1. Delimitação do tema.
A sistematização normativa do direito processual do trabalho já é uma realidade há mais de sessenta anos. A promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho, em 01 de maio de 1943, fez com que, pela primeira vez na história do direito brasileiro, fossem agrupadas normas procedimentais específicas para a solução judicial dos conflitos individuais e coletivos de trabalho. É certo que, mesmo antes do advento da Consolidação das Leis do Trabalho, havia normas esparsas destinadas ao regramento de alguns conflitos de índole laboral [01]. No entanto, a adoção de um sistema normativo específico, embora marcado pela incompletude, só foi possível com o advento da norma consolidada.
Ressalte-se, por outro lado, que o sistema originalmente concebido pela Consolidação contemplava um conjunto de normas processuais representativas de um grande avanço, diante das características do direito processual civil da época. Mesmo sem ostentar fundamentos doutrinários específicos, a gênese do processo do trabalho foi marcada por posições extremo de vanguardismo. A coragem dos consolidadores da legislação processual fez aflorar em nossa sistemática processual institutos viabilizadores de uma prestação jurisdicional rápida, flexível e efetiva. Esse papel inovador da CLT foi sempre destacado pela doutrina juslaboralista, conforme prelecionava o eminente José Martins Catharino: "...a CLT – que também codificou – é o mais importante texto trabalhista no Brasil. Divisor de águas, entre a fase encachoeirada das leis esparsas e a do seu represamento sistemático. É um marco do progresso técnico-legislativo brasileiro. Ainda hoje, apesar de retalhada, permanece como o texto básico, e, a partir do seu advento, a produção doutrinária brasileira aumentou consideravelmente, e foi ganhando consistência e elevação." [02]
Ora, sendo direito instrumental de um ramo jurídico ontologicamente protecionista, o novo processo do trabalho assimilou um conjunto de regramentos que, durante várias décadas, possibilitou uma prestação jurisdicional trabalhista bem mais efetiva que a cível. O tempo e as acomodações legiferante e doutrinária, entretanto, foram implacáveis com o vetusto direito processual do trabalho. Concebido antes do término da Segunda Grande Guerra Mundial, o nosso sistema normativo de índole trabalhista passou incólume por mais de cinqüenta anos de evolução de direito processual civil e, com um certa posição de arrogância, permaneceu "deitado em berço esplêndido" durante todas essas décadas. Não apenas a letargia no processo legislativo contribuiu para a acomodação do processo trabalhista. Nossa doutrina, talvez louvando-se de um vanguardismo cronologicamente deslocado, ignorou de forma solene os grandes avanços do direito processual civil.
Essa situação verdadeiramente paradoxal restou ainda mais nítida diante das inúmeras alterações promovidas na legislação processual civil desde o ano de 1994. Quando direcionamos a análise do problema para o campo da tutela executiva, podemos vislumbrar quão anacrônico e ultrapassados restaram os regramentos processuais laborais se comparados aos avanços da Lei n.º 11.232/2005 e 11.382/2006. Ignorar essas indiscutíveis discrepâncias normativas é desconhecer a importância de um direito processual do trabalho ágil o suficiente para concretizar uma prestação jurisdicional efetivamente concreta.
Demonstraremos nessa breve exposição a importância de se estabelecer uma aproximação dos avanços do processo civil com a dogmática do processo laboral, mesmo sem perder as características estruturais deste ramo do direito. É relevante mencionar que, as atualizações legislativas havidas na execução civil, não foram resultado de uma geração espontânea ou acidental. Pelo contrário, foram produto de um aprimoramento doutrinário e ideológico da execução cível que agora, mais do que nunca, se encontra explicitamente comprometida com a efetividade da prestação jurisdicional.
Promover o encontro das novas diretrizes idelológicas da tutela executiva civil com o processo laboral talvez seja o grande desafio dos juslaboralistas do século 21. O apego arrogante a um passado de glória e de ineditismo não pode significar o sacrifício do avanço do processo de execução trabalhista que sofre, hoje em dia, de uma síndrome de desapego à realidade. Resolver esse grande impasse, portanto, significa promover a inserção na execução trabalhista dos avanços ideológicos havidos no processo civil.
Nesse sentido, analisaremos o aprimoramento da tutela executiva cível e seus principais avanços normativos, para depois demonstramos a possibilidade de assimilação desses aprimoramentos ao processo do trabalho, mesmo sem qualquer alteração legislativa específica.
2. A nova diretriz ideológica da execução civil.
A questão relacionada com a implementação da tutela executiva no âmbito do direito processual nunca foi questão pacífica. Modificando estruturas construídas ainda no período medieval, os sistemas processuais modernos, especialmente aqueles estruturados na vertente romano-germânica, assimilaram a tese de que as sentenças condenatórias apenas declaram a vontade concreta e específica da norma. Tornava-se indispensável a realização de uma nova provocação jurisdicional destinada a autorizar a prática de atos executivos típicos.
Leibman, após realizar uma análise pormenorizada da evolução da chamada actio judicati e da posição dos glosadores medievais, finalmente concluiu que; "...o processo pode satisfazer a pura e simples missão de declarar direitos ou relações jurídicas incertas. Nesse caso, o só pronunciamento do juiz proporcionou a quem tinha razão a proteção jurídica invocada, e a esta não corresponde, conforme a opinião preponderante, eficácia executória." [03]
Esse posicionamento doutrinário, embora emanado de um dos grande expoentes do direito processual do século XX, revela uma clara influência do pensamento liberal-burguês na estrutura ideológica das sentenças condenatórias. Ora, ao negar a eficácia direta e imediata da sentença condenatória, o processo moderno criou uma barreira de proteção para o indivíduo e uma verdadeira relativização da submissão ao poder jurisdicional. Impunha-se, portanto, a necessidade de se aguardar a manifestação da vontade do réu, para só assim autorizar a prática de determinados e limitados atos de força. "Essa sistemática – que privilegiava a eficácia condenatória dos provimentos – dentre outros aspectos negativos, afastava o alcance do julgador de qualquer mecanismo ou instrumento apto a gerar satisfatividade ao titular do direito em meio ao processo de conhecimento. A impossibilidade de influir sobre a vontade do devedor retirava qualquer margem de executoriedade às decisões proferidas no processo de conhecimento." [04]
Nesse sentido, a noção de sentença condenatória pressupunha o cumprimento das obrigações de forma voluntária por parte do devedor. A atuação do Juiz, portanto, só se justificaria diante da recusa do réu no cumprimento da determinação judicial. Constatada essa inércia, o titular do direito disporia de uma nova provocação jurisdicional, inspirada na vetusta actio judicati, destinada exclusivamente ao cumprimento das sentenças condenatórias.
