PALAVRAS-CHAVE: contrato de emprego – subordinação – parassubordinação - dependência econômica – alienação - subsunção formal e material - reestruturação produtiva - direitos humanos - segurança jurídica.
RESUMO
Na última versão desse texto revisitamos a subordinação estrutural-reticular, a partir da «alienidade». Cuidaremos agora de realçar, ainda que de modo sintético, a causalidade direta entre subordinação estrutural-reticular e segurança jurídica, tomando esta última como direito e ao mesmo tempo garantia dos direitos de civilização. O presente estudo, que se encontra em processo permanente e aberto de desenvolvimento, pretende resgatar a noção jurídica de subordinação, a partir das idéias esboçadas por Maurício Delgado, que enfatiza seu caráter estrutural, articulando-as com a feição reticular da reorganização produtiva, que mescla características protocapitalistas à contemporaneidade do empreendimento em rede. Reconhecendo a necessidade de estabilidade e sistematicidade da regulação do trabalho na sociedade capitalista, buscamos no alheamento do trabalho – em função dos frutos, dos riscos e da utilidade patrimonial – a devida consistência conceitual da subordinação jurídica, ressaltando o caráter essencial da «alienidade» no Direito do Trabalho.
S U M Á R I O: 1.Introdução. 2.Subordinação Jurídica como Resposta Abrangente para a Produção Industrial. 3.Subordinação e «Alienidade». 4.A Velha e a Nova Empresa: O Mesmo Trabalho Subordinado na Estrutura da Rede Empreendedora. 5.A Reorganização Produtiva e a Segurança Jurídica. 6.A Subordinação Estrutural-reticular. 7.A Ressolidarização Estrutural-reticular das Relações Coletivas de Trabalho. 8.Produção e Proteção em Rede. Convergência dos Fluxos da Especialização do trabalho. O "Empregado por Interpretação Constitucional". 9.À Guisa de Conclusões.
1. Introdução.
À primeira vista parece muito fácil determinar quem seria o empregador de um operador de uma colheitadeira que laborou durante seis meses colhendo grãos. Tanto a CLT, como a lei 5.889/73, não deixam dúvidas quanto àresposta, já que a cada atividade econômica corresponde um único sujeito de deveres que admite, dirige e assalaria, assumindo os riscos da atividade.
Mas a nova organização produtiva suscita novos problemas, por exemplo, quando a terra é arrendada, a colheitadeira pertence a um terceiro, outro, ainda, remunera o empregado e um quinto sujeito de direito se encarrega da aquisição dos insumos, do planejamento do plantio, do manejo e da comercialização, além de se encarregar de repartir entre os demais integrantes a renda auferida com a comercialização. Quem, afinal, seria o empregador do operador da colheitadeira?
E os problemas não param aí, pois além da ambigüidade no pólo passivo da prestação do trabalho, há também ambigüidade no pólo ativo, com as figuras emergentes dos chamados trabalhadores economicamente dependentes, cujas relações jurídicas são designadas, pela própria OIT, como ´´relações de trabalho de ambiguidade objetiva´´ [01].
O problema não é trivial embora acreditemos que há, sim, na atual regulação do trabalho no Brasil, e na doutrina, conceitos e elementos capazes de solucionar esse problema, que não se restringe ao campo da curiosidade científica. E o objetivo desse texto é justamente dar uma resposta jurídica a um fenômeno econômico que tem contribuído para a desestruturação, não só dos mecanismos de solidariedade entre os trabalhadores, mas inclusive das próprias relações jurídicas laborais. Trata-se das novas formas de organização produtiva que esmaecem a categoria central do Direito do Trabalho brasileiro: a subordinação jurídica, investigando inclusive suas conexões mais estendidas com o conceito de alienação.
Não se cuida, é bom sublinhar, de ser refratário a alterações regulatórias, mas de explorar as potencialidades semânticas da regulação vigente, revalorizando conceito tradicional, já sedimentado e absorvido pelo sistema e de razoável estabilidade doutrinária. O que se pretende é atualizá-lo para o contexto contemporâneo das relações capital e trabalho, de modo a permitir a operatividade do sistema jurídico, sob dois prismas fundamentais: (i) a centralidade da pessoa jurídica humana e (ii) a estabilidade das relações jurídicas trabalhistas, frequentemente submetidas a alterações unilaterais, e que impõem uma virtual revogação do sistema jurídico nacional de tuição, pela prevalência real da vontade do hipersuficiente. Trata-se, enfim, de um chamamento à vida e à humanidade dos direitos da vida econômica do trabalhador.
2. Subordinação Jurídica como Resposta Abrangente para a Produção Industrial.
A essência da relação jurídica de emprego, como bem anotado por Evaristo de Moraes Filho [02], é a transformação em regra jurídica impositiva, por força de contrato, da livre disposição da força de trabalho por outrem. Vale dizer, da possibilidade de variar o uso do trabalho, aumentando a jornada, reduzindo-a, redirecionando a atividade, intensificando-a, pouco importando se o empregador possui capacidade técnica de operar essas variações, ou mesmo que venha a fazê-lo; o que é relevante é que tenha a potência de realizar tais alterações, ainda que se mantenha inerte. Em síntese, o que se contrata na relação de emprego é a pura potencialidade de direção do trabalho alheio.
Não menos relevante para a nova sociabilidade e para o caráter universal do Direito do Trabalho é a captura pela regulação das novas realidades produtivas. Cunhada a partir da grande indústria, a CLT adotou dois modelos para o enquadramento da figura do empregador. No caput do art. 2º, constituiu a empresa como empregador típico, correlato ao ‘trabalho produtivo’, desenvolvido e organizado pelos proprietários das unidades produtivas, e tendo como referente o trabalho urbano industrial.
Por outro lado, a CLT não poderia desconhecer também outro modelo de tomador de serviço, qual seja, o atinente ao labor considerado tecnicamente não-produtivo. Esse segundo modelo está previsto no § 1º do art. 2º da CLT - "os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados" – que institui a figura do ‘empregador por equiparação’, na própria dicção da CLT.
Essa segunda figura é correlata ao chamado ‘trabalho improdutivo’, isto é, unidades de trabalho em que a acumulação de riquezas não resulte, ou não deveria resultar em apropriação do excedente de riqueza pelo tomador do trabalho, embora a própria unidade possa se expandir a partir desse excedente, como ocorre, por exemplo, numa instituição de ensino sem fins lucrativos. Nesse segundo modelo, perde relevância, para a configuração do sujeito a quem se imputa as obrigações decorrentes da relação jurídica de trabalho, o fato de auferir lucro, ou mesmo a composição técnica do capital, com a conseqüente proporção de apropriação da renda pelo trabalho.
É evidente que tal definição de sujeitos possíveis para a imputação de deveres oriundos da relação jurídica, absorvendo os riscos integrais da atividade, acaba por legitimar o uso e a exploração do trabalho humano, disfarçando o conflito imanente entre capital e trabalho, através do um estratagema de legalização-legitimação da titularidade do resultado da atividade - o que, em termos marxianos, equivaleria à mais-valia, excedente de tempo e trabalho humanos necessários para a reprodução social. No campo simbólico, portanto, a relação jurídica empregatícia compõe a solução de compromisso político, em que a apropriação do excedente pelos proprietários lhes transfere o risco integral da atividade econômica.
Nessa ordem de idéias sobre a importância estratégica para o capitalismo da definição clara do sujeito passivo de responsabilidades trabalhistas, o conceito de ‘subordinação jurídica’ foi a resposta doutrinária mais adequada para unificar a figura do empregado, compