4. Da casuística da aplicação das inovações do processo civil à execução trabalhista.
Assimilar todos os aspectos da guinada ideológica do direito processual civil significa, em última análise, a verdadeira reconstrução da execução trabalhista. É a completa releitura das bases dogmáticas e a apresentação de um novo roteiro da execução laboral, mediante a eliminação da maior parte de seus entraves formais. É óbvio que, diante das dimensões do presente estudo, essa hercúlea tarefa se apresente inexequível. Por tal motivo, destacamos apenas quatro eixos centrais na análise casuística do tema, que, entretanto têm a capacidade de apresentar uma visão geral da importância da inserção das novas diretrizes ideológicas do processo civil. Os quatro eixos centrais da temática são, portanto, os seguintes: a) execução provisória; b) citação, nomeação de bens à penhora e aplicação de multa nas execuções de obrigações de pagar; c) relativização da suspensividade dos meios de impugnação do devedor; d) diversificação dos meios de expropriação.
Passemos à análise de cada um dos eixos dogmáticos propostos.
4.1 Execução provisória.
Restringiu-se a Consolidação a referenciar a possibilidade de ocorrência da execução provisória no âmbito da normatização relativa aos recursos feita no art. 899, afirmando laconicamente que é "...permitida a execução provisória até a penhora".
Trata-se, portanto, da única menção que a Consolidação das Leis do Trabalho fez em relação ao instituto da execução provisória. Não há qualquer tipo de regulamentação do instituto nos tímidos limites da legislação processual trabalhista. Observe-se que o laconismo da consolidação nesse assunto é, de certa forma, justificável, tendo em vista que o diploma regulador do direito processual civil, na época da aprovação da Consolidação, pouca importância dispensava ao tema da execução provisória. O Código de Processo Civil de 1939 dispunha, no seu art. 883, III, que, no âmbito da execução provisória, era proibida a prática de atos de "...alienação de domínio", sendo condicionado o levantamento de dinheiro à prestação de caução idônea. Como a prestação de caução para a prática de atos processuais não é procedimento facilmente acomodável na realidade do direito processual do trabalho, deve-se supor que o regramento previsto na parte final do art. 899 da CLT parecesse suficiente.
Nesse sentido, pelo menos na vigência do CPC de 1939, a execução provisória trabalhista encontrava-se circunscrita aos atos de apreensão do patrimônio do devedor, sendo remotas as possibilidades de transferência patrimonial. Essa situação perdurou com o advento do Código de Processo Civil vigente que, em sua redação original, manteve praticamente a mesma sistemática adotada pela legislação anterior [24].
A partir da edição da Lei nº. 10.444, de 07 de maio de 2002 [25], a regulação da execução provisória no âmbito do processo civil modificou de maneira contundente os impedimentos outrora expostos, trazendo: a) a possibilidade de desencadeamento da execução provisória sem a necessidade de caucionamento; b) a exigência do caucionamento apenas para a prática de atos de transferência de domínio; c) a possibilidade de dispensa da prestação de caução quando a obrigação, objeto da execução, fosse inferior a sessenta salários mínimos e o exeqüente demonstrasse se encontrar em "estado de necessidade".
As mudanças, no entanto, não pararam por ai. A nova sistemática da tutela de execução trazida pela Lei nº. 11.232/2005, manteve os avanços da norma anterior e possibilitou a dispensa de caução para as transferências de domínio pendente agravo de instrumento em face de recurso extraordinário ou especial (CPC, art. 475-O, § 2º, II).
Vê-se, portanto, que a sistemática da execução provisória vigente difere substancialmente daquela em curso quando do advento da consolidação de 1943. Não é aceitável, portanto, partir-se da premissa de que o diploma consolidado apresenta-se auto-suficiente quanto à regulação da execução provisória. De fato, o contido no art. 899 da CLT resume-se a identificar no âmbito do direito processual do trabalho a possibilidade de manejo do instituto da execução provisória. Ao se reportar à locução "até a penhora", não se estabelece um limite instransponível para a continuidade do procedimento executório. O texto limitou-se a adotar a sistemática vigente quando de sua edição, não sendo possível visualizar, no nosso entender, a fixação de qualquer elemento normativo definidor ou limitador da prática dos atos relativos à execução provisória. Trata-se inegavelmente de uma hipótese de regulação referencial que deve ter seu conteúdo preenchido pela normas de direito processual civil.
A expressão "até a penhora" teve apenas a finalidade de esclarecer o conteúdo da execução provisória e a impossibilidade, na época, de permitir a prática de atos de transferência patrimonial. Nesse sentido, o marco normativo a ser observado é aquele presente na legislação processual civil, fonte subsidiária do processo do trabalho. É lógico que a observância desse marco normativo não afasta as peculiaridades próprias do direito processual do trabalho, o que significa dizer que o disposto no CPC, art. 475-O é plena e totalmente aplicável ao direito processual do trabalho, ressalvando apenas as diretrizes ideológicas próprias.