A estrutura processual, portanto, era construída sob dois sistemas fundamentais, entretanto, absolutamente incomunicáveis. Inicialmente teríamos uma sentença condenatória representativa de uma mera declaração específica quanto à titularidade do bem da vida. Diante do quase sempre inevitável descumprimento da determinação jurisdicional, desencadeava-se a possibilidade de outra tutela jurisdicional destinada a canalizar o cumprimento da obrigação reconhecida em juízo.
Essa característica do direito processual positivado na realidade representava uma postura ideológica de cunho excessivamente liberal, na medida em que tornava o patrimônio do indivíduo quase inexpugnável diante da tutela jurisdicional. Ou seja, essa forma de estruturar o processo, portanto, trazia ínsita a idéia de prevalência dos interesses individuais e patrimoniais em detrimento da concretização da prestação jurisdicional. Aliás, essa é a percuciente conclusão a que chegou Luiz Guilherme Marinoni, mesmo antes das recentes reformados do processo civil: "Como é fácil perceber, há uma associação muito íntima e evidente entre a ‘descoberta da verdade’, realização plena do princípio do contraditório, declaração, coisa julgada material e título executivo judicial. Atrás do princípio da nulla executio sine titulo está escondida a idéia de que a esfera jurídica do devedor não pode ser atingida sem a realização plena do princípio do contraditório." [05]
Na medida em que a atuação sobre o patrimônio do devedor só fosse justificada diante da prestação de uma tutela cognitiva, estabelecia-se uma verdadeira blindagem em relação aos recalcitrantes do cumprimento da decisões jurisdicionais. O direito processual, portanto, agregando uma já sofisticada estrutura formal, distanciava-se da realidade. Criava uma estrutura lógica, fundada apenas diante da estruturação dos institutos de direito processual, sem uma preocupação efetiva e concreta com o resultado dessa prestação. Mais uma vez seguindo a perspectiva doutrinária de Marinoni: "... a limitação dos poderes de execução tem um significado que ultrapassa o da intangibilidade da vontade humana. Se o art. 1.142 do Code Napoléon constitui uma evidente consagração da garantia da liberdade e da defesa da personalidade, característicos ao jusnaturalismo e ao racionalismo iluminista, não se pode esquecer o vínculo entre a ideologia liberal e a transformação do processo econômico, ou, em outras palavras, da estreita ligação entre a concepção liberal de contrato, a igualdade formal das pessoas e o ressarcimento do dano como sanção expressiva de uma determinada realidade de mercado, que necessitava simplesmente de meios de execução por sub-rogação." [06]
É nítida, portanto, a influência do pensamento liberal na formatação da execução cível. Essa inserção ideológica no âmbito da tutela executiva exerceu um papel bem abrangente no âmbito do processo civil brasileiro. A compartimentalização da tutela de execução trouxe problemas adicionais na concretização de uma prestação jurisdicional rápida e integral. O mito da satisfação por meio da sentença condenatória, fez com que naturalmente fossem esmorecidos os meios de pressão ao devedor contidos no antigo processo de execução. Nesse sentido, a execução cível poderia ser vislumbrada como um mero apelo formal e educado para o devedor cumprir as obrigações reconhecidas no âmbito do comando jurisdicional.
A mudança na perspectiva ideológica do direito processual tem início já no segunda metade do século XX, quando afloraram as primeiras idéias de concretização do acesso ao judiciário e de vinculação do exercício do direito de ação à própria relação jurídica tutelada. Essa tentativa de obter-se uma garantia de acesso efetivo ao judiciário, impôs a criação de mecanismos que possibilitassem não apenas a presença dos litigantes perante os órgãos jurisdicionais, mas também o oferecimento de mecanismos concretos de solução dos conflitos. Assim, a partir das conclusões referenciais de Mauro Cappelletti, o processo passa a ser observado sob a ótica de seus resultados efetivos, e não pelo seu conteúdo meramente formal. "O conceito de acesso à justiça tem sofrido uma transformação importante, correspondente a uma mudança equivalente no estudo e ensino do processo civil. Nos estados liberais ‘burgueses’ dos séculos dezoito e dezenove, os procedimentos adotados para a solução dos litígios civis refletiam a filosofia essencialmente individualista dos direitos então vigorante ... Não é surpreendente, portanto que o direito ao acesso efetivo à justiça tenha ganho particular atenção na medida em que as reformas do welfare state têm procurado armar os indivíduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de consumidores, locatários, empregados e, mesmo, cidadãos. De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação." [07]
Finalmente, chegou-se à conclusão de que, a despeito de construções lógico-formais primorosas, o nosso processo civil não cumpria sua tarefa basilar, ou seja, a concreta e rápida composição dos conflitos inter-subjetivos. Essa conclusão, embora aparentemente simples, significou uma verdadeira ruptura com os dogmas tradicionalmente construídos no âmbito do secular direito processual civil.
