RESUMO
Tudo o que é proporcional é razoável? Não. Tudo o é razoável é proporcional? Também não.
Embora a maioria dos livros de Direito Constitucional fale em proporcionalidade como sendo um produto da Idade Contemporânea (não se deve matar pardais com canhões – Jellinek), vejo a Lei de Talião como o ápice da proporção. Acredito que o Código Hamurabi explica com uma clareza única e matemática, o que é proporcional: olho, olho; dente, dente.
"Olho por olho; dente por dente" é proporcional, nem sempre razoável. Quebrar o dente do meu algoz, sem dúvida, não me devolve o meu dente. Por esta razão é mais inteligente, e razoável, reclamar o reparo do dente.
Embora Talião não seja um primor de razoabilidade, é um marco avançado dos Direitos Humanos. Mesmo que não conceda a resposta correta, afasta muitas respostas erradas. Limita, pelo menos, o quantum da vingança privada. Concede à vingança os limites objetivos da legítima defesa nos dias de hoje: "os meios utilizados devem ser proporcionais". Limita a vingança privada e, com isto, a barbárie.
Talião é citado como sendo um código de absurdos, quando, na verdade, é uma compilação objetiva que visa à preservação da própria humanidade. Oferece respostas corretas para tudo? Não. Suas respostas não são as mais corretas, mas foram as mais adequadas para a História Antiga. Então, para aquele contexto e pretexto, foi o texto correto. Foi a resposta correta que pôs fim à vingança privada sem limites.
PALAVRAS CHAVES: Modelos de Democracia. Hermenêutica. Resposta Correta. Razoável. Proporcional.
ABSTRACT
Is everything that is proportional reasonable? No. Is everything that is reasonable proportional? No, it isn´t either.
While most books in constitutional law speak on proportionality as a product of the Contemporary Age (Sparrows should not be killed with guns – Jellinek), I see the law of retaliation as the apex of proportion. I believe that the Hammurabi Code explains, with an unique mathematical clarity what is proportional: An eye for an eye, and a tooth for a tooth.
"An eye for an eye, and a tooth for a tooth" is proportional, but it is not always reasonable. Breaking the teeth of my tormentor will not give me back my tooth. That is why it is more intelligent, and reasonable, to demand the repair of the tooth. Although retaliation is not a perfection of reasonableness, it is an advanced milestone on Human Rights.
Even if it does not give the correct answer, it eliminates many wrong ones. It limits, at least, the quantum of private revenge. Nowadays, it gives revenge the bounds of objective limits of the legitimate defense the used means must be proportionate. It limits private revenge, and with it, barbarism
Retaliation is cited as a code of absurd, when it is actually an objective compilation aimed at the preservation of humanity itself. Does it provide us with the correct answers for everything? No. Its answers are not the most correct ones, but were the most appropriate for the Ancient History. So, for that context and pretext, it was the correct text. It was the correct answer to put an end to the unlimited private revenge.
KEYWORDS: Models of Democracy. Hermeneutics.
Correct answer. Reasonable. Proportional.INTRODUÇÃO
Proporcional e razoável são duas palavras avocadas em todo momento pela doutrina brasileira. Os termos são invocados para muita coisa importante, é fato, mas também para fazer bonito e se fazer parecer culto em um mundo onde ser, não ser e ter se misturam. Num mundo em que o razoável, em muitos casos, se confunde com o conveniente.
Razoável, proporcional e correto, no olhar morfológico, são três substantivos. Do ponto de vista semântico e sintático, contudo, a questão se complica. Do ponto de vista filosófico, então, o questionamento se torna grandioso. Grande o bastante para que se discuta universalismo e multicuturalismo. Grande o bastante para que se fale de ethos universal, percebido na empatia, enquanto possibilidade concreta de se colocar no lugar do outro. Colocar-se no lugar do outro através de sua própria perspectiva.
Como não se pode precisar com exatidão o os termos significam – inclusive por razões éticas, vide a limitação da metodologia antropológica –, foram tornados expressões iogues. Assim, são e não são ao mesmo tempo. Cabe tudo. Cabe nada.
Na quadra descrita, nega-se o all or nothing [01] descrito por Ronald Doworkin no seu núcleo axiológico. Como a negação ontológica é contraditória, o discurso fica vazio – a partir de Sartre [02] ou de Shakespeare [03] –, porque não se pode ser e não-ser ao mesmo tempo. A questão que fica, então, é: ser ou não ser? Uma grande questão a partir da qual devemos responder: o que é correto? Poderia ter a resposta correta [04] ou apenas o método correto [05]?
