1. Introdução
Este estudo trata da distinção entre ônus subjetivo e objetivo da prova, da repartição do ônus da prova, analisando a divisão dos fatos em constitutivos, impeditivos, modificativos e extintivos, de uma crítica a essa classificação e da apresentação de alguns casos de inversão do ônus da prova.
Antes de tratar diretamente dos temas deste estudo, mencionados acima, convém discorrer sobre a própria questão do ônus da prova e a distinção entre ônus e obrigação.
2.Ônus da prova.
O estudo do ônus da prova adquiriu importância singular após a preponderância do princípio dispositivo no processo. Segundo esse princípio, cabe às partes o ônus de, ao deduzir sua pretensão em juízo, provar as suas afirmações. Ao julgador restaria uma posição passiva, não podendo suprir as deficiências da instrução probatória das partes.
Por conseguinte, o ônus da prova depende da atividade das partes, que, caso queiram ter sucesso na sua causa, devem ser diligentes no cumprimento desse encargo.
Outro princípio importante no estudo desse instituto, o ônus da prova, reside na proibição da declaração, pelo juiz, do non liquet, ou seja, não pode o magistrado se desincumbir de sua tarefa de julgar sem proferir uma sentença favorável a uma das partes e prejudicial à outra.
Nesse ponto, cabe questionar o caso em que as dúvidas avultem à mente do magistrado. Diante dessa questão, segundo ROSENBERG, apud BUZAID, "respondem-nas regras que disciplinam o ônus da prova. Elas concorrem para formar um juízo, afirmativo ou negativo, sobre a pretensão deduzida em juízo, malgrado as incertezas acêrca das circunstâncias de fato. (...)" [01]
Observando a distinção entre a importância do ônus da prova para as partes e para o juiz, ECHANDÍA traz definição que sintetiza bem essa dualidade:
(...) Carga de la prueba es una noción procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre em el proceso pruebas que el den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, pra evitarse consecuencias desfavorables. [02]
3.Distinção entre ônus e obrigação.
BUZAID afirma que a distinção entre ônus e obrigação foi estabelecida por CARNELUTTI. A obrigação estaria do lado passivo, correspondendo no lado ativo o direito subjetivo. Assim, a obrigação consistiria na subordinação de um interesse mediante um vínculo de vontade. Como a faculdade consistiria na possibilidade de agir no campo da liberdade, a obrigação seria o oposto da faculdade.
A partir dessa reflexão, segundo BUZAID, poder-se-ia falar de ônus "quando o exercício de uma faculdade é pôsto como condição para obter certa vantagem". [03] Dessa forma, o ônus representa uma condição para se atingir um determinado interesse.
Por conseguinte, embora o ônus e a obrigação tenham em comum o vínculo da vontade, chamado por BUZAID de elemento formal, enquanto o vínculo, na obrigação, visa à satisfação de um interesse alheio, no ônus, tutela um interesse próprio. Está associada à obrigação a idéia de sujeição ou subordinação, e, na idéia de ônus, está presente a idéia de risco.
4.Distinção entre ônus objetivo e ônus subjetivo da prova.
Como conseqüência da "teoria das conseqüências da prova frustrada", apenas era abordado o ônus da prova no seu aspecto subjetivo. A única indagação pertinente era a de qual parte era a responsável por provar determinado fato. Essa parte deveria ser diligente para evitar o "risco da demonstração falhada".
A mencionada teoria da prova frustrada, preponderante em um período onde o processo era marcadamente dispositivo, ressaltava a importância da parte em provar os fatos que sustentavam as suas pretensões para obter êxito no processo.
JULIUS GLASER, em 1883, inovou ao distinguir o ônus formal do ônus material da prova, distinção, a princípio utilizada no âmbito do direito processual penal. Entretanto, ressalta BUZAID que o mérito da distinção entre o ônus subjetivo e o ônus objetivo da prova coube aos processualistas civis austríacos e a sistematização dessa repartição, segundo RANGEL, deveu-se a ROSENBERG, que distinguiu entre o ônus da prova formal, ou subjetivo (Beweisfuhrunglast) e ônus em sentido material, ou objetivo (Feststellungslast). [04]
ROSENBERG parte da conceituação do ônus da prova como um problema de aplicação do direito, chegando ao seguinte princípio:
(...) cada litigante sofre o ônus da prova acêrca da existência de todos os pressupostos (ainda que negativos) das normas, sem cuja aplicação não vinga a pretensão, isto é, pressupostos das normas que lhe são favoráveis. [05]
Dessa forma, os riscos da produção probatória recaem sobre a parte que necessita da aplicação da norma prevista abstratamente sobre o fato a ser provado.