A migração dessas construções lógicas para o direito positivado, entretanto, não é uma tarefa fácil. Os meandros e as vicissitudes do processo legislativo nem sempre facilitam a modernização da legislação processual. No caso do direito processual civil, muito embora tenhamos presenciado na última década uma verdadeira fúria legiferante, as alterações só foram viabilizadas por que foram tópicas e sucessivas. Abandonou-se o projeto de alteração integral do Código de Processo Civil e optou-se por modificações legislativas pontuais e intensas. Conforme lição de Humberto Theodoro Júnior: "Sem embargo de todos esses propósitos e mecanismos do CPC de 1973, o ideal de celeridade processual continuou inatingido e o clamor social contra a morosidade da justiça se avolumou, levando o legislador a inovar tanto por meio de alterações do Código como pela criação de outros remédios processuais disciplinados em leis extravagantes." [08]
De fato, desde o ano de 1994, foram promulgadas dezenas de leis ordinárias modificadoras do Código de Processo Civil as quais alteraram de maneira contundente a feição do nosso direito instrumental. É óbvio que essas alterações legislativas só foram possíveis porque houve uma modificação estrutural da maneira de visualizar o papel do direito processual na sociedade contemporânea. Abandonou-se, por conseguinte, a visão tradicional e formalista fortemente influenciada pelos ditames liberais e assimilou-se uma visão mais pragmática do modo de concretizar a prestação jurisdicional. De fato, sem prejudicar as diretrizes básicas do devido processo legal, criou-se um ambiente normativo mais receptivo para uma prestação jurisdicional mais sintonizada com as demandas dos novos tempos.
Como o objeto de nosso estudo é a tutela executória, vamos concentrar nossos esforços na análise de três normas jurídicas básicas representativas da guinada ideológica por que passou a execução civil. Nesse sentido, as Leis n.º 10.444, de 07 de maio de 2002; 10.252, de 22 de dezembro de 2005; e 11.382, de 06 de dezembro de 2006 alteraram de forma contundente os instrumentos de pressão e efetivação dos comandos jurisdicionais. Algumas dessas características podem ser citadas, apenas como demonstração da alteração da estrutura ideológica do processo civil, como as que se seguem.
a) Eliminação da relação processual autônoma destinada ao cumprimento dos comandos condenatórios constantes dos títulos judiciais. Nesse caso, as sentenças [09] passaram a ser dotadas de eficácia executiva plena [10], não sendo necessária a concretização de uma relação processual autônoma (CPC, art. 461, 461-A e 475-I).
b) Ampliação do rol de títulos executivos judiciais e extrajudiciais mediante a criação de novas hipóteses de documentos dotados de eficácia executiva (CPC, art. 475-N, 585).
c) Relativização do efeito suspensivo para os meios de impugnação utilizados pelo devedor em face da prestação da tutela jurisdicional executiva. (CPC, art. 475-M, 739-A).
d) Aprimoramento dos meios de pressão destinados ao cumprimento de obrigações reconhecidas nos títulos judiciais, sejam concernentes a obrigações de fazer e não fazer (CPC, art. 461, §§ 4º e 5º), de entregar coisa (CPC, art. 461-A, §§ 2º e 3º) ou de pagar (CPC, art. 475-J).
e) Ampliação dos limites da execução provisória, com a atenuação das exigências para continuidade das atividades executivas mesmo sem o trânsito em julgado da decisão exeqüenda (CPC, art. 475-O).
f) Diversificação dos meios e forma de atos de expropriação, com a criação da alienação por iniciativa do credor e a possibilidade de adjudicação preliminar (CPC, art. 685-A e 685-C).
A enumeração acima obviamente é exemplificativa, tendo em vista a grande quantidade de modificações havidas no CPC em relação à aplicação da tutela de execução. A listagem, por outro lado, é capaz de demonstrar a alteração do norte ideológico da execução civil, pois a tessitura normativa encontra-se agora comprometida com a rápida solvabilidade das obrigações inseridas nos títulos executivos.
Abandonou-se definitivamente a postura abstencionista e pouco incisiva adotada pelo sistema anterior, tornando o pragmatismo executivo marca indelével da nova regulamentação. De fato, o cumprimento imediato das obrigações deixou de ser excepcionalidade ou deferência do devedor. O descumprimento dos comandos jurisdicionais passa a ser sancionado de forma indireta, por meio da imposição de multas, seja nas obrigações de pagar, seja nas obrigações de fazer e não fazer.
O juiz da execução abandona o papel tradicional de letargia e eqüidistância e passa a uma postura verdadeiramente proativa e de compromisso com a solvabilidade das obrigações reconhecidas em juízo. Deixando de ser um procedimento autônomo, as tutelas de execução passam a representar uma atividade jurisdicional teleologicamente definida como uma mera conseqüência ou complemento da tutela de cognição.
Ainda mais clara fica essa verdadeira guinada ideológica quando se observa a força que, indiretamente, adquiriu a sentença condenatória após as reformas acima citadas. Ao eliminar-se a necessidade de uma nova relação processual para dar cumprimento aos comandos condenatórios, as sentenças passaram a ter uma maior eficácia e concretude, tendo em vista serem dotadas genericamente ou de eficácia mandamental ou executiva lato sensu.
Há de se concluir, por conseguinte, que as alterações legislativas promovidas pelas sucessivas ondas de reforma, não significaram apenas modificações cosméticas ou pontuais do direito positivo. O papel que as reformas vêm exercendo no âmbito da processualística cível, especialmente em matéria de execução, é bem mais profundo e abrangente, pois significa uma verdadeira ruptura com o sistema anteriormente construído.
3. A absorção da guinada ideológica ao processo do trabalho mediante a releitura dos métodos de aplicação subsidiária do processo comum.
