O direito de preferência e suas peculiaridades

6. Distinção de outras espécies.

Embora a finalidade da preferência seja possibilitar ao alienante recobrar o domínio da coisa vendida, não se confunde com o instituto da RETROVENDA, aparentemente similar, porque distinguem-se, sob vários aspectos, dos quais vale destacar:

a) enquanto na retrovenda (o vendedor se reserva o direito de recobrar, em certo prazo, o imóvel que vendeu, restituindo o preço, mais despesas feitas pelo comprador – art. 1.140) o negócio original se resolve, na preempção há uma nova aquisição feita pelo vendedor primitivo, ao primitivo comprador;

b) a retrovenda versa somente sobre bens imóveis enquanto a preempção recai também sobre móveis;

c) Na retrovenda o vendedor conserva o direito de readquirir a coisa desde que o queira e pelo preço que a vendeu, enquanto na preempção o vendedor só pode recomprar a coisa se o proprietário a quiser vender e pelo preço oferecido pelo eventual interessado.

Ademais, diferentemente da retrovenda, de onde geram direitos transmissíveis, a preempção deriva direitos pessoais, que não ultrapassam a pessoa do titular, conforme já mencionado anteriormente.

Na realidade, o que aparentemente aproxima o pacto de preferência com as figuras contratuais da retrovenda e da promessa de compra e venda inicialmente citada, é somente um aspecto comum: uma convenção que antecede a conclusão de um contrato ulterior, que passa a ser definitivo. Porém, ao passo que, na promessa de compra e venda o contrato definitivo tem que ser outorgado dentro de um determinado prazo e a retrovenda dever ser exercitada num interregno não superior a três anos, a preempção só se torna exigível quando o obrigado quiser vender a coisa pactuada, sem nenhum limite de tempo.

7. CARACTERÍSTICAS

a) Unilateral: gera obrigações somente para uma das partes, isto é, o Comprador terá de oferecer o bem adquirido ao Preferente se um dia pretender vendê-lo;

b) Oneroso: inexiste gratuidade pela sua própria natureza;

c) Forma Livre: não exige forma expressa, apesar de ser muito difícil a utilização da forma verbal;

d) De coisa móvel e imóvel: o objeto do contrato pode ser tanto o móvel como o imóvel;

e) Temporário: extingue-se com a venda da coisa ou falecimento das partes;

f) Típico: existe a devida regulamentação legal;

g) Consensual: aperfeiçoa com o simples acordo de vontade.

7.1. Direitos do Preferente

a) Exercer seu direito de compra, quando legitimamente afrontado, tanto por tanto, em 3 (três) dias se a coisa for móvel e, se imóvel, nos 60 (sessenta) dias subseqüentes;

b) Poderá reclamar indenização por perdas e danos quando a alienação se der sem seu conhecimento ou, declarando pretender usar o seu direito e a venda assim mesmo ocorrer;

c) Existindo preferência em favor de mais de uma pessoa, só poderá ser exercido em relação à totalidade do objeto;

d) Conhecedor de que o Promitente irá vender a coisa intimá-lo-á para exercer o seu direito de preferência.

7.2. Obrigações do Promitente

Decidindo alienar a coisa deverá o PREFERENTE afrontar o PROMITENTE, comunicando-lhe as REAIS condições encontradas, dando-lhe o prazo legal para exercer o direito de resposta.

7.3. Denominação das Partes

No contrato de preferência as partes farão uso de nomes próprios da relação como, por exemplo, o vendedor, no caso o locador , poderá também ser chamado de PREFERENTE, CREDOR, PROMISSÁRIO. Já o comprador, no caso o inquilino será denominado de PROMITENTE, DEVEDOR.

7.4.Extinção do Contrato

A extinção do contrato de preferência poderá se dar através de alguns fatos, dos quais:

a) a morte de qualquer uma das partes;

b)o preferente adquire o bem;

c)o preferente deixa de exercer seu direito de prelação e o bem é vendido a terceiro.

8. Do exercício do direito de preferência

Ao ser afrontado pelo condômino, pelo locador ou pelo comprador, conforme seja o caso, ao preferente que pretender exercer o seu direito de preferência não cabe outra providência senão a de oferecer proposta igual à oferecida pelo terceiro, ou exigida pelo vendedor, de terceiros, na hipótese de a coisa ter sido posta à venda. Logo, ao mesmo tempo que ao preferente é vedado apresentar proposta inferior, não poderá o mesmo ser compelido a oferecer preço superior ao exigido ou oferecido a terceiros.

Diferentemente deve ser tratada a hipótese da ulterior venda da coisa, a terceiro, por preço inferior ao anteriormente exigido do preferente. Esta situação se caracteriza quando o vendedor oferece a coisa ao preferente por preço superior às suas possibilidades de compra, com o exclusive escopo de forçar a sua desistência do negócio. Configura-se, nesta espécie, a frau legis, desde que consiga o preferente comprovar que na ocasião da proposta possuía efetiva condições de adquirir a coisa pelo preço em que a venda foi concretizada.