RANGEL, após enunciar a teoria de ROSENBERG, critica a concepção deste autor, pois considera que não se pode confundir fatos com direito ou fatos com normas. Assim, procura distinguir entre o julgamento das matérias de fato, onde estariam inseridos os meios de prova, e o julgamento da matéria de direito, concluindo que:
O ónus da prova não é um problema de aplicação de direito. O ónus da prova é um problema de demonstrar factos. [06]
O ônus subjetivo consiste na oneração da parte com a prova de um fato, distribuindo entre as partes a atividade da prova. Dessa forma, pode-se constatar uma ligação entre a parte onerada pela prova e sua alegação dos fatos. Esse ônus está marcado pelo princípio dispositivo, intrinsecamente ligado à atividade das partes. Dessa forma, quando o princípio dispositivo é atenuado, o ônus subjetivo fica limitado.
Vale salientar que, mesmo para a parte que não possui o ônus da prova para um determinado fato, há o interesse na impugnação do fato que a outra parte pretende provar, por meio da impugnação especificada, dessa forma, pode-se utilizar dos meios de contraprova, tentando provar que o fato, por exemplo, não existe.
ECHANDÍA observa a necessidade, para entender o ônus da prova, de distinguir dois aspectos dessa noção:
Para saber com claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de lá noción: 1º) por uma parte, es uma regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales deve basar su decisión, permitiéndole hacerlo em el fondo y evitandóle el proferir um non liquet, esto es, uma sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser um sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2º) por outro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada uma le interessa probar (...), para que sean considerados com ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones. [07]
O trecho acima transcrito revela as duas faces pela quais pode ser observado o ônus da prova, antevendo a distinção entre o ônus da prova subjetivo e o objetivo.
O ônus subjetivo é relevante para determinar a que parte cabe a produção de prova relativamente a um determinado fato, e quais as conseqüências advindas da produção probatória inexistente ou deficiente, conseqüências essas apuradas quando do julgamento, onde haverá a aplicação das regras de repartição do ônus da prova.
ECHANDÍA ressalta que o ônus da prova, no seu aspecto subjetivo, contem uma norma de conduta para as partes, pois indica quais fatos são convenientes para serem provados, realizando a distribuição do ônus probatório entre o demandante e o demandado. [08]
É relevante ressaltar que, para o magistrado, há necessidade de normas para a repartição do ônus da prova quando há fatos incertos. O magistrado deve considerar toda a matéria fática presente nos autos, independente de qual parte a tenha provado. Interessa ao magistrado o que está provado nos autos e não quem efetivamente operou sua demonstração. Nesse ponto, reside o outro aspecto do ônus da prova, onde a atividade das partes não possui relevância, tratando-se do ônus objetivo da prova. Nesse sentido, conforme RANGEL, "o que interessa é o demonstrado, não quem o demonstrou, pois o estabelecimento das bases para formar a convicção judicial não é tarefa exclusiva da parte". [09] Para o magistrado, a relevância encontra-se em determinar entre os fatos alegados pelas partes, quais os necessários serem provados para o deslinde do feito, ou seja, "no ônus da prova objectivo (material) trata-se de saber que factos deverão ficar provados e não quem terá de os alegar e provar". [10]
O princípio do non liquet impede que o magistrado se exima de solucionar uma lide com fundamento em dúvida sobre a veracidade de fatos. Sabendo que tal situação necessita ser resolvida, a ordem jurídica deu ao juiz regras, consistentes na repartição do ônus da prova, que o permitem solucionar a contenda. Somente por meio das regras do ônus da prova objetivo que as dúvidas, aparentemente insanáveis, podem ser dirimidas. Ressalta RANGEL que aparecem ligados a essa concepção de ônus da prova os princípios da aquisição processual e inquisitivo. Em verdade, busca-se a verdade material, o que justificaria a preponderância do ônus objetivo em relação ao ônus subjetivo.