Vivemos no mundo ocidental e nossa matriz de pensamento é ocidental. Bebemos da cultura judaico-cristã-mediterrânea [06] e vemos o mundo por este prisma, ignorando que muito mais de cinqüenta por cento da população mundial parte de pressupostos diferentes, exemplo dos indianos, chineses, japoneses, coreanos, tailandeses etc. Defendemos o núcleo duro [07] dos direitos fundamentais, esquecendo que o valor [08] é a Dignidade da Pessoa Humana. Uma dignidade que (na minha leitura de Kant [09] e Cristo [10]) só pode ser realizada por intermédio da liberdade.
Com Cristo chego à noção de liberdade e democracia através do primeiro mandamento: ao próximo como a ti mesmo. Chego na companhia de Rabenhorst [11] e digo: ou se tem preço, ou se tem dignidade. Chego com Kant para falar de sua percepção: dignidade é a qualidade do que é racional e autônomo. Vejo o ser humano em sua racionalidade e autonomia. Vejo e sou visto por este prisma, razão pela qual negar a racionalidade e a autonomia a qualquer pessoa e seus saberes não é democracia. Pode até ser Estado Democrático de Direito, mas não seria um Estado Democrático.
O Estado Democrático (na leitura que faço) consideraria o saber das múltiplas disciplinas para realizar a Dignidade da Pessoa Humana: racionalidade e autonomia. Racionalidade e autonomia, então, são os substratos éticos da Dignidade da Pessoa Humana. Por isto devo querer integridade psíquica, em primeiro lugar, e física. Por esta razão não posso pretender impor meu modelo, a menos que eu louve sem qualquer reflexão o trabalho dos jesuítas.
Os jesuítas têm o seu valor, mas não são melhores que os índios. São diferentes, mas, como eram mais fortes, impuseram o seu padrão de mundo, faticamente o europeu. O ocidental não é melhor que o oriental, mas, de há muito, vem "doando através da força", seu olhar hegemônico e evoluído de processo civilizatório. Falo dó Sudão [12] como se o conhecesse. (des)Considero a natureza planetária de Plutão, abstraindo que a viagem do maior telescópio terreno não chegou a Saturno. Falo que o ano tem 365 dias e 6 horas, sem ter consciência – (com)ciência – que o ano nada mais é que o tempo de o corpo celeste cumprir seu desígnio gravitacional, que normalmente é elíptico.
A dança do universo, até onde se conhece, é elíptica e segue uma direção. No sistema solar há dois estranhos: Vênus na contramão; Plutão em uma elipse mais acentuada. São planetas menos evoluídos? Penso que não. São dois planetas. São dois planetas como a Terra, cada um na sua própria órbita.
Devo assumir o multicuturalismo porque, do contrário, estarei dizendo: "bom mesmo é o Sol. Seu ano tem 235.000.000 de anos!" Verdade? Não. Um ano é um ano. Um ano é o lapso temporal gasto pelo corpo celeste para circundar completamente o sistema que o atrai. Uma cultura, então, não é melhor ou pior que a outra. Devo assumir isto se não quiser estar no lugar do onisciente.
É bom se saber das limitações dos modelos culturais – minimamente territoriais – para se expurgar a pretensão de que temos, sempre, a resposta correta. É bom se abrir mão do sentimento de certeza (100% por cento) para se aprender algo. É necessário se admitir que o método correto, nem sempre, foi percebido na matriz de pensamento onde se assentam os valores que apregôo. É preciso se dar o lugar de limitado para não se cair no canto da sereia da ditadura democrática (maioria, por si só, é pouco mais que isto), havida quando se pretende que todos os Direitos Humanos Fundamentais sejam universais [13].
DIREITOS HUMANOS UNIVERSAIS. ISTO É POSSÍVEL?
Nossos direitos são humanos? Sim. São Direitos Humanos porque decorrem da reflexão humana a partir de sua própria existência. Uma reflexão que já foi feita a partir da religião (enquanto matriz de pensamento), mas que hoje clama pela laicização, cobrando do direito suas respostas. Respostas encontradas no sistema [14] ou ordenamento [15].
Nossos direitos são humanos e, por isto mesmo, são da humanidade. Pertencem à humanidade, e não à pessoa que cunhou a expressão. Por isto, a partir da perspectiva oriental (em meu sentir mais humana e menos egolátrica), tem-se Direitos Humanos, e não apenas a primazia do primeiro a proferir a expressão.
A egolatria ocidental é tão evidente, que a lei da conservação da massa, que é da ordem da natureza, "virou" Lei de Lavoisier [16]. Nada se cria, tudo se transforma. A frase [17] (que denota percepção de realidade) foi articulada por Lavoisier. É uma lei da natureza que foi apreendida pelo físico francês no paradigmático 1789.
O ocidente convenciona que a Idade Contemporânea começou com a Queda da Bastilha, datada de 14 de julho de 1789. Agora, pelo menos o 1789, faz sentido. Com a transgressão da noção de liberdade defendida por Vitor Hugo – razão na filosofia; beleza na arte; política no direito –, o direito nos fez livres, iguais e fraternos.