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No que se refere precipuamente à preferência convencional, na eventualidade de o comprador vir a colocar a coisa à venda, sem comunicar ao vendedor, poderá este, tão-logo venha a conhecer o fato, intimar ao comprador para que este respeite o que foi pactuado, forte no art. 514. Por outro lado, se a coisa vier a ser vendida a terceiro, sem que o vendedor tenha tido ciência das condições da venda, poderá exigir perdas e danos do comprador (art. 518). Semelhante providência deverá ser adotada na hipótese de o comprador afrontar o vendedor apresentando-lhe condições inexatas ou abusivas que o impeça de adquirir a coisa.

9. A ação de preferência

A ação de preferência é a ação que compete à pessoa preterida no seu direito de ser preferido na aquisição de um determinado bem, em face de lei ou de convenção. É o permissivo jurídico para que o beneficiário legal ou contratual possa haver para si a coisa que tinha prioridade para adquirir e que, no entanto, foi alienada a estranho.

O nosso ordenamento jurídico mostra-se silente quanto a essa ação, ao reverso do Código Civil português que a ela faz expressa referência no art. 1.410.

No entretanto, consolidou-se na doutrina e na jurisprudência que a pretensão do interessado tanto pode ser exercitada através da ação de preferência, propriamente dita, quanto da ação de anulação de venda cumulada com adjudicação compulsória ou simplesmente ação de adjudicação, porque o que se pretende com a ação, na sua essência, é verdadeiramente obter a adjudicação do bem, ou seja, a transferência judicial do bem que foi alienado pelo condômino, pelo arrendador ou pelo locador a terceiro em desconformidade com a lei.

Como referido acima, possui legitimidade para a ação de preferência o condômino, o arrendatário e o locador, porquanto na preferência convencional oriunda da compra e venda, o vendedor do bem somente terá direito a exigir perdas e danos.

No pertinente à legitimidade passiva, insta observar que se faz indispensável promover-se, além do alienante, também a citação do adquirente para a formação do litisconsórcio passivo necessário. A falta de citação do alienante, nessa hipótese, é causa nula do processo.

É condição "sine qua non", para propor a ação, que o autor deposite em juízo o preço do imóvel. Considera-se, para esse efeito, o valor constante da escritura de compra e venda, corrigido monetariamente, não se incluindo nesse valor as despesas com escritura e com Imposto de Transmissão sobre bens imóveis.

As distintas leis assinalam o mesmo prazo de seis meses para o condômino, o locatário e o arrendatário ajuizarem a ação de preferência, conforme preceituam, respectivamente, os arts.504 (CC), 33 (Lei 8.245/91) e 92, § 4° (Estatuto da Terra). Conta-se o prazo a partir da data do registro da escritura, desconsiderando-se, pois, a data da venda perpetrada. Entretanto, em relação ao direito do locatário, uma ressalva se faz necessária: o contrato de locação deve estar averbado junto à matrícula do imóvel, pelo menos 30 dias antes da alienação (art. 33, Lei 8.245/91).

Quando procedente a ação, o juiz proferirá sentença adjudicando o imóvel ao requerente, mandando expedir a respectiva carta. Demais disso, determinará o cancelamento do registro anterior, ao mesmo tempo que autorizará o terceiro adquirente a levantar o depósito do valor do imóvel, deduzindo-se as custas processuais e honorários advocatícios.

Controverte-se a respeito do cabimento, ao vendedor, do direito de promover ação reivindicatória contra o terceiro adquirente, tendo havido venda com desrespeito ao direito de preferência. Em nosso sentir, falece ao vendedor referido direito em face da inexistência de pressuposto legal em nosso ordenamento jurídico. Também perfilham este entendimento SERPA LOPES e AGOSTINHO ALVIM. A contrário sensu, entendem ser pertinente a ação ORLANDO GOMES e ARNALDO RIZZARDO.

10. Das perdas e danos

Releva notar que a ação de perdas e danos constitui-se no único remédio iuris que resta ao vendedor do bem contra o comprador que descumprir o pacto adjeto de preferência, isto é, a preferência convencional, ex vi do art. 518 do Código Civil. A ele, portanto, descabe o direito de reaver a coisa vendida através da ação de preferência, direito este restrito às demais modalidades de preferência por expressa disposição da lei.

No atinente à relação decorrente de contrato de arrendamento, a parte final do art. 47 do Decreto n° 59.566/66 cogita da possibilidade de o arrendatário pleitear perdas e danos em razão do descumprimento da obrigação por parte do arrendador, depois de, na sua parte inicial, deferir ao arrendatário o direito de promover a ação de preferência, de modo idêntico ao art. 92, § 4°, do Estatuto da Terra. À toda evidência, o dispositivo mostra-se contraditório, de molde a suscitar dúvidas na sua interpretação. Em decorrência, enquanto ATHOS GUSMÃO CARNEIRO entende que a resolução em perdas e danos, referida no Decreto, poderá, no máximo, ser uma opção em favor do arrendatário, concedendo-lhe ajuizar, se entender mais conveniente a seus interesses, a ação indenizatória ao invés da ação de preempção propriamente dita, OSWALDO OPTIZ preleciona que "o prazo de seis meses é para o exercício do direito de preferência, isto é, para haver o imóvel arrendado do poder do adquirente e não para a ação de perdas e danos, como parece deixar ver o final do art. 47, do Regulamento. O direito à entrega da coisa arrendada (imóvel) é real. Aqui o prazo é decadência e ali é de prescrição. Se o arrendatário deixa decorrer o prazo de seis meses, caduca seu direito de exigir do terceiro a entrega da propriedade imóvel arrendada, mas subsiste o direito à indenização pela falta de notificação da venda ao terceiro".