Em consonância com o ônus objetivo está o princípio da comunidade da prova, onde "ésta surte todos sus efectos, quienquiera que la haya suministrado o pedido, inclusive el juez, cuando tiene faculdades inquisitivas para hacerlo; se exige que aparezca la prueba, mas no importa quién la aduzca". [11]
No art. 131 do Código de Processo Civil pátrio, há permissão para o juiz apreciar livremente a prova, considerando os fatos e circunstâncias constantes dos autos, consagrando, por conseguinte, o ônus objetivo da prova. Fundamentado nesse dispositivo, o magistrado pode prolatar sua sentença sem indaguar de qual parte originou-se a prova.
Portanto, pode-se constatar as duas faces do ônus da prova. O ônus subjetivo está ligado às partes, determinando qual delas há de suportar o ônus da prova frustrada, representando uma apenação em caso de inércia da parte. O ônus objetivo direciona-se ao magistrado, que, em virtude do princípio do non liquet, deve proferir uma sentença e solucionar a lide, em virtude de um imperativo de ordem pública.
Assevera RANGEL que mesmo autores como MICHELI e WACH, que combateram essa teoria, não o fizeram para invalidá-la e sim porque a consideraram de escassa utilidade. [12]
ECHANDÍA considera que a distinção entre ônus subjetivo e objetivo não se trata de uma verdadeira classificação e apenas de aspectos do ônus da prova, pois há somente um ônus da prova. [13] Dessa forma, esse autor ao invés de falar em ônus objetivo e subjetivo, optar por referir-se aos aspectos subjetivo e objetivo do ônus da prova. ECHANDÍA refuta a classificação pois faria crer na existência verdadeira do ônus objetivo, o que considera incorreto.
Para demonstrar seu raciocínio tece algumas considerações. Aduz que seria uma contradição haver um ônus, que é um poder ou faculdade, sem sujeito titular, o que induz à conclusão de que sempre é uma noção subjetiva. Também afirma que não se pode atribuir o ônus objetivo a nenhuma das partes, pois haveria contradição com seu caráter dando a ele caráter subjetivo. Adiciona que também não se pode atribuir o ônus objetivo ao juiz, pois constitui um imperativo jurídico, cujo descumprimento não lhe traz prejuízo próprio. Por fim, assevera que "la carga de la prueba siempre es subjetiva y recae exclusivamente sobre las partes (...), porque no se puede prescindir del sujeto que sufre las consecuencias adversas de la falta de certeza;". Assim, conclui o autor que não é possível desconectar o aspecto objetivo do aspecto subjetivo. [14]
Por conseguinte, a classificação do ônus da prova em subjetivo e objetivo é importante para esclarecer o papel das partes e do juiz, não olvidando a íntima relação entre os dois aspectos dessa noção.
5.A repartição do ônus da prova: fatos constitutivos, fatos impeditivos, fatos modificativos e fatos extintivos; críticas a essa classificação.
A questão da repartição do onus probandi remonta aos romanos, que deixaram princípios como: actor non probante eu absolvitur; probatio incumbit qui dicit, non que nega; in excipiendo reus fit actor e negativa non sunt probanda. [15] BUZAID cita afirmação de MARCIANO onde a necessidade de provar incumbiria a quem intentasse a ação, mas ressalta que tal princípio não possuía caráter absoluto. [16]
No processo germânico primitivo, há divergências sobre a quem competia o ônus da prova, segundo LESSONA, apud ECHANDÍA, a posição majoritária estava a cargo do demandado. A fundamentação para tal entendimento residia na suposição de que ele conhecida melhor os fatos, ou porque as afirmações do autor presumiam-se verdadeiras, ou porque todos os procedimentos eram, na prática, penais, considerando-se uma vantagem a atribuição da prova ao acusado. [17]
Na Idade Média, com o renascimento do Direito Romano, principalmente devido aos juristas de Bolonha, foram revividos conceitos onde o ônus da prova recaía sobre a parte que afirma. Essa mesma doutrina também permeou o processo canônico.
A questão da repartição do ônus da prova, conforme mencionado anteriormente, possui relevância quando é considerado o princípio dispositivo. Conforme RANGEL:
Com esta questão visa-se, fundamentalmente, tentar repartir entre os pleiteantes o risco da incerteza que a produção de prova estabelece na mente e no espírito do juiz sobre determinados factos que são essenciais para a aplicação das normas de direito segundo as quais ele tenha de decidir. [18]
A atividade judicial pode ser dividida em dois aspectos. O primeiro consiste no exame das questões de direito, ou seja, o exame da norma. O segundo, as questões de fato, que deram concretude à previsão abstrata da norma. O primeiro aspecto pode ser associado à premissa maior de um silogismo, o segundo, onde está presente o ônus da prova, consistiria na premissa menor.