Nessa estruturação interpretativa da execução provisória trabalhista, entretanto, algumas adaptações devem ser promovidas. Em primeiro lugar, nada impede que a execução provisória seja iniciada de ofício pelo próprio Juiz do Trabalho. No âmbito do direito processual civil, a execução provisória tem início pela provocação da parte interessada, não sendo possível a provocação de ofício pelo juiz (CPC, art. 475-O, I). Esse viés procedimental, no entanto, não pode ser transmitido ao direito processual do trabalho. É característica marcante e indelével do processo do trabalho a postura inquisitorial do Juiz do Trabalho, podendo adotar as medidas que entenda necessárias para a concretização da tutela jurisdicional (CLT, art. 765). Esse caráter dinâmico e proativo da prestação jurisdicional trabalhista apresenta-se de maneira ainda mais contundente quando nos deparamos com a tutela executiva. É que, em se tratando de desencadeamento dessa fase procedimental, há previsão expressa de atuação de ofício do Juiz, não só para iniciar o procedimento de liquidação (CLT, art. 879), como também da própria prática dos atos executivos (CLT, 878). Segundo preleciona Manoel Antônio Teixeira Filho, "...quando a norma processual trabalhista (CLT, art. 878, caput) atribui ao juiz o poder-faculdade de promover a execução, não se deve pensar que essa iniciativa judicial se esgota no ato de dar início a esse processo, se não se estende ao conjunto dos atos integrantes do procedimento executivo – exceto se , em dado momento, a atuação da parte for indispensável." [26]
Por outro lado, as alterações mais contundentes promovidas no âmbito da execução provisória podem ser assimiladas sem qualquer problema. A legislação processual civil descreve duas situações em que, a despeito da provisoriedade da execução, é possível concretizarem-se integralmente os atos executórios, mesmo sem garantia dada pelo credor.
Trata-se de medida extremamente lúcida e sintonizada com uma realidade processual que necessita se apresentar dinâmica e efetiva. Ao se impedir a implementação integral dos atos executórios com a finalidade de se aguardar o pleno exaurimento das instâncias recursais, estar-se-ia atribuindo exclusivamente ao credor o ônus pelo retardo processual. O direito processual contemporâneo busca, de certa forma, ratear entre o autor e o réu os contratempos pela demora na prestação jurisdicional que, na maioria das vezes, ocorre pelo manejo desnecessário de medidas defensivas.
Assim, ao se tornar relativa a exigência de garantia para a continuidade da execução provisória, o direito processual faz com que o retardo na obtenção da coisa julgada não seja situação beneficiadora apenas do executado. Distribuem-se, de forma equânime, entre credor e devedor os resultados indesejados da manipulação excessiva e irracional dos meios recursais. Generalizar essa possibilidade é, portanto, medida que visa a integralizar o ideal de efetividade da prestação jurisdicional em relação a todos os envolvidos na relação processual. Essa constatação ganha ainda mais pujança quando nos defrontamos com a tutela executiva decorrente de título judicial, já devidamente referendado pelo poder judiciário. Permitir que apenas venham a ser prevenidos os danos causados ao devedor é, no mínimo, solapador do princípio da isonomia tão eloqüentemente descrito no caput do art. 5º da CF.
Nesse sentido, a legislação processual civil permite que sejam praticados todos os atos executivos de desapossamento e de conversão quando o devedor prestar caução (CPC, art. 475-O, III). No entanto, admite a legislação processual civil que, mesmo sem a garantia oferecida pelo exeqüente, os atos executivos possam envolver ações relativas à alienação do patrimônio penhorado, bem como o próprio levantamento, por parte do exeqüente, dos valores depositados. Essa dispensa do caucionamento só poderá ser observada em duas situações bem delimitadas pelo legislador (CPC, art. 475-O, §2º).
A primeira hipótese diz respeito à própria natureza do crédito objeto da condenação. Tratando-se de obrigações de caráter alimentar ou decorrentes da reparação de atos ilícitos, é dispensada a prestação da caução para continuidade da execução provisória. Nessa situação não é bastante que a natureza do crédito seja alimentar, devendo ainda não ultrapassar o montante de sessenta salários mínimos e demonstrar que o exeqüente se encontra em situação de necessidade (CPC, art. 475-O, §2º, I).
A segunda hipótese apresenta-se bem mais simples e objetiva. Basta que a execução provisória seja promovida na pendência de agravo de instrumento no qual se discute a admissibilidade de recurso extraordinário e especial (CPC, art. 475-O, § 2º, II).
A assimilação, portanto, dessas duas hipóteses autorizadoras para a continuidade da execução, mesmo na pendência do trânsito em julgado permitem combater de forma inteligente a avalanche de recursos manejados pelo devedor e, que, de certa forma invertem o ônus do tempo processual.