O direito nos fez livres e iguais, supostamente, pela Dignidade da Pessoa Humana, supostamente. Desta forma, joga tudo na dignidade. Um jogo de palavras (sofismas em profusão) para explicar o que ninguém consegue entender: "a dignidade do ter". Assim fica fácil explicar as férias dos magistrados (dois meses) serem diferentes da doméstica: 20 dias úteis. Com tudo isto a fraternidade se esvazia e só devo respeito ao meu irmão. Com isto se ignora (no sentido de abstrair) o desconhecido e se diz: há melhor (eu); há pior(o outro). Definitivamente, minha vaidade é muita para dizer, na saberia do funkeiro: nem melhor, nem pior; apenas diferente [18].
O sentimento de primazia, então, predomina. Predomina e, com ele, posso dizer: "o primeiro é o primeiro; o segundo não é nada" [19]. O primeiro é o primeiro, tal como ocorria no famoso comercial de tênis dos anos 90, realça o que denomino homocentrismo [20] ocidental.
DIREITO E RELIGIÃO. CONVERGÊNCIA OU ANULAÇÃO?
Não tenho dúvidas de que o nosso modelo de democracia é laico. Isto, então, é um motivo para que se ressalte: nossos direitos são humanos. São Direitos Humanos porque servem ao humano (voltam-se para a realização da Dignidade da Pessoa Humana – autonomia e racionalidade), e não porque foram percebidos por nossa razão.
Quando se pensa em Direitos Humanos, pensa-se Estado Laico. Neste instante, vem à mente James Madison e a Primeira Emenda à Constituição Americana, na qual se estabeleceu a liberdade religiosa. Madison criou o Estado Laico? Penso que não. Percebo esta primazia no ensinamento de Cristo, contido em Mateus 22; 21: "Dai a César o que é de César; a Deus o que é de Deus". Cristo reconhece César e o dever de se sujeitar a ele. Madison reconhece a liberdade de religião, e, por conseguinte, a possibilidade de se falar de Deus dentro dos limites do Estado Laico.
César de um lado, Deus do outro. Cada um no seu quadrado. Estando em lados dito opostos (dízimo e tributos, por exemplo) as perspectivas são anulatórias. Ocorre, todavia, que, no mais das vezes, há convergência de sentidos. Nesta hipótese, fica uma indagação: o que fazer se Direitos Humanos e Religião apontarem para a mesma direção? Se César e Deus se confundirem, o que fazer? Devem se anular? Se sim, por quê?
Vivemos em uma Democracia, o que é louvável. Vivemos em uma Democracia na qual (James Madison e o Estado Contemporâneo, laico por essência) reconhece Deus. Ao mesmo tempo Deus (Cristo e o seu ensinamento) reconhece César e a necessidade de sujeição aos seus comandos. Algum problema? Nenhum. Não há motivos para fundamentalismo teocrático, como não há razão para o fundamentalismo homocrático. Pelo contrário: há motivo para que os saberes se encontrem. Há motivos para que César e Deus unam forças.
Pecado, em essência, quer dizer "errar o alvo". Quando se erra o alvo em uma leitura teleológica? Quando a ação humana vai de encontro dos Direitos Humanos, comprometendo sua razão (o conceito de Descartes atende ao que se quer) e sua autonomia, no exato sentido da Dignidade da Pessoa Humana e a consideração de Kant sobre o tema.
A se fazer uma leitura histórica acerca dos pecados, percebe-se que este é um nome de que se vale a religião, enquanto matriz de conhecimento, para designar o que faz mal ao homem e ele não detém de meios cartesianos (físicos) para identificar causa-e-efeito. Vê o efeito, mas ignora o motivo físico do fenômeno. Com isto, joga para a metafísico o que é físico, mas ignorado pelo viés fenomênico.
Dentro do caminho proposto, pecado não tem nada a ver com espíritos. Pecado é algo físico, mas que a razão humana não alcança em um dado momento histórico. É algo físico, mas morador futuro do mundo sensível. Ainda não se trouxe para o mundo sensível (acessado pelos sentidos humanos) o que É no mundo das idéias de Platão.
Na perspectiva proposta, pecado não se confunde com dogmas. Dogmas são diretrizes assumidas por um determinado grupamento social a fim de manter a unidade da organização. Dogmas possuem índole eminentemente social, exemplo das vestes talares e das roupas de gala, reclamadas por alguns grupos. Pecado, em outra medida, diz com integridade.
Apresentada a noção a partir da qual dogma e pecado não se confundem, parece producente se pensar na questão da carne de porco e o povo hebraico, perguntando-se: já pensou nos motivos deste povo não comer carne de animal que possui fenda?