A evolução doutrinária e legislativa do processo civil, entretanto, não foi observada por nosso processo laboral. Sem nenhuma alteração legislativa mais audaciosa desde sua edição, a CLT contempla basicamente a mesma regulamentação processual de mais de sessenta anos. Essa postura letárgica do legislador teve reflexos diretos na doutrina que, especialmente em relação à tutela de execução, não foi capaz de fugir do discurso fácil do eterno e intocável vanguardismo. O temor de que o direito processual do trabalho seja contaminado pelo formalismo do processo civil não pode mais existir. É relevante a menção feita pelo grande mestre Mozart Victor Russomano no sentido de que "...desde que se reconheça, como reconhecemos, a especificidade do processo do trabalho, submetido a uma série de princípios doutrinários originais, não se pode, igualmente, deixar de reconhecer que essas remissões ao direito processual comum se podem tornar perigosas." [11]
Com efeito, toda a norma reguladora da aplicação subsidiária do direito processual civil ao direito processual do trabalho sempre foi edificada visando à preservação da autonomia da disciplina laboral. Partiu-se da premissa básica de que o texto da CLT, embora diminuto, enfeixava uma série de características passíveis de instrumentalizar o direito material de maneira bem mais efetiva que o direito processual civil. Via-se, portanto, a inserção do processo civil no âmbito da disciplina laboral, apenas como uma necessidade de ordem prática, tendo em vista o já reconhecido laconismo da codificação trabalhista.
Essa preocupação era ainda mais acentuada quando se vivenciava o problema da execução, pois o legislador celetista quis preservar a influência da execução civil e orientou pela observância da estrutura normativa mais incisiva em matéria de execução, ou seja, a lei dos executivos fiscais (CLT, art. 889).
Embora de forma absolutamente empírica, o sistema normativo da CLT, em relação ao direito processual, foi construído de forma aberta, admitindo a interação com outros sistemas normativos, todavia preservando alguns princípios básicos e fundamentais. Na confecção desses fundamentos imutáveis, o legislador de 1943 não poderia antever a evolução do direito processual civil, daí porque preservou a integridade do sistema normativo trabalhista, asseverando a aplicação do direito comum apenas diante da omissão expressa.
As bases ideológicas, nas quais foram construídas as regras de subsidiaridade, levaram em conta algumas premissas até então inquestionáveis no âmbito do direito processual civil, como por exemplo, a autonomia funcional do processo de execução e a necessidade de citação do devedor para o cumprimento das obrigações contidas no título judicial (CLT, art. 880). Esses conceitos, portanto, foram assimilados porque não havia elementos dogmáticos necessários para edificação de um sistema normativo mais eficaz e incisivo do ponto de vista do credor trabalhista. Acomodou-se o sistema normativo trabalhista com algumas premissas forjadas no âmbito do direito processual civil e inovou em outras questões pontuais, sempre na busca incessante por uma estrutura procedimental mais acessível para os trabalhadores.
A estrutura normativa das regras de subsidiaridade, portanto, foi edificada no âmbito de uma postura defensiva da autonomia do direito processual trabalhista e de um processo mais eficaz para a materialização das garantias do direito material respectivo. Ao se utilizar a expressão "...exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título" (CLT, art. 769, parte final), buscou o legislador preservar os elementos pontuais de otimização do processo e evitar uma invasão do formalismo típico do direito processual civil. Ora, cotejando o tradicional direito processual civil com o direito processual do trabalho, podemos verificar que essa preocupação era procedente. Os institutos trabalhistas apresentaram-se ao longo de décadas bem mais efetivos que os instrumentos processuais contemplados pelos Códigos de Processo Civil de 1939 e de 1973, e a intromissão de direito processual, eivado de formalismo, certamente implicaria em um retrocesso incomensurável para o processo laboral [12]. A defesa da "purificação" do direito processual do trabalho apresentava-se, portanto, justificada na época, e a inserção das normas de direito processual civil não teria o condão de acelerar ou simplificar o trâmite processual.
Essa situação, no entanto, não existe mais. A dualidade representada por um processo civil formal, inflexível e obsoleto, e um processo laboral informal, flexível e vanguardista deixou de existir com o início da onda de reformas processuais a partir do ano de 1994. A postura do intérprete da norma de direito processual, portanto, não pode se afastar dessa premissa, bem como deve ser pautada nas bases sócio-políticas nas quais foram construídas as normas de subsidiaridade, como preleciona o eminente magistrado e professor Luciano Athayde Chaves: "Deixar de considerar tal aspecto metodológico apenas se escudando na blindagem retórica do princípio da especialidade é posição que, a meu ver, pode comprometer o prestígio da jurisdição trabalhista, em razão do possível descompasso entre o Direito Judiciário do Trabalho e o processo comum em relação a diversos aspectos procedimentais." [13].
Certamente se a Consolidação das Leis do Trabalho fosse aprovada nos dias atuais, as regras de subsidiaridade não seriam edificadas em termos idênticos aos atuais art. 8º, 769 e 889. A evolução do chamado "direito comum" fez com que alguns "avanços" trabalhistas perdessem todo o seu "encanto". Exemplo eloqüente dessa assertiva podemos encontrar no próprio direito do consumidor (capitaneado pelo Código de Defesa do Consumidor – Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990), que contempla institutos protecionistas sofisticados e, verdadeiramente, impensáveis na época da promulgação da Consolidação.
Quebrou-se, por conseguinte, a visão maniqueísta entre o ordenamento trabalhista moderno e efetivo e um "direito comum" naturalmente conservador. Relativizada a postura vanguardista do direito processual do trabalho, altera-se a idéia de aplicação subsidiária do direito processual comum. É certo que todos os operadores do direito do trabalho almejam a criação e sistematização de normas procedimentais mais modernas e sintonizadas com a realidade vigente. No entanto, enquanto essas inovações legislativas se perdem no emaranhado do tormentoso caminhos de nossas casas legislativas, não pode o intérprete permanecer inerte diante dessa situação verdadeiramente paradoxal.