Já mais explícito foi o art. 33 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91), que faculta expressamente ao locatário preterido no seu direito de preferência reclamar do alienante perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvel locado.

Frise-se, por último, que, à míngua de disposição expressa, não cabe ao condômino o direito de requerer perdas e danos, porquanto a lei somente lhe reserva a possibilidade de reaver o imóvel através da competente ação de preferência.

CONCLUSÃO

Vislumbrando nossa breve análise sobre o direito de preferência podemos constatar que o legislador conseguiu um grande avanço na lei com claros objetivos sociais com a disciplina estatuída nas duas últimas legislações inquilinárias. Há que observar-se que com a preferência concedida ao locatário limita o "animus" do vendedor, obriga-o a uma dependência com o locatário, já que tem que promover a notificação, aguardar o decurso de seu prazo, e ainda observar o preço e as condições contidas na notificação.

É sabido que o mercado imobiliário é criativo e dinâmico; a maioria dos negócios sofre freqüentes alterações quanto ao preço e às condições inicialmente estabelecidas e aquelas que realmente logram a conclusão dos mesmos. É comum, portanto, que o negócio oferecido por um valor, seja adquirido por outro. Essa conseqüência é irreversível e reflete em função do mercado de compra e venda, realidade inafastável e presente nos negócios imobiliários.

As dificuldades iniciais geradas quanto ao exercício do direito de preferência, se dirimiram ao longo do tempo, não oferecendo, atualmente, maiores dificuldades de interpretação, quer quanto à necessidade de registro do trato locativo ao exercício do pleito adjudicatório do imóvel, quer quanto à sua dispensa no caso de simples pedido de indenização por perda e danos, quer ainda quanto à possibilidade de pedido alternativo de adjudicação compulsória ou de perdas e danos (JTA - RT - 123/286; 129/257); quer quanto à caracterização da decadência do pedido de adjudicação compulsória, para o exercício do direito de preferência, extensivo ao pleito de perdas e danos (JTA 80/147, RT 106/282, JTA 138/418); mesmo no caso de perdas e danos, impende que o alugatário faça prova quanto à sua condição econômica, colimando adquirir o imóvel in casu - Jurisprudência - "O locatário preterido no seu direito de preferência somente pode pleitear reparação dos prejuízos, mediante demonstração incontroversa de que efetivamente, reúne condições econômicas para realizar a transação" Ap. c/ Rev. 422.013 - 5ª Câm. Rel. Juiz ALVES BEVILACQUA - j. 7.3.95.

Podemos concluir nosso trabalho, com regozijo, pois para nós futuros operadores do direito e também os que já o operam percebemos nitidamente que nosso legislador foi feliz ao introduzir mudanças no ordenamento. Sabemos que as dificuldades de decifrar e solucionar os problemas do meio jurídico tem sido uma constante em meio a leis tão defasadas, vemos cada vez mais que a "criatividade" dos profissionais, que muitas vezes se aproveitam das lacunas destas leis tão obsoletas para dar interpretações absurdas as nossas leis, é quem impera. Esperamos, contudo, que mudanças como esta sobejem cada vez mais nosso ordenamento, pois assim como a sociedade vive em transformação precisamos de leis dinâmicas e atuantes, para que possamos acompanhar a evolução da humanidade com justiça e não com devaneios oportunistas.

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Notas

1. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil, vol. 3 – Fontes das Obrigações: contratos, 6º edição, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996, p. 256.
2. CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de Terceiros, 13ª edição, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 128.
3. VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do Inquilinato Comentada, 6ª edição, São Paulo: Atlas , 2003. p. 161.
4. Idem.
5. Lei n° 8.245/91, Lei do Inquilinato.
6. VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do Inquilinato Comentada, 6ª edição, São Paulo: Atlas, 2003. p. 164.
7. Lei n° 8.245/91, Lei do Inquilinato.
8. VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do Inquilinato Comentada, 6ª edição, São Paulo: Atlas, 2003. p. 165, 166.
9. VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do Inquilinato Comentada, 6ª edição, São Paulo: Atlas, 2003. p. 165.
10. Lei n° 8.245/91, Lei do Inquilinato.
11. VENOSA, Silvio de Salvo. op. cit., p. 165.
12. Decreto – Lei nº 25, de 30 de novembro de 1937, Organiza A Proteção Do Patrimônio Histórico E Artístico Nacional.
13. Lei n° 8.245/91 Lei do Inquilinato.