4.2 Citação, nomeação de bens à penhora e aplicação de multa nas execuções de obrigações de pagar.
Mesmo na época em que prevalecia na processualística comum a obrigatoriedade da formação de uma relação processual executiva autônoma, a ocorrência e a obrigatoriedade da citação do devedor apresentava-se como uma anomalia. Com efeito, a ficção criada pelo sistema moderno de desmembrar a tutela executiva da tutela de conhecimento, fez com que surgisse a necessidade da realização de uma nova citação do devedor. Nesse sentido, a existência da citação na execução apresentava-se como necessidade de índole puramente formal, tendo em vista que o devedor, integrando a relação processual cognitiva, já tinha pleno conhecimento da obrigação que lhe fora imputada. É certo que a citação do devedor ainda se apresenta indispensável no âmbito da execução fundada em títulos extrajudiciais (CPC, art. 652; CLT, art. 876, caput, in fine), bem como em algumas modalidades de execução de títulos judiciais, preconizados pelo CPC, art. 475-N, II a VII. Nessas situações, a operacionalização do mandado citatório afigura-se indispensável tendo em vista que o devedor não tem conhecimento, pelo menos oficial, de que o aparato do poder judiciário foi movimentado para fazer cumprir as obrigações preconizadas no título. Sem a citação nas hipóteses anteriormente elencadas, não se abriria a possibilidade de o devedor cumprir voluntariamente a obrigação contida no título.
No caso da execução da sentença, a utilização do instituto da citação não apresenta qualquer justificativa de ordem prática para sua utilização. É certo que devemos destacar a vetusta construção doutrinária, que nos legou uma execução de título judicial como procedimento autônomo e independente, integrador de outra relação processual. Consagramos em nosso direito processual moderno a idéia de que as sentenças condenatórias não poderiam ser efetivadas no âmbito de uma mesma relação processual, sendo necessária a formulação de nova ação, agora de feição executiva. Com bastante precisão, a questão é resumida pelo processualista Humberto Theodoro Júnior: "Assim, depois de séculos e séculos de informalidade no cumprimento das sentenças, voltava este a se submeter à velharia ultrapassada e injustificável da actio iudicati. Tal como há quase dois mil anos antes, a parte voltou a submeter-se à inexplicável obrigação de propor, sucessivamente, duas ações para alcançar um único objetivo: a realização do crédito inadimplido pelo réu; ou seja, uma ação cognitiva, que terminava pela sentença, e outra executiva, que começava depois da sentença e nela se fundava." [27] .
Com efeito, apenas anos de acomodação e letargia da processualística poderiam justificar a permanência por tanto tempo de um instrumento de comunicação dos atos processuais destinado exclusivamente a "pedir" ao devedor para cumprir a obrigação perfeitamente delimitada no âmbito de um exaustivo processo de conhecimento. Frise-se que a citação executiva nunca representou uma forma de se abrir ou estabelecer o contraditório em favor do devedor. Pelo contrário. A única finalidade palpável da citação executória consistia na comunicação do devedor para o cumprimento da obrigação e a possibilidade de oferecimento da garantia da execução para o manejo dos meios de tutela respectivos.
A chamada "integração" da relação processual executiva sempre soou como algo artificial e desprovido de finalidade prática. De fato, todos aqueles que militam no âmbito do Poder Judiciário sempre tiveram a constatação empírica da total inutilidade da citação executória. No caso do direito processual do trabalho essa incômoda adaptação da citação ao processo executório ainda se apresentava com mais pujança. Com efeito, o processo de execução trabalhista fundado em título judicial nunca foi autônomo, mas apenas adaptou-se à sistemática da execução civil vigente à época da promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho. Frise-se que a referida opinião já foi defendida com brilhantismo (embora posteriormente tenha modificado seu ponto de vista), pelo eminente processualista Manoel Antônio Teixeira Filho: "Sob certo aspecto, a situação ora trazida à balha nos fornece razoáveis subsídios em prol da opinião – pela qual estamos a bater-nos desde as primeiras linhas deste livro – de que a execução trabalhista, de acordo com as disposições legais que a estruturam, foi projetada para servir como simples fase subseqüente ao processo de conhecimento, destituída, por isso, de autonomia ontológica, embora não se lhe possa negar independência finalística. No plano de sua realização prática, essa execução não se dispõe de maneira diversa da que foi legalmente idealizada." [28]
É até estranho pensar em uma citação com a finalidade de integralizar a relação processual executiva, que é iniciada de ofício pelo próprio Poder Judiciário (CLT, art. 878). Inexiste, por conseguinte, justificativa plausível para defender a tese de que o devedor precisa ser comunicado para cumprir a obrigação expressamente contida no título judicial. Mesmo quando se parte da necessidade de se defender a autonomia da relação processual executiva, podemos ver que a citação não é elemento indispensável para concretizar essa citada independência.
O advento da Lei nº. 11.232/2005 afastou da sistemática processual civil esse entulho burocrático, que nunca contribuiu para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Desapareceu, por conseguinte, a base ideológica para a manutenção da citação dentro do processo do trabalho. O art. 880 da CLT contempla norma processual trabalhista que destoa com o objetivo de uma prestação jurisdicional rápida e flexível, devendo, portanto, ser admitida a aplicação subsidiária da norma de processo comum, consubstanciando-se assim em hipótese de regulamentação concorrencial.