O fascínio do homem pelas normas positivadas fez com que criássemos em nosso subconsciente a ilusão da completude dos sistemas normativos. Em favor de uma "segurança jurídica", construímos os sistemas modernos de codificação na ilusão de que conseguiríamos todas as respostas para os nossos problemas. Nesse sentido, o apego exagerado ao texto explícito da norma escrita pode apresentar resultados verdadeiramente desastrosos em relação à efetivação do direito, tendo em vista que a antevisão do legislador não é capaz de abranger todas as variáveis do fenômeno jurídico. Daí porque os sistemas normativos são naturalmente incompletos e incapazes de fornecer todas as respostas para as demandas sociais. Nesse sentido é a clássica lição de Claus-Wilhelm Canaris, verbis: "De facto a formação de um sistema completo numa determinada ordem jurídica permanece sempre um objectivo não totalmente alcançado. Opõe-se-lhe, invencivelmente, a natureza do Direito e isso a dois títulos. Por um lado, uma determinada ordem jurídica positiva não é uma ratio scripta, mas sim um conjunto historicamente formado, criado por pessoas, apresentado como tal, de modo necessário, contradições e incompletudes, inconciliáveis com o ideal da unidade interior e de adequação e, assim, com o pensamento sistemático. Mas por outro lado, há na própria idéia do Direito um elemento imanente contrário do sistema e, designadamente a chamada ‘tendência individualizadora’ da justiça que contracenando com o pensamento sistemático – assente na tendência generalizadora! – tem como conseqüência o surgimento de normas que a priori se opõem à determinação sistemática. ‘Quebras no sistema’ e ‘lacunas no sistema’ são, por isso , inevitáveis." [14].
Ora, como magistralmente expõe Canaris, as rupturas e as lacunas representam uma realidade natural de qualquer sistema normativo, não sendo possível conceber qualquer conjunto regrador isento de falhas ou omissões. Sendo inerente ao sistema normativo, portanto, cai por terra a noção de completude, não sendo justificável a postura de repulsa do hermeneuta em conferir um sentido mais amplo do que aquele semanticamente aposto na norma escrita. Diante da constatação de que o sistema jurídico é incompleto, a atividade do intérprete não pode ser escravizada diante do contexto meramente gramatical da norma escrita. A solução da incompletude inata dos sistemas normativos passa por uma atitude proativa do intérprete, buscando contextualizar a norma jurídica no âmbito das demandas sociais apresentadas. "O processo interpretativo/hermenêutico tem (deveria ter) um caráter produtivo, e não, meramente reprodutivo. Essa produção de sentido não pode, pois, ser guardada sob um hermético segredo, como se sua holding fosse uma abadia do medievo. Isto porque o que rege o processo de interpretação do texto legal são as suas condições de produção, as quais, devidamente difusas e ocultas(da)s, aparecem – no âmbito do discurso jurídico dogmático permeado pelo respectivo campo jurídico – como se fossem provenientes de um ‘lugar virtual’, ou de um ‘lugar fundamental’." [15].
Libertando-se o intérprete das amarras do conteúdo semântico da norma escrita, deverá nutrir sua atividade com a mensuração das alterações sociais havidas após a concretização da atividade do legislador. Busca-se, portanto, harmonizar o texto legal com as necessidades correntes da sociedade, mesmo que a conclusão final possa parecer, em um primeiro momento, contrária ao "texto escrito". Não se trata de alterar a significação e a amplitude da norma jurídica, mas apenas contextualizá-la no âmbito das vigentes necessidades sociais.
A completude formal do texto normativo pode até servir de desculpa ou justificativa para frear a evolução dos institutos jurídicos, posto que se delegam integralmente ao parlamento as imperfeições do sistema normativo. Escudado na alegação da imperfeição inata da norma jurídica, o intérprete justifica sua omissão e letargia, aguardando que as "soluções" das incongruências do sistema sejam resolvidas por intermédio de um incerto e tormentoso processo legislativo. Essa árdua tarefa de adequação é conferida, de maneira mais contundente, aos intérpretes finais da norma, que são os Juízes e Tribunais. Nesse diapasão, o Poder Judiciário desempenha o papel de buscar a correção das inadequações do sistema normativo e sua atualização diante das novas demandas sociais. Com efeito, o superado dogma da completude do sistema normativo é, a nosso ver, uma mera desculpa para eximir do desempenho da função criadora do direito. Ao julgador é exigida a função de edificar o direito, estabelecendo um ambiente propício para a concretização da harmonia social. "...a função jurisdicional, quer seja ela de ‘subsunção’ do fato à norma, quer seja de ‘integração’ da lacuna, não é passiva, mas ativa, contendo uma dimensão nitidamente ‘criadora’, uma vez que os juízes dispendem se for necessário, os tesouros de engenhosidade, para elaborar uma justificação aceitável de uma situação existente, não aplicando os texto legais ao pé da letra, atendo-se, intuitivamente, sempre às suas finalidades, com sensibilidade e prudência, condicionando e inspirando suas decisões às balizas contidas no sistema jurídico, sem ultrapassar, por um instante, os limites de sua jurisdição." [16].
Essa "interpretação criadora" também pode ser identificada em sede de direito processual. As normas procedimentais também envelhecem e podem ser revigoradas pelo intérprete, mediante a busca de um sentido mais próximo da realidade vigente. As construções dogmáticas do direito processual se avultam, não sendo crível que o processo não seja dinamizado pela atividade do intérprete. A idéia de não completude dos sistemas também incide sobre as normas de caráter processual, sendo possível a utilização das técnicas e mecanismos de colmatação das normas em geral. Observe-se, por outro lado, que essa constatação não é recente ou mesmo vanguardista . Um dos maiores processualistas do século XX, Eduardo J. Couture, já preconizava: "Se chegarmos, entretanto, à conclusão de que os princípios são extraídos de uma harmonização sistemática de todos os textos, levando em consideração suas sucessivas repetições, suas obstinadas e constantes reaparições, a tarefa interpretativa, nesse caso, deverá realizar-se mediante o predomínio do princípio, já que ele constitui a revelação de uma posição de caráter geral, assumida ao longo de um conjunto consistente de soluções particulares." [17].
Esse choque do princípio com a norma de direito processual, muito bem ilustrado por Couture na transcrição acima, acontece, como já afirmamos anteriormente, em relação às regras de subsidiaridade do processo trabalhista. Essas normas (CLT, art. 769 e 889) foram construídas com fito de se evitar a aplicação do formalismo inerente ao direito processual civil, mediante a fixação de barreiras protetoras dos regramentos mais flexíveis e dinâmicos do direito processual do trabalho. Acontece que, ao longo de décadas de imobilismo do processo laboral, a situação fática sofreu modificações contundentes e, em muitos aspectos, o Código de Processo Civil apresenta uma regulação bem mais benéfica das normas de procedimento.