O ônus da prova, por conseguinte, recairia sobre aquele responsável por demonstrar os pressupostos da aplicação da norma prevista abstratamente. A repartição do ônus da prova, segundo WACH, tem fundamento em um regra de eqüidade, pois "do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito. Poderá o réu negar, mediante exceção, os pressupostos gerais dêsse estado". [19] Assim, obedecida esta regra, nenhuma parte seria penalizada, arcando totalmente com o ônus da prova.
ECHANDÍA enumera os critérios utilizados por autores e legisladores para repartir o ônus da prova: imposição ao autor do ônus de provar; deve provar quem afirma; o demandante deve provar os fatos da sua pretensão e o demandado das suas exceções; exigência da prova a quem alegue um fato ou circunstância anormal; dever de provar a quem inove; o que tem em conta a natureza constitutiva, extintiva ou impeditiva dos fatos; o que atribui a cada parte a prova dos fatos que formam os suportes fácticos das normas que pretendem sejam aplicadas; e o que distribui ônus consoante a posição da parte em relação ao bem jurídico desejado ou ao efeito jurídico perseguido. [20]
Dentre esses critérios, ressaltamos aquele onde a repartição do ônus da prova prevê que cabe a cada parte provar suas alegações, que representa a fonte da classificação dos fatos em constitutivos, modificativos e extintivos.
Asseverou CHIOVENDA a dificuldade em se formular um princípio geral que forneça uma solução para o problema da repartição do ônus da prova. [21]
As teorias modernas fundamentam-se em critérios de interesse na prova e de interesse nas afirmações. O entendimento de CHIOVENDA reside no interesse em provar, inspirado em um critério de mera oportunidade. Segundo esse autor, ao autor incumbiria a prova dos fatos constitutivos, ou seja, dos fatos que produziriam os efeitos jurídicos desejados. Já o réu deveria provar os fatos impeditivos, ou seja, aqueles cuja ausência impossibilitaria que os fatos constitutivos produzam os seus efeitos.
Por conseguinte, segundo ensinamento de CHIOVENDA, pode-se observar que o ônus da prova é dividido pelo autor e pelo réu. Aquele seria o responsável pela prova dos fatos constitutivos do seu direito, enquanto este deveria provar os fatos extintivos ou impeditivos desse direito. [22]
CARNELUTTI e BETTI criticaram a concepção de CHIOVENDA, pois o interesse na prova teria caráter bilateral, dizendo respeito à estrutura dialética do processo. [23] Dessa forma, para um determinado fato, pode-se detectar interesses opostos em relação a sua prova por parte dos litigantes.
Enquanto CHIOVENDA funda sua concepção de repartição do ônus da prova em um critério de oportunidade, no interesse em provar, CARNELUTTI e BETTI observaram que o interesse da prova é bilateral, correspondente à estrutura dialética do processo. [24] Para um mesmo fato, as partes têm interesses opostos em termos de prova. Enquanto a parte favorecida pelo fato tem interesse em prová-lo, a outra procura eliminar seu valor probatório. Aí estaria configurada a estrutura dialética da produção probatória, onde as partes se empenham em produzir provas e contraprovas para ter sucesso na demanda.
Realizada a distinção entre o interesse em afirmar, que é unilateral, e o interesse em provar, que é bilateral, CARNELUTTI estabelece sua teoria baseada no interesse em afirmar, em oposição à CHIOVENDA. O interesse em afirmar é unilateral pois cada parte tem a intenção de provar apenas os fatos que fundamentam sua pretensão deduzida em juízo.
RANGEL afirma que essa concepção de CARNELUTTI, que é a adotada pela lei italiana, fundamentada no interesse em afirmar, "reconduz-nos, no fundo, à doutrina que entende que incumbe ao autor a prova dos factos constitutivos da sua pretensão e ao réu a prova dos factos extintivos e das condições impeditivas ou modificativas sobre que assenta a excepção". [25]
Segundo BUZAID, o Código Suíço parte da distinção entre fatos constitutivos e extintivos, "estabelece que quem reclama uma obrigação tem de prová-la e quem pretende libertar-se dela, deve, por seu, lado, provar o pagamento, ou o fato que produzir a extinção da obrigação." [26] Nessa assertiva, pode-se divisar claramente a distinção entre os fatos constitutivos, a serem provados pelo autor, e os fatos extintivos, cuja prova cabe ao réu.
