória. Equivoca-se a Embargante ao considerar que a decisão turmária lesiona preceito de ordem constitucional, uma vez que este órgão julgador tão-somente cuidou, e de forma bastante cautelosa, para que a Carta Magna deste país restasse devidamente observada e respeitada. Logo, tem-se que é a própria Constituição Federal que proíbe de maneira inequívoca, no caput do seu artigo 5º, qualquer espécie de discriminação. Depreende-se, pois, daí, que a supracitada norma também alcança as relações de trabalho. Embargos de Declaração acolhidos para prestar os esclarecimentos necessários. (TST EDEDRR 217.791/95.3 0 Ac. 2ª T., 3/98 – Relator Ministro Valdir Righetto).

Também o artigo 477, da CLT:

          Art 477. É assegurada a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para a cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesmo empresa.

Assim, cabe indenização. Ou a opção de reintegração ao emprego, o que não tem sido recomendável, eis que não é o mesmo o ambiente de trabalho depois de contendas.

Quanto a aposentadoria, o benéficio cessa com o retorno do trabalhador ao emprego. Entretanto, o TST, por meio do Enunciado nº 160 entende que "cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após 05 anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indeniza-lo na forma da lei" (sem grifos no original).

Também o artigo 475 da CLT considera que o empregado aposentado por invalidez terá seu contrato de trabalho suspenso durante o prazo fixado pela Previdência para a efetivação do benefício. Cancelada a aposentadoria, mesmo após 05 anos, o trabalhador terá direito a retornar ao emprego na mesma função, sendo facultado ao empregador indeniza-lo na forma da lei (§ 1º, do artigo 475, CLT).

          3.9. Danos morais

Sofrendo máculas em sua imagem, e em sua honra subjetiva, devida a atos de discriminação, ocorridos por causa da condição em que se encontra, o aidético enfrenta uma das faces mais cruéis das conseqüências da Síndrome. Amigos se afastam, colegas de trabalho o recriminam e, na maioria das vezes, não pode contar com muita ajuda, máxime o estigma que paira sobre o Mal e suas vítimas.

Entretanto, como a AIDS ataca principalmente pessoas em idade ativa para o mercado de trabalho, é óbvio que será nestes ambientes, na seção onde exerce funções, ou na repartição, ou na fábrica etc, que esses indivíduos sofrerão atos atentatórios, insinuações tendenciosas, as quais apenas contribuem para aumentar a distância, influenciar o soropositivo a pensar duas vezes em buscar auxílio, ou, o que é pior, buscar seus direitos junto à Justiça do Trabalho. Mas tal omissão não pode perpetuar em face ao que nos garante a Constituição Federal, quando diz, em seu artigo 1º, III:

          Artigo 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III – a dignidade da pessoa humana;

Entretanto, nem sempre foi desse modo. Até bem pouco tempo, no Brasil, não se falava em reparação por ofensas à dignidade humana, ainda mais no regime pelo qual o país atravessava, de supressão de direitos e liberdades individuais. Todavia, com a promulgação da Carta de 1988, tida como "Constituição Cidadã", a proteção aos direitos subjetivos tornou-se mais acentuada, embora ainda haja lacunas a serem preenchidas.

Criou-se, então, a reparação, a compensação, por danos à intimidade, à honra, à imagem das pessoas, a condenação por danos morais. Mesmo assim, muitos não reconhecem o instituto, conferindo mais valor às coisas materiais do que às coisas de espírito, preferindo reparar os danos materiais às ofensas pessoais.

Vale lembrar, nesse sentido, as palavras do desembargador Milton dos Santos Martins(24):

          Sempre atribuímos mais valor às coisas materiais do que às coisas pessoais e de espírito. Não se indenizam as ofensas pessoais, espirituais, e se indenizam os danos materiais. Quer dizer, uma bicicleta, um automóvel, tem mais valor do que a honra e a boa fama do cidadão. Não se mediria a dor, esta não tem preço, indigno até cobrar (...) Tem-se que começar a colocar no ápice de tudo não o patrimônio, mas os direitos fundamentais à vida, à integridade física, à honra, à boa fama, à privacidade, direitos impostergáveis da pessoa. O direito é feito para a pessoa. Não se concebe que se queira discutir ainda hoje se indenizável ou não o chamado "dano moral".