Sendo o objetivo da regulação processual da CLT criar um sistema eficaz e dinâmico para o processo laboral, não é razoável impedir a aplicação das normas de direito comum que atinjam esse objetivo perseguido. Do ponto de vista ideológico é inconcebível um processo civil mais simples que o processo laboral, tendo em vista que este ramo da processualística foi construído para concretizar um direito material de índole tuitiva. A atividade criadora do intérprete, portanto, deve incidir para afastar essa inaceitável contradição reinante em nossos dias.
Por outro lado, essa imposição não se pauta exclusivamente em relação às exigências e características internas do próprio direito processual do trabalho. A partir da edição da Emenda Constitucional nº. 45, de 08 de dezembro de 2004, o texto constitucional passou a ostentar como direito fundamental a garantia de uma "... razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação." (CF, art. 5º, LXXVIII). Nesse sentido, a busca pela celeridade processual passa a integrar de forma essencial o nosso ordenamento constitucional, sendo, pois, diretriz obrigatória para o intérprete.
A busca por um processo rápido e efetivo não mais se resume às formulações de índole acadêmica e passa a integrar nosso ordenamento como diretriz ideológica básica e influenciadora de todos os ramos da processualística. Tratando-se, pois, de direito fundamental, a garantia da celeridade de tramitação do processo, vincula a atividade jurisdicional em todos os seus níveis. Como bem acentua o constitucionalista português J.J. Gomes Canotilho, verbis: "Os diferentes tribunais (civis, laborais, constitucionais) devem considerar os direitos e liberdades e garantias como medidas de decisão dos casos concretos em primeira linha pela mediação legal dos direitos, liberdades e garantias, devem também dar operatividade prática à função de protecção (objectiva) dos direitos, liberdades e garantias." [18]. Quando o mestre de Coimbra se refere ao termo medidas de decisão, deixa clara a idéia de que a atividade jurisdicional não se reporta apenas ao texto normativo explicitado na ordem jurídica, mas, principalmente, aos direitos fundamentais reconhecidos pelo sistema político-jurídico vigente. Sem a autuação concreta do poder judiciário, os direitos fundamentais resumem-se a uma peça estritamente retórica, desprovida de concretude.
Ora, se o texto constitucional vigente impõe a busca de um processo célere e mais efetivo, porque o juiz do trabalho deve recusar a aplicação de uma norma de processo civil mais dinâmica e flexível? Admitir a inflexibilidade do conteúdo formal do art. 769 da CLT, significa, nos dias atuais, negar a própria eficácia de um direito fundamental. Essa negação, muitas vezes, pode ser justificada pela observância cega do princípio da legalidade [19], consubstanciando-se na assertiva segunda a qual a lei regula integralmente determinada matéria.
Essa pretensa ditadura do texto normativo infraconstitucional nunca teve prestígio entre os constitucionalistas. A prevalência dos direitos fundamentais é característica de todos os ordenamentos contemporâneos, inclusive o brasileiro. O regramento processual, portanto, deve ser norteado pela incidência direta e vinculadora dos direito fundamentais, principalmente na interpretação de suas normas. "O Estado passa a aparecer, assim, como o devedor de postura ativa, no sentido de uma postura integral e global dos direitos fundamentais, deixando de ocupar – na feliz formulação de Vieira de Andrade – a posição de ‘inimigo público’, ou pelo menos, não mais de inimigo número um (ou único) da liberdade e dos direitos dos cidadãos, como poderíamos acrescentar." [20].
Estabelece o texto constitucional apenas o direito a um processo célere e efetivo, não disciplinando de maneira expressa os caminhos para a concretização dessa garantia. Se assim o fosse, os direitos fundamentais se dirigiam apenas aos legisladores, que estariam encarregados de modernizar todo o arcabouço normativo infraconstitucional. Essa constatação, além de equivocada esbarraria na própria impossibilidade material de se modernizar periódica e rotineiramente as normas legais. Essa tarefa de adequação é precipuamente atribuída ao poder judiciário que, nesse aspecto, se apresenta como o verdadeiro devedor (utilizando a expressão de Ingo Sarlet) da efetivação dos direitos fundamentais.
Sob todas as óticas possíveis, é viável concluir que as regras tradicionais de aplicação subsidiária das normas de direito processo civil se revelam anacrônicas. A premissa básica de superioridade finalística das normas de processo do trabalho não é mais verificável e afigura-se, em muitos casos, absolutamente inverídica. Todo o ambiente sócio-jurídico atual conspira contra a vedação expressa da aplicação das normas de processo civil ao processo do trabalho, tendo em vista que aquelas, em muitas situações tornaram-se mais aptas para resolver os litígios de índole trabalhista.
Nessa situação, a comparação entre as normas de processo civil e processo laboral não leva em consideração apenas a expressa previsão textual, mas sim o grau de eficiência dentro do sistema processual.A ponderação leva em conta, por conseguinte, o resultado final da aplicação dos marcos normativos, e não apenas sua existência formal. Como bem observa Luciano Athayde Chaves, debruçando-se sobre o tema: "Os valores cultivados pela ciência jurídica, bem como a clara resistência da sociedade à continuidade de concessão dos privilégios a que ainda faz jus o Poder Público, em agressão permanente ao princípio da isonomia (de raiz constitucional), são elementos que indicam, claramente, a quebra da isomorfia que deve imperar entre os subsistemas que foram um dado ordenamento jurídico (fato, valor e norma), caracterizando, assim, quadro ontologicamente lacunoso no sistema processual do trabalho, passível, pois, de heterointegração." [21]
O contexto acima descrito, portanto, exige uma verdadeira reconstrução do método de aplicação subsidiária do processo comum ao processo do trabalho. Tal método, portanto, não é construído exclusivamente na análise formal da omissão legislativa, mas sim na aferição da possibilidade de a norma de processo comum apresentar-se mais adequada para promover uma tutela executiva mais rápida e efetiva. Nesse sentido é que propusemos de fato uma verdadeira releitura do sistema de aplicação subsidiária das normas de direito processo comum ao processo do trabalho.