Transcorrido o prazo para o cumprimento voluntário da obrigação preconizada no título judicial, o devedor, na forma do CPC, art. 475-J, incorrerá em uma multa de dez por cento sobre o valor executado, independentemente de prévia cominação na sentença. Essa alteração, isoladamente, não garante o sucesso das execuções [29] , no entanto significa um rompimento importante de uma tradição no âmbito da tutela executiva. Normalmente, as execuções de obrigações de pagar eram baseadas em atos sub-rogatórios, tendo em vista única e precipuamente o patrimônio do devedor. Essa modalidade executória sempre se operou por intermédio de meios diretos de ataque ao conjunto patrimonial de devedor. Os meios indiretos de execução buscando o cumprimento das obrigações por parte do devedor, sempre foram utilizados para a efetivação de obrigações de fazer, de não fazer e de entregar coisa.
Conforme lição de Araken de Assis: "Os meios que abstraem a participação do executado, genericamente designados de ‘sub-rogatórios’, e a execução em que atuam, chamada de direta, ostentam, todavia determinadas diferenças no modo de penetração na esfera patrimonial do devedor." [30]. A diferença entre a execução direta e a indireta, repousa apenas na possibilidade ou não de responsabilização do patrimônio do devedor, no entanto, o direito brasileiro, no regime anterior ao da Lei nº. 11.232/2005, optou pela adoção quase que exclusiva dos meios sub-rogatórios para a concretização das execuções de obrigação de pagar [31]. Essa opção do legislador, por outro lado, não significa a exclusão a priori dos meios indiretos para a concretização dos comandos jurisdicionais consistente em obrigações de pagar. Trata-se apenas de opção do sistema normativo e não incompatibilidade dogmática dos institutos.
Com efeito, o que se busca da tutela executiva em relação às sentenças condenatórias é a obtenção de um resultado prático que possa concretizar a determinação contida no título judicial. A natureza da obrigação executada não é elemento determinante da natureza das medidas a serem adotadas pelo Poder Judiciário para a concretização de seus comandos. "...a execução por coerção é modalidade de tutela jurisdicional executiva, nada impedindo que esta modalidade de execução ocorra em decorrência da sentença condenatória. Não é a modalidade de sentença que permite distinguir a medida executiva que será realizada, mas sim, o bem devido que se pretenda obter com tal atividade jurisdicional." [32].
O sistema normativo vigente é que colocará à disposição do magistrado e dos credores os meios executórios destinados à obtenção do resultado prático e objetivo da tutela executiva. A atividade jurisdicional, portanto, deverá ser operada no âmbito da autorização legal para a prática das medidas de força, sejam elas de caráter coercitivo ou sub-rogatório. Existe, por conseguinte, uma postura finalística da atividade executiva, que só será exaurida mediante a entrega ao credor do bem reconhecido no plano material. Segundo Teori Albino Zavascki:"A atividade jurisdicional executiva consiste, assim, em efetivar, coativamente, no plano dos fatos, o resultado previsto no ordenamento jurídico, exigível em razão do fenômeno da incidência, que deveria ter sido alcançado, mas não foi, pelo atendimento espontâneo por parte do sujeito obrigado." [33].
As medidas para se obter a concretização da prestação jurisdicional, portanto, representam, tão-somente, o caminho e não a finalidade da tutela executiva. Desde que referendadas pelo ordenamento jurídico, revelam-se aptas para a concretização das obrigações reconhecidas jurisdicionalmente. Essa mudança de enfoque pode muito bem ser detectada no âmbito da previsão da multa de dez por cento preconizada pelo art. 475-J do CPC. É, induvidosamente, o meio de pressão indireto infligido ao devedor, com o escopo de cumprir voluntariamente a obrigação. Serve como instrumento cominatório e sancionatório pelo descumprimento, sem integrar, por outro lado, o núcleo da obrigação executada.
Nesse caso, o legislador modificou a postura habitualmente ostentada para a execução de obrigação de pagar e atribuiu ao juiz uma forma adicional de pressão para o seu cumprimento. A medida, portanto, não pode ser taxada de ilegal, inconstitucional ou incongruente do ponto de vista dogmático, mas sim uma salutar inovação legislativa que amplia o espectro de instrumentos de pressão à disposição do Poder Judiciário. Revela-se, por conseguinte, um meio adicional de pressão em face do devedor, a fim de tornar não atraente o descumprimento das obrigações reconhecidas no título judicial. Como preleciona Athos Gusmão Carneiro: "A multa de dez por cento, prevista no texto legal, incide de modo automático caso o devedor não efetue o pagamento no prazo concedido em lei. Visa, evidentemente, compeli-lo ao pronto adimplemento de suas obrigações no plano de direito material, desestimulando as usuais demoras ‘para ganhar tempo. Assim, o tardio cumprimento da sentença, ou eventuais posteriores cauções, não livram o devedor da multa já incidente..." [34]
O caráter instrumental da multa preconizada pelo CPC, art. 475-J facilita sobremaneira a sua aplicabilidade ao direito processual do trabalho. Embora a vetusta legislação processual trabalhista não traga nenhuma disposição acerca do tema, não se pode afastar a sua aplicabilidade. Com efeito, conforme exposto anteriormente, a penalidade em análise visa a pressionar o cumprimento das obrigações reconhecidas pelo órgão jurisdicional. Não se trata da imposição de qualquer tipo de conduta ao devedor, mas sim da utilização de um instrumento de pressão adicional para a concretização da tutela jurisdicional.