No Brasil, a reparação por danos morais encontra-se protegida em diversas legislações, entre elas, no Código Civil, no Código Eleitoral, no Código Brasileiro de Telecomunicações, no Código de Proteção e Defesa ao Consumidor, no Estatuto da Criança e do Adolescente, na Lei de Direitos Autorais e também na Lei de Imprensa. Mas foi na Constituição Federal de 1988 que um dos direitos mais fundamentais do ser humano, o respeito a seus sentimentos, cresceu e tomou a dimensão esperada e necessária, por intermédio dos artigos 1º, III, já citado, o artigo 4º, II e o 5º, V e X.

No Direito do Trabalho não poderia ser diferente, eis que as relações de trabalho, indiscutivelmente, também são palco das ofensas que afetam a personalidade da pessoa humana, acarretando intranqüilidade nas relações. Autores há que afirmam ser o ambiente de trabalho o mais propício a ofensas à personalidade do homem. Assim, a opinião de José Alberto Couto Maciel (25):

          O trabalhador, como qualquer outra pessoa, pode sofrer danos morais em decorrência de seu emprego, e, acredito até, que de forma mais contundente do que as demais pessoas, uma vez que seu trabalho é exercido mediante subordinação dele ao empregador, como característica essencial da relação de emprego. Ora, o empregado, subordinado juridicamente ao empregador, tem mais possibilidade do que qualquer outro de ser moralmente atingido, em razão dessa própria hierarquia interna em que se submete à sua direção, a qual o vê, na maioria das vezes, como alguém submisso às suas ordens, de forma arbitrária. Em boa hora nosso Direito Constitucional evoluiu para integrar no País o dano moral, e nenhum campo é tão fértil para amparar tal direito como o Direito do Trabalho, no qual a subordinação deve ser respeitada, sob pena de abuso moral e conseqüente ressarcimento.

Também, Euclides Alcides Rocha(26), quando afirma que:

          [...] a partir da adoção expressa dessas garantias e previsão de ressarcibilidade do dano moral, é razoável supor ou afirmar que a matéria ganhará em importância na vida social e provocará acesos debates na doutrina e no pronunciamento dos órgãos judiciários, refletindo-se sem qualquer dúvida nas relações de trabalho, campo propício fértil para a incidência dessa espécie de lesão[...]

No entanto, não há completa proteção. Como é sabido de todos, o Direito do Trabalho passa por uma preocupante e rápida reconstrução, onde altas taxas de desemprego, em diversos países, fruto da assim chamada "globalização" da economia, colocam milhares de pessoas em busca de meios de sobrevivência, na ânsia de conseguir ocupação remunerada, ocasionando, até, omissão no que diz respeito aos direitos e garantias trabalhistas. A relação de emprego, assim, já nasce maculada e precária, para não dizer, tendenciosa.

Infelizmente, os empregadores utilizam-se de maneira imprudente deste expediente para obter vantagens, em detrimento dos direitos já mínimos regulados aos trabalhadores, visando somente à obtenção de lucros, em detrimento dos parcos salários pagos. Agora, reflita-se: quão vulnerável, abatido, encontra-se o empregado que descobre ser portador do vírus da AIDS, e que dispõe do emprego para sua sobrevivência digna?

A empresa deve visar lucro, mas deve também ter olhos voltados para o ser humano, trabalhador. Há uma profunda preocupação com o trabalho, pois é através dele que a cidadania é construída. De nada adianta, portanto, uma empresa ter bons lucros e seus trabalhadores estarem sendo humilhados e ofendidos em sua dignidade. (27)

Assegurando, pois, o texto constitucional, a reparabilidade plena dos danos morais, certamente estendeu-se a todos os ramos do Direito, inclusive o do Trabalho. Portanto, protege-se também o empregado, o obreiro, em suas relações com o empregador, ou em situação decorrentes da relação de emprego.

Entretanto, surgiu grande polêmica a respeito da competência da Justiça do Trabalho no que toca ao dano moral e sua reparação. Para dirimir quaisquer dúvidas a respeito, urge a transcrição do artigo 114 da Constituição Federal de 1988, o qual define a competência da Justiça Especial do Trabalho:

          Artigo 114 – Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios , do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.