Como vimos que a mera existência de norma trabalhista regulando as questões processuais não impede a aplicação do processo comum, resta-nos esmiuçar o método próprio para se proceder a esta aplicação. Nesse sentido, a atividade do intérprete não é mais norteada pela simples aferição formal da existência da norma, mas sim pela comparação das normas em relação à concretização da prestação jurisdicional. Esse método, portanto, envolve um número maior de operações por parte do intérprete, que se desapega da análise superficial da norma e vincula-se ao seu aspecto teleológico diante das necessidades modernas da sociedade por uma prestação jurisdicional rápida e efetiva.
A implementação desse método pressupõe a identificação de três situações decorrentes do confronto com as normas de direito processual comum. Na primeira situação, não existe regramento próprio da norma processual trabalhista. Trata-se da hipótese clássica das regras de subsidariedade, que, para efeito deste estudo, vamos denominar de hipótese de regulamentação inexistente.
Na segunda situação, o processo do trabalho limita-se a identificar o instituto processual, sem conferir-lhe uma regulamentação específica. Nesse caso, o direito processual do trabalho, embora não sendo omisso quanto ao instituto, não é capaz de estabelecer um regramento autônomo. Vamos denominar essa situação de hipótese de regulamentação referencial.
Na última situação, o direito processual do trabalho regula de forma sistematizada o instituto, em concorrência com o processo comum. Denominemos essa hipótese de regulamentação concorrente.
Passemos à análise individualizada das hipóteses acima enumeradas.
3.1 Hipóteses de regulamentação inexistente.
Nessa situação, conforme já afirmamos acima, o direito processual do trabalho não se debruça sobre o instituto processual, revelando-se formalmente omisso em relação ao tema. Trata-se de hipótese clássica regulada de forma direta pelos artigos 769 e 889 da CLT.
Essas situações corriqueiras demandam uma solução simples do ponto de vista teórico, mas de difícil operacionalização do ponto de vista prático. A inserção das normas de direito processual não se aperfeiçoa de forma automática, posto que pressupõe a compatibilidade ideológica com o processo do trabalho. Essa aferição de compatibilidade, no entanto, é que causa os grandes problemas de construção do direito processual do trabalho no âmbito jurisprudencial.
Exemplos de hipóteses de regulamentação inexistente são as questões relativas à intervenção de terceiros, reconvenção, antecipação genérica dos efeitos da tutela jurisdicional, processo cautelar, ação de consignação em pagamento, entre outras situações recorrentes no quotidiano forense. Em todas elas a legislação processual trabalhista apresenta-se absolutamente omissa, restando a absorção, quando possível, das diretrizes normativas próprias do direito processual, desde que compatíveis com os fundamentos ideológicos da disciplina laboral. O método para a colmatação dessa modalidade de lacunas não é objeto de maiores controvérsias entre os autores, mas sim as soluções apontadas para cada uma das hipóteses.
3.2 Hipóteses de regulamentação referencial.
Tradicionalmente a doutrina não se debruça sobre a situação na qual a norma trabalhista, embora se refira expressamente ao instituto processual, não nos oferece um regramento sistematizado. Nessa situação não existe uma omissão formal da legislação trabalhista, mas, tão-somente, a inexistência de um regramento próprio.
Tomemos como exemplo, para fins de esclarecimento da hipótese, o problema da liquidação no âmbito do processo trabalhista. O caput do art. 879 da CLT faz referência expressa a três modalidades de liquidação: por cálculos, por arbitramento e por artigos. Os parágrafos subseqüentes regulamentam apenas a liquidação por cálculos, inexistindo qualquer tratamento sistêmico para as liquidações por arbitramento e por artigos. Nessa situação não há uma omissão formal CLT, no entanto o instituto carece de regulamentação específica, demandando a absorção das normas de direito processual.
É lógico que a assimilação dessas normas de direito processual comum pressupõe uma adequação ideológica com o direito laboral, posto que esse é o requisito indispensável para a aplicação subsidiária. É imperioso, entretanto, demonstrar que, nessas situações, as remissões feitas pela norma de direito processual do trabalho são meramente referenciais, caracterizando a incompletude do sistema normativo.
Várias são as situações que podem ser tipificadas como hipóteses de regulamentação referencial: ação rescisória (CLT, art. 836), conexão e continência (CLT, art. 842), litisconsórcio (CLT, art. 843, caput – denominado de reclamações plúrimas), execução provisória (CLT, art. 899) [22], adjudicação de bens pelo devedor (CLT, art. 888, § 3º), entre outros.
Nesse caso, a concretização do método pressupõe a identificação da falha no sistema normativo trabalhista e sua solução por intermédio da absorção das normas de direito processual comum. Essa transposição, é óbvio, respeita as bases ideológicas do direito processual do trabalho.
É óbvio que, pelas dimensões do presente trabalho, não se busca exaurir todas as situações de adequação procedimental nas hipóteses de regulamentação referencial. Entretanto, é indispensável destacar que, em tais hipóteses, a postura do intérprete não se resume a identificar topologicamente a remissão feita pela norma trabalhista, mas sim caracterizá-la como de índole meramente referencial e promover a colmatação da lacuna mediante a aplicação das normas de processo comum, observada a construção ideológica do processo laboral.
3.3 Hipóteses de regulamentação concorrencial.
Pode acontecer que, embora a legislação processual trabalhista regule integral e sistemicamente a matéria, a norma de direito processual civil se apresente mais apta a promover uma prestação jurisdicional rápida e efetiva. Pela aplicação da literalidade do disposto na CLT, arts. 769 e 889, a existência de norma trabalhista expressa implicaria na impossibilidade de se transpor o normativo comum ao processo laboral. Ao longo de nosso trabalho, pontificamos a tese de que a interpretação meramente gramatical dos textos referenciados não exprime de forma clara a real vocação do direito processual trabalhista.