Observe-se que a utilização dessas medidas coercitivas por parte do direito processual do trabalho sempre foi assimiladas de maneira unânime por parte da doutrina e da jurisprudência. Nunca se questionou a aplicação das penas pecuniárias diárias (astreintes) para o descumprimento das obrigações de fazer e não fazer, conforme preceituado pelo art. 461 do CPC. No caso das obrigações de fazer e de não fazer, assimilou-se integralmente todo o conjunto normativo concernente aos instrumentos de pressão do devedor. Não se impôs ao devedor trabalhista de obrigação de fazer ou não-fazer nenhum tipo de dever não previsto em lei, mas apenas municiou-se o judiciário trabalhista de mais um instrumento de pressão para o cumprimento de tais obrigações.
Atualmente vamos nos deparar com situação idêntica àquela motivada pela assimilação astreintes no âmbito do direito processual do trabalho. Ou seja, o direito processual civil criou novos mecanismos de pressão em face do devedor, objetivando o cumprimento das obrigações. Quebrou-se, como já foi afirmado anteriormente, o monopólio das medidas sub-rogatórias como meios executivos das obrigações de pagar. Inexiste, por conseguinte, qualquer óbice legal ou dogmático para absorção de tais medidas no âmbito do direito processual do trabalho.
É certo que a doutrina trabalhista não tem se apresentado muito receptiva à assimilação da multa preconizada pelo atual art. 475-J do Código de Processo Civil. O argumento basilar dos opositores da assimilação dessa regra ao direito processual do trabalho reside no fato de inexistir previsão legal de multa na nossa legislação, sendo, portanto, inviável sua oposição sob pena de ferimento do princípio da legalidade [35]. Na verdade é necessário que seja estabelecida a natureza jurídica do instrumento imposto pela norma processual civil, para só assim ser avaliada a compatibilidade ao direito processual do trabalho. Tratando-se de simples medida de coerção, proveniente da atividade executiva do juiz, não se pode dar ao referido instituto a pecha de verdadeira "pena" a ser prevista de forma expressa pela legislação.
Como já expusemos, a assimilação das normas de direito processual comum ao processo do trabalho revela-se em função, principalmente, do seu grau de concretização de uma prestação jurisdicional rápida e flexível. Não há dúvidas de que esta medida de pressão estatuída pela legislação processual civil cumpre nobremente esta finalidade, sendo plenamente possível sua aplicação ao direito processual do trabalho.
Observe-se que, com a eliminação do mandado de citação, subtrai-se igualmente a possibilidade de o devedor proceder à indicação de bens à penhora. A dicção do art. 475-J do CPC é extremamente clara, no sentido de que, constatada a relutância do devedor em cumprir voluntariamente a obrigação, "..expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.".
A opção trazida pela Lei nº. 11.232/2005 foi no sentido de vedar o atraso ou prolongamento da prática dos atos executivos, determinando a expedição automática da ordem de expropriação. Desapareceu de nosso direito a esdrúxula prerrogativa de nomeação de bens à penhora, que tantos dissabores trouxe para a atividade executiva. Surge, portanto, prerrogativa inversa, ou seja, de o próprio devedor proceder à indicação dos bens do devedor que deseja que sofram a penhora (CPC, art. 475-J, § 3º). Como ressalta, Athos Gusmão Carneiro: "Se o devedor não paga, porque não quer ou porque não pode satisfazer seu débito, a atual citação ‘para, no prazo de 24 horas, pagar ou nomear bens à penhora’, é substituída pela expedição, desde de logo, de mandado de penhora e de avaliação, a requerimento do credor (guarda-se o princípio dispositivo, cuja observância é conveniente pois o credor pode, inclusive, não ter interesse na imediata constrição de bens do devedor)." [36].
Nesse ponto, é imperioso destacar a existência de forte resistência por parte da doutrina em assimilar a eliminação da possibilidade de nomeação de bens à penhora por parte do devedor. O argumento principal (e, no entender de muitos, mais avassalador) reside no fato de que a legislação processual trabalhista trata da questão de forma expressa e preconiza no âmbito da CLT, art. 880: a) a obrigatoriedade da expedição de mandado de citação; b) a concessão de prazo de quarenta e oito horas para o cumprimento da obrigação prevista no título; c) a possibilidade de indicação de bens à penhora, segundo a ordem preferencial do CPC, art. 655 [37] (CLT, art. 882).