Animal não-ruminante de fenda nas patas é, a um só tempo, o mamífero de carne branca. Por que mamífero de carne branca? Porque a carne destes animais entra em decomposição rapidamente. Por que entra em composição rápido? Porque é uma carne mais suscetível à atuação das bactérias.
Dizer em 2008 que comer carne de porco é pecado, soa estranho. Soa (e é estranho, na minha leitura do tema) porque este fato deixou de ser pecado. No tempo dos Hebreus, não. Era um pecadão. Literalmente, um pecado de morte, porque matava por intoxicação. Duvida? Experimenta comer um bife de porco, paca ou capivara deixado sem refrigeração por uma semana. Não se esqueça de que as bactérias foram inventadas [21] há pouco tempo.
As bactérias existiam há milhões de anos, mas não no mundo fenomênico. A carne apodrecia pela ação dos espíritos? Que diferença faz? Ela apodrecia e podia matar. Então, como as bactérias não eram percebidas, chamava-se de atuação de espíritos. Ruim isto? Não. Muito bom. Em nome da religião muitas vidas foram preservadas. Preservou-se integridade em nome da religião. Sendo assim, por que César e Deus precisam ocupar setores estanques? É realmente democrática uma leitura que anula o outro ramo do saber?
O homem não inventou a bactéria há três ou quatro séculos, mas foi nesta ocasião que se reconheceu a sua existência. É preciso se saber disto para se entender a fenomenologia e sua premissa fundante: há o que percebo. Há o que se entende no plano físico.
Estudar filosofia, então, é essencial. Entende-se isto ao se chegar à discussão de texto, contexto e pretexto. Neste instante se aceitará que qualquer situação deve ser analisada a partir deste tripé hermenêutico. Com isto, dentro do contexto em que os fatos surgiram, estes são facilmente compreendidos. A partir disto se entende as leis (se em última análise forem físicas!) que regem o homem.
Pelos motivos expostos, a realidade deve ser buscada dentro do contexto que a gerou. Se se entender assim, será dito: está correto. Continua correto? Nem sempre. Todavia, como não se pode estar em um tempo diferente do que se vivencia, o entendimento será possível.
Depois de se falar do hebreu-judeu, algumas indagações de nosso Estado Democrático de Direito ficam no ar: como se entender o cigarro? Como se entender a bebida e a Lei Seca, havida por medida provisória?
Os evangélicos sempre associaram o ato de fumar a vício, logo, pecado. Esta consideração era negada e associada à repressão. Todos queriam liberdade. Agora, que existem enfisemas pulmonares, as leis antitabagistas são reclamos de uma maioria laica. A religião é recusada em nome de um Estado Laico. Todavia, quando a informação vem da ciência, é vista como correta. Por quê? Até que ponto a cienciocracia [22] é mais ampliativa que a teocracia?
Beber é pecado? Moderadamente, tenho convicção que não. Mas se embebedar, seria? Penso que sim. Não é pecado porque a denominação A ou B quis. Será pecado se provocar males ao estômago, esôfago, fígado, rins etc, no plano fisiológico, e a derrocada na racionalidade, no plano psíquico. É ruim porque, em análise finalística, a desmedida leva à perda da razão (Kant) e a destruição de lares, uma preocupação do Estado Laico brasileiro no artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil: a família é base da sociedade.
Vejo o ato de se embebedar como sendo algo pouco saudável. Faz mal ao corpo. Esta perspectiva, perfeitamente ajustada ao Estado de Direito, tem um viés transformador. A mim é boa e me basta. Minha vida social se resolve com esta perspectiva. Nada obstante, na quadra da tolerância (Amartya Sen explicita bem) quem sou eu para dizer para o ex-bandido cachaceiro que a bebida não é um mal em si, e que a denominação X o está espoliando? Eu bebo moderadamente em nome da saúde e preservo minha integridade. Ele parará de beber em nome de "Deus". Qual o problema? O fígado agradece e se evita uma cirrose.
A carne de porco é pecado, então, porque mata. Mata se for mal conservada. Agride porque atenta contra a dignidade e a consideração de Kant sobre ela. Em estado de decomposição causa males ao intestino, no que vai de encontro à integridade física. Em igual medida os vermes que a ela se associam podem causar problemas de ordem neurológica.
Do que se expôs, tem-se que o Estado Democrático é um modelo que quer transformação valorativa no corpo social. É Estado Democrático de Direito? Também. É Estado Democrático de Direito, mas não apenas. O Estado Democrático quer a transformação da sociedade e, para tanto, deve assumir a tolerância como ponto de partida. Uma transformação que parece ser mais efetiva quando não se ignora os demais campos do saber e se concede ao direito um papel maior que o de aparelho de Estado [23] ou instância de manutenção do status quo [24] ou poder [25].