Esse ramo da processualística deve ser célere, posto que é instrumental em relação a um direito de caráter protecionista. A autonomia do processo do trabalho só se justifica diante da possibilidade de implementar um trâmite processual mais dinâmico e efetivo do que aquele previsto pelas normas de direito comum. Como bem assevera Guillermo Cabanellas: "La lentitud de la justicia ordinária y lo costoso de los procesos seguidos ante ella son argumentos de plena eficacia para um poder judicial laboral distinto, que resulve com la urgencia precisa los problemas de carácter alimentario que se plantean em los más de los pleitos del trabajo para el trabajador, que se vê disminuidos arbitrariamente sus derechos salariales o se encuentra privado em absoluto de su fuente de ingresos, por um despido sin causa." [23].
A situação em que a norma de direito processual civil se afigure mais simples e efetiva do que a de processo do trabalho não foi cogitada pela doutrina tradicional. Sempre se partiu da premissa de que a normatização trabalhista, embora lacônica, seria mais acessível do que aquele contida no processo comum. Nos dias atuais, conforme exaustivamente exposto, essa assertiva não é necessariamente verdadeira. Ou seja, é possível o confronto das normas processuais, com uma nítida vantagem para o processo comum. São, portanto, situações desse jaez que traduzem o dilema do intérprete nas hipóteses de regulamentação concorrencial. Nesse caso seria muito cômoda a posição de apenas lamentar o anacronismo da legislação trabalhista e recomendar a adoção das soluções de lege ferenda . De fato, o próprio direito processual do trabalho nos fornece elementos necessários para a transposição dessa situação paradoxal. Basta que se reconheça a superioridade do processo comum na comparação com o processo do trabalho, e se adaptem os normativos daquela disciplina aos ambientes deste ramo da ciência do direito.
Nesse sentido, o método proposto para as chamadas hipóteses de regulamentação concorrencial envolve uma atividade cognitiva adicional do intérprete. Enquanto nas outras hipóteses, a atividade inicial do intérprete se limitava à aferição topológica da omissão, na regulamentação concorrencial, a análise preliminar pressupõe uma ponderação de ordem valorativa. Em outras palavras, no cotejo entre as normas apresentadas, o hermeneuta deve avaliar o "envelhecimento" da norma trabalhista e eventual preponderância da norma de processo civil. Essa análise deve ser procedida de forma a se projetarem os efeitos concretos da norma no âmbito da dinâmica processual. Afigurando-se o processo civil mais apto para disciplinar os conflitos de índole laboral, abre-se a possibilidade de sua aplicação subsidiária ao processo laboral.
Vejamos de maneira mais detalhada o exemplo decorrente da aplicação da Lei nº. 11.232/2005. Como já dissemos, a referida norma criou um sistema regulador da tutela executiva proveniente de títulos judiciais, onde se dispensou a formação de nova relação processual executiva e a expedição de mandado citatório, além de cominar pena pecuniária para o cumprimento de obrigação de pagar (CPC, art. 475-J). No confronto com o direito processual do trabalho, vê-se que a mesma matéria é referenciada e regulamentada pela consolidação nos seus artigos 880 e seguintes. Ou seja, o direito processual do trabalho positivo permaneceu, pelo menos do ponto de vista formal, com a obrigatoriedade da formação de nova relação processual e , conseqüentemente, a necessidade de expedição de mandado de citação e abertura de prazo para indicação de bens a penhora. Utilizando-se do método tradicional, poderíamos afirmar que não existe lacuna a ser suprida, sendo inaceitável a aplicação do direito processual comum.
No entanto, observando o problema à luz dos fundamentos do direito processual do trabalho, vê-se que o objetivo maior do regramento laboral não foi atingido. Nesse sentido, a comparação valorativa entre os dois ordenamentos jurídicos conduz à conclusão inequívoca de que a norma de processo comum prepondera, sob o ponto de vista de dinâmica e efetividade, sobre a norma de direito processual do trabalho.
Trata-se, portanto, da primeira operação a ser implementada pelo intérprete, que, no entanto, não prescinde das demais etapas destinadas a analisar as hipóteses de regulamentação. Ou seja, não basta apenas a realização da análise valorativa da norma. Deverá o intérprete verificar se todos os aspectos desse conjunto normativo adaptam-se ao direito processual do trabalho, tendo em vista a necessidade de respeito de suas diretrizes ideológicas.
No âmbito da regulação da tutela executiva, a concretização das hipóteses de regulação concorrencial se apresenta de forma mais visível e concreta. Conforme já afirmamos, o direito processual do trabalho não foi capaz de formular uma dogmática própria da tutela executiva, limitando-se a adaptar as normas processuais já em vigor no âmbito do Código de Processo Civil de 1939. Por outro lado, o processo do trabalho sempre se revestiu do caráter tutelar, na medida em que se apresenta como instrumento de realização de um subsistema jurídico de índole inegavelmente tuitiva.
Ora, não tendo o direito processual do trabalho uma estrutura dogmática própria da tutela de execução, não existe qualquer justificativa lógica para que se defenda a manutenção de um sistema ideológico que o próprio processo civil rejeita. Nesse sentido, em grande parte dos regramentos relacionados com a tutela executiva trabalhista, encontram-se inegavelmente em posição de inferioridade quando comparados aos seus congêneres cíveis.
No âmbito da tutela de execução, portanto, vislumbramos um terreno extremamente fértil para a aplicação concorrencial das normas de processo comum. Reiteramos que esse aplicação, por outro lado, não implica na eliminação da autonomia epistemológica do direito processual do trabalho, mas sim no realce dos princípios basilares e na simplicidade, efetividade e rapidez que sempre nortearam essa disciplina jurídica.