Conforme expusemos, as regras de subsidariedade do processo do trabalho apresentam-se extremamente anacrônicas, sendo incapazes de acompanhar a velocidade do aprimoramento das normas de direito processual civil. Nesse sentido, dentro das diretrizes estabelecidas para as hipóteses de regulamentação concorrencial, é forçoso concluir que o critério básico para formatação do processo lógico de aferição de compatibilidade da norma de processo comum, não é apenas o vazio normativo do direito processual do trabalho. A busca por um processo do trabalho mais dinâmico e flexível faz com que a atividade de intérprete passe necessariamente pela aferição ideológica da compatibilidade, sempre analisando qualitativamente as inovações do direito comum. Nesse sentido, utilizando-se de nosso processo lógico de aplicação subsidiária da norma de processo comum, devemos analisar, em primeiro lugar, se existe compatibilidade lógica em relação aos fundamentos ideológicos do direito processual do trabalho.
Na hipótese vertente, a eliminação da expedição de mandado de citação e do incidente de nomeação de bens à penhora por parte do devedor adequa-se perfeitamente à busca de uma norma processual de caráter flexível e dinâmico. Por outro lado, o contido no CPC, art.475-J não fere nenhum dos fundamentos ideológicos sob os quais foi construído o nosso direito processual do trabalho. Pensando de maneira mais crítica, do ponto de vista sistêmico, o regramento do CPC, art. 475-J é bem mais compatível com um modelo de execução que se inicia por provocação do próprio juiz, do que pelo vetusto e insólito art. 880 da CLT.
Não há qualquer racionalidade em se manter um sistema de manejo da tutela executiva, simplesmente pelo fato de que não houve o competente procedimento de atualização legislativa em relação à CLT. Vislumbra-se, por conseguinte, a plena compatibilidade de todas as medidas executivas preconizadas pelo artigo acima mencionado. Embora se vindique a assimilação desses instrumentos ao direito processual do trabalho, é imperioso que se promova a competente adaptação do referido instituto aos paradigmas daquela disciplina.
Como se sabe, o direito processual do trabalho apresenta como uma das suas diretrizes ideológicas a postura inquisitorial do juiz, conforme eloqüentemente estatui a CLT, art. 878, em se tratando de tutela executiva. Nesse ponto, há uma nítida discrepância entre o normativo do processo civil que estabelece, de maneira expressa, a necessidade de provocação do credor para o início da prática dos atos de expropriação. Essa condição é inequivocamente considerada diante da expressão "...a requerimento do credor..." contemplada no âmbito caput do art. 475-J.
A transposição da referida normatização para o direito processual do trabalho elimina a necessidade de requerimento do credor para se desencadear a prática dos atos de natureza executiva. Independentemente de provocação da parte, o juiz condutor da execução trabalhista deverá determinar os atos próprios necessários à concretização dos atos sub-rogatórios.
Observe-se que a lei determina a expedição de mandado de penhora e avaliação, no entanto não se pode conceber essa remissão legal como imperativa no sentido de se expedir a respectiva ordem judicial. Como se sabe, o poder judiciário, nos dias atuais, dispõe de mecanismos alternativos de incursão no patrimônio do devedor, sem que seja necessária a expedição de qualquer mandado formal. Um exemplo eloqüente desses novos mecanismos é a possibilidade de bloqueio de contas-correntes dos devedores por intermédio do sistema BACEN-JUD [38], atualmente referendado por nosso direito positivo na forma do CPC, art. 655-A. Sendo assim, a expedição do mandado de penhora só ocorrerá quando for absolutamente necessária a atuação do oficial de justiça na busca de bens integrantes do patrimônio do devedor.
Frise-se, por outro lado, que na nova diretriz processual o devedor poderá indicar patrimônio do credor que seja objeto da penhora, conforme diretriz estabelecida no CPC, art. 475-J, § 3º e 652, § 2º. Trata-se, portanto, de uma mera faculdade a ser exercida pelo credor que não fere o caráter inquisitorial da execução trabalhista. Tendo conhecimento o credor de que existe patrimônio do devedor passível de ser penhorado, poderá ele indicá-lo ao juiz, a fim de que se prossiga na prática dos atos expropriatórios.
4.3 Relativização da suspensividade dos meios de impugnação do devedor.
No período anterior à vigência da Lei nº. 11.232/2005, a interposição dos embargos do devedor implicava na automática suspensão do curso do processo executivo. Era irrelevante o conteúdo da matéria trazida nos embargos, pois, enquanto não fossem julgados, não poderia a execução seguir o seu curso normal. Tratava-se de regra cruel, mas eloqüentemente prevista na antiga redação do CPC, art. 739, § 1º. O direito processual do trabalho, como não dispunha de regra especifica sobre a questão, acomodou-se placidamente à idéia de suspensão automática do curso da execução quando do ajuizamento dos extintos embargos do devedor.