Assim, não há dúvidas em admitir a competência da Justiça do Trabalho, para solucionar conflitos referentes à reparação por danos morais, se tais conflitos originaram-se de relação de emprego, no que concorda o Ministro do TST Orlando Teixeira da Costa, quando diz que "... conquanto a indenização de dano moral pertença ao âmbito do Direito Civil, se o pedido decorrer ou tiver como origem um contrato de trabalho, a competência para julgar o caso será da Justiça do Trabalho, e não da Justiça Comum...".(28)

Vencida tal questão, passa-se à argumentação no que tange ao caso do empregado aidético, despedido arbitrariamente, em função da doença, e que sofre danos a sua personalidade em decorrência de atos advindos de seu empregador, direta ou indiretamente.

Como já ressaltado, a AIDS não é uma doença que contagie outras pessoas pelo simples convívio. Ademais, antes da manifestação do vírus HIV, e, se efetivamente tratada e controlada, depois dos primeiros sintomas, a AIDS não acarreta indisponibilidade para o trabalho.

Entretanto, ao depararem-se com tal situação, muitos empregadores não encaram dessa forma o empregado aidético, agindo desastrosamente, atingindo a honra subjetiva desses indivíduos. Dessa maneira, assim agem aqueles que isolam o empregado por causa da doença, tornam pública a sua repulsa pelo aidético, impedem a concessão do benéficio pela Previdência Social, rescindindo o contrato de trabalho, impedem o acesso a emprego, enfim, agem assim aqueles que não compreendem a AIDS como um Mal que precisa ser erradicado, e que não o será através de práticas preconceituosas a suas vítimas.

É de notar-se que o empregador, na relação de emprego, utiliza-se de sua situação mais favorável, da situação de subordinação do obreiro, para impor sua vontade, não respeitando os limites impostos pela Lei, transformando aquele empregado, que outrora poderia ter sido um de seus melhores prepostos, em um "estorvo", como nos mostra a ementa trabalhista a seguir:

          O trabalhador, portador do vírus HIV, que passou a ser tratado pelo superior hierárquico de "a coisa" e "estorvo", em virtude de doença de que padece, faz jus à indenização por danos morais sem qualquer margem de dúvidas. É inafastável a repugnância que nos toma conta quando sabemos existir em nossa sociedade, muitas vezes próximas ao nosso convívio, pessoas com mentalidade tão medíocre e comportamento tão desumano e pequeno, ocupando cargos e dirigindo vários subordinados. Estes, sim, são portadores dos males do século, a falta de solidariedade e respeito pelo ser humano. Recurso provido por unanimidade.(TRT - 24ª Região; Rec. Ord. Nº 1594/97; Rela. Juíza Geralda Pedroso; j.04.02.1998; v.u.; ementa.)BAASP, 2081/162-e, de 16.11.1998.(sem grifos no original)

"Mentalidade medíocre" e "comportamento desumano" são termos realmente inerentes às atitudes de empresários que não possuem o mínimo de discernimento, o mínimo de ética, de sensibilidade, no tratamento dispensado a indivíduos que já passam por extremas dificuldades em decorrência do Mal que as aflige. Cabe, sim, a indenização por danos morais, na tentativa de aliviar o sofrimento causado ao empregado.

Age dessa forma o empregador que despede, livra-se do empregado, por motivo do contágio. A despedida, além de arbitrária e inadmissível, é inescrupulosa, eis que rejeita aquele que lhe prestava serviços justamente no momento mais crucial de sua carreira, deixando-lhe sem emprego, sem salários, desmotivado, ofendido, e , sobretudo, a sua própria mercê, dependendo muitas vezes do Sistema Previdenciário, carente e precário.

Assim, a proteção consignada pela Constituição Federal, em seu artigo 5º:

          Art. 5º - "Caput" -

[...]

XLI - A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

Também a Declaração dos Direitos do Homem, quando diz:

          Artigo VIII - Toda pessoa tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.

Portanto, é notório o direito do aidético na reparação por danos morais e materiais em situações de discriminação e preconceito. Urgente a adaptação à vontade da lei.