Dessa repartição do ônus da prova resultaria a classificação dos atos em constitutivos, impeditivos, modificativos e extintivos. Os primeiros seriam os que o autor procuraria demonstrar, pois esses produziriam os efeitos jurídicos desejados por essa parte. Já os fatos impeditivos seriam os fatos que consistiriam em obstáculos para a produção dos efeitos jurídicos almejados pelo autor.
Salienta BUZAID que a repartição do ônus da prova deve-se a razão de oportunidade, a um princípio de justiça distributiva, consistente na igualdade das partes. Cada parte suportaria o ônus de demonstrar os fatos que tenham interesse em que o magistrado considere verdadeiros.
Segundo Buzaid, nos termos das seguintes proposições, no ambiente dessa concepção, estaria resolvido o instituto do ônus da prova:
a)na proibição ao juiz de procurar por si a prova, que não seja subministrada pelas partes;
b)na distribuição, entre elas do risco da prova frustrada, ou, em outras palavras, na incerteza dos fatos.
Já BETTI tece algumas críticas ao critério pelo qual optou CARNELUTTI. Segundo o critério de CARNELUTTI, o réu tem interesse em afirmar a inexistência dos fatos alegados pelo autor, o que pode levar à conclusão que mesmo se o autor não lograr êxito na demonstração dos fatos que fundamentam sua pretensão, o réu, mesmo assim, teria interesse em provar sua inexistência. Ressalta BETTI, em crítica a CARNELUTTI, que enquanto o autor não provar os fatos constitutivos da sua pretensão, o réu não pode ser penalizado por ausência de prova.
Evidenciadas essas falhas, BETTI sustenta que, ao invés do interessa na afirmação, dever-se-ia adotar o critério do ônus da afirmação. Segundo esse critério, o ônus somente apareceria quando o réu provasse o seu direito.
RANGEL assevera que o critério do ônus da prova é o mais perfeito, pois "existe uma sintonia completa entre o ônus do pedido, o ônus da afirmação e o ônus da prova". [27] Ao ônus do pedido corresponderia o ônus da afirmação e a este corresponderia o fazer nascer o ônus da prova. ECHANDÍA ressalta que há uma íntima relação entre o ônus da afirmação e o ônus da prova, pois o primeiro põem em relevo os fatos relevantes que fundamentam as pretensões, o segundo representa o interesse em convencer o juiz da veracidade de tais fatos. Dessa forma, o ônus da afirmação delimitaria o campo do ônus da prova. [28]
Em reação a essas diversas teorias, onde a relação jurídica processual é vista apenas sob um enfoque abstrato, está MICHELI, que preocupa-se em definir a posição real das partes. Esse autor "conclui que a repartição do ônus da prova é definida pela posição da parte relativamente ao efeito jurídico que pretende conseguir." [29] Em relação às teorias anteriores, MICHELI afirma (apud RANGEL):
Até agora, tem-se tomado em consideração, relativamente à classificação dos fatos, em constitutivos, modificativos, impeditivos e extintivos, uma diversa qualificação jurídica dos elementos relevantes da causa.
O processo em concreto, segundo MICHELI, é o que deve ser levado em consideração. A distribuição do ônus da prova deveria ser fundamentada pela posição da parte em relação ao efeito jurídico que pretenda. Essa relação está determinada tanto pelo direito material quanto pelo processual. O primeiro trata da hipótese legal, o segundo disciplina a posição unilateral de cada parte no processo.
Sobre essa doutrinas, RANGEL distingue um traço comum, qual seja, "é extraordinariamente difícil formular um princípio geral, quer na doutrina, quer na lei, que nos forneça em todos os casos, a solução do problema de saber sobre qual das partes recai o ônus da prova." [30] Esse autor no parágrafo a seguir transcrito distingue a solução que considera a mais apropriada para a repartição do ônus da prova:
Com o critério do ónus da afirmação assente num duplo aspecto que se consubstancia na situação de que ao autor incumbe alegar os factos que servem de fundamento à acção e ao réu alegar os factos que servem de fundamento à excepção e na circunstância desses factos deverem constituir pressupostos da norma que lhes é favorável, traçam-se, sem qualquer dúvida, os contornos de repartição do ónus da prova tomando em consideração a posição real das partes em juízo, derivada do efeito jurídico que elas pretendem obter. [31]
Esse critério fornece a solução mais eqüitativa, onde a parte que está em melhor situação para a produção da prova possui o encargo de produzi-la.