Hoje em dia, no entanto, não mais prevalece a regra da suspensividade ope legis, tendo em vista que o direito processual não mais a estabelece para nenhuma das modalidades de execução. Em todas as hipóteses de execução, a suspensão em decorrência do manejo dos embargos depende de deliberação judicial, conforme se vê do CPC, arts. 475-M e 739-A. Inexiste, portanto, em nosso ordenamento jurídico qualquer norma prevendo a suspensão imediata da execução em função do manejo da impugnação ou dos embargos [39].
Essa alteração, promovida no âmbito da processualística brasileira, representou um dos mais significativos avanços em nosso direito instrumental. A relativização do efeito suspensivo da impugnação e dos embargos é instrumento de inibição do manejo de incidentes desnecessários e procrastinatórios na execução.
No caso do direito processual do trabalho, mesmo para aqueles mais apegados à literalidade da norma processual, não existe qualquer fundamento dogmático que impeça a relativização da suspensão da execução em face do ajuizamento da impugnação. Aplicar-se-á, por conseguinte, integralmente no contido no CPC, art. 475-M.
Para que possa se cogitar a suspensão da execução é indispensável que o juiz declare, de forma expressa, no despacho que recebe a impugnação com esse efeito. A concessão do efeito suspensivo à impugnação não decorre da mera discricionariedade do juiz, sendo indispensável a existência do perigo concreto que a continuidade da execução possa ocasionar "...ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.". Sem a demonstração inequívoca de que sérias seqüelas possam advir da prática dos atos executórios, não se concederá a suspensão da execução.
Acrescente-se, por outro lado, que não é simplesmente a possibilidade de ocorrência de danos ao devedor que determinará a concessão do efeito suspensivo. Deverá existir um mínimo de plausibilidade nas alegações formuladas pelo devedor para que se cogite a concessão do efeito suspensivo. "Os requisitos estabelecidos pelo art. 475-M do CPC para a atribuição de efeito suspensivo à impugnação são os seguintes: a relevância da fundamentação e risco de dano grave de difícil ou incerta reparação. Ambos os requisitos devem estar presentes para que se atribua efeito suspensivo à impugnação." [40]. Sendo assim, a análise concreta dos potenciais danos atribuíveis ao devedor depende da aferição da plausibilidade das alegações formuladas no âmbito da impugnação. Caso os fundamentos apresentados pelo devedor não se afigurem plausíveis, sequer o juiz se debruçará sobre as alegações de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação.
Mas como aquilatar a nocividade da execução em face do devedor? As expressões utilizadas pela norma processual foram dotadas de um alto grau de subjetividade na avaliação. Mesmo assim, a probabilidade de dano a ser causado ao executado deve ser mensurada exclusivamente em função da probabilidade de êxito no âmbito da impugnação. Não se trata de aferir a possibilidade concreta de reversibilidade prática do julgado, mas sim verificar se existe um mínimo de procedência nas alegações formuladas pelo devedor. Observe-se que, embora a norma estabeleça critérios aparentemente subjetivos para a concessão do efeito suspensivo da impugnação, não existe discricionariedade na análise do juiz quanto à concessão do benefício ao devedor. Conforme assevera Araken de Assis: "Perante conceitos jurídicos indeterminados, na verdade, a atividade do juiz não se afigura discricionária no sentido exato e preciso do termo, mas vinculada à única resolução correta que lhe cabe tomar em razão do seu ofício: ou bem se verificam os elementos de incidência, hipótese em que suspenderá a execução;ou não se verificam tais elementos, caso em que a lei proíbe suspender a marcha da execução." [41].
A decisão de deferimento da suspensão da execução, portanto, deverá ser fundamentada com a indicação do cumprimento dos requisitos expressos na legislação. Não se admite, diante dessa nova dinâmica processual implementada, que o juiz suspenda a execução apenas por cautela ou receio da ocorrência de um dano. A possibilidade do dano deverá ser concreta, sob pena da decisão do juiz ferir direito líquido e certo do credor à continuidade da execução.
4.4 Diversificação dos meios de expropriação.
A fase de expropriação é a mais importante na condução da execução de obrigação de pagar. Nela os bens penhorados são retirados de maneira definitiva do patrimônio do devedor e convertidos em dinheiro ou entregues ao devedor. Tradicionalmente a fase de expropriação envolvia diversas fases não necessariamente subseqüentes: a penhora, a arrematação, adjudicação, o usufruto de bem ou empresa e a entrega de dinheiro ao devedor. Conforme assevera Araken de Assis: "...expropiar, a teor do art. 647, significa individualizar bens, no patrimônio, para em seguida, na hipótese de apreensão de bens diversos de dinheiro, dar-lhes justo preço e convertê-los em moeda na alienação coativa (art. 647, I). Incidentalmente, na contingência de a alienação frustrar-se, o próprio credor poderá adquirir o bem adjudicando-o (art. 647,III)." [42].
Sendo assim, o processo civil fundamentou a concretização do procedimento de expropriação com o oferecimento público dos bens penhorados, por intermédio da arrematação, e sendo esta infrutífera, admitir-se-ia a quitação da obrigação pelo recebimento in natura do bem penhorado.
Essa estrutura básica é adotada pelo direito processual do trabalho, onde, embora de maneira extramente resumida, existe previsão da arrematação e adjudicação dos bens penhorados (CLT, art. 888). Mesmo com diferenças pontuais, o regramento trabalhista quanto aos atos de expropriação segue as mesmas diretrizes do processo civil. Conforme assevera José Augusto Rodrigues Pinto: "Dentro de um estudo sistemático da estrutura da execução trabalhista, os atos de alienação são todos os abrangentes do preparo e da efetivação da transferência de patrimônio tornado indisponível ao devedor, através da garantia direta ou da penhora, para satisfazer, com o produto da venda, a obrigação imposta pela sentença exeqüenda." [43].
Nesses dois ramos da processualística, vamos encontrar o ápice da fase de expropriação vinculado à prática de dois atos: a alienação judicial, por intermédio de procedimento formalizado por solenidade pública (arrematação) e, facultativamente, a entrega do bem penhorado como quitação da obrigação executada (adjudicação). Os dois ramos regulam essa respectiva fase de maneira quase que idêntica, sendo que a principal diferença consiste na concretização da fase adjudicatória. Enquanto a adjudicação no processo civil só se implementava diante do insucesso da arrematação (CPC, art. 714, redação anterior à Lei nº. 11.382/2006 [44]), no processo do trabalho o ato adjudicatório é praticado durante a própria arrematação (CLT, art. 888, § 1º).
O advento da Lei nº. 11.382/2006, entretanto, modificou essa estrutura lógica até então construída na processualística. Em primeiro lugar, afastou-se a obrigatoriedade da realização de hasta pública para a conversão em dinheiro do bem penhorado. É possível que se proceda imediatamente à adjudicação do bem penhorado pelo devedor, nos precisos termos do CPC, art. 647, I; 685-A, caput. Nesse caso, é suficiente que o devedor requeira ao Juiz a adjudicação do bem penhorado, que sempre será deferida pelo valor não inferior ao da avaliação (CPC, art. 685-A, caput). No âmbito do direito processual do trabalho, observando a preponderância da postura inquisitorial do juiz, é plausível não se aguardar a iniciativa do exeqüente quanto à adjudicação. Nesse caso, poderá o juiz intimar o credor a fim de questionar quanto ao seu interesse de adjudicar o bem penhorado.
Quando não houver interesse do exeqüente na adjudicação, é possível adotar-se o instituto da alienação por iniciativa particular. Essa modalidade de expropriação é novidade em nosso direito processual, que certamente contribuirá para o aprimoramento dos métodos de alienação judicial dos bens penhorados. Nela não há a necessidade de formalização de hasta pública ou mesmo da expedição de editais. Trata-se de procedimento flexível e dinâmico no qual o juiz "...fixará o prazo em que a alienação deve ser efetivada, a forma de publicidade, o preço mínimo (art. 680), as condições de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, a comissão de corretagem."(CPC, art. 685-C, § 1º). Em termos práticos, poderá o próprio exeqüente angariar adquirentes para os bens penhorados, ou mesmo terceiro que possa intermediar a venda respectiva (CPC, art. 685-C, caput). De toda forma, a proposta será apresentada ao juiz, que, se acolhê-lha, determinará a expedição da carta de alienação ou do mandado de entrega ao adquirente (CPC, art. 685-C, § 3º). É lícito aos Tribunais a expedição de provimentos para detalhar o procedimento de alienação por iniciativa particular, bem como o credenciamento de corretores para a intermediação da venda (CPC, art. 685-C, § 3º).
A novidade apresentada é de extrema importância para o aprimoramento dos processos de alienação judicial de bens perante o judiciário brasileiro. A possibilidade de intermediação da alienação por pessoas conhecedoras do mercado, certamente tornará a execução mais efetiva e aproximará o poder judiciário da realidade e o do dinamismo do mercado. Nesse sentido, é possível vaticinar que esse procedimento, no futuro, venha a substituir quase que integralmente nosso vetusto e ineficaz procedimento de arrematação judicial.
Muito embora essa arrematação seja absolutamente anacrônica, permanece regrada perante o nosso direito processual. Diante da nova normatização, no entanto, só haverá a arrematação judicial nos moldes tradicionais caso seja inviável a adjudicação e a alienação por iniciativa particular, conforme enuncia de forma eloqüente o CPC, art. 686.
A Lei nº. 11.382/2006, entretanto, impôs ao procedimento de alienação judicial de bens uma feição mais moderna, admitindo sua realização por meios eletrônicos (CPC, art. 689-A, caput), de conformidade com procedimentos a serem regulados pelos próprios Tribunais de Justiça ou pelo Conselho da Justiça Federal. Embora não exista regramento próprio para o processo do trabalho, não é difícil inferir que essa regulação, no âmbito da Justiça do Trabalho, possa ser feita por intermédio do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CF, art. 111-A, § 2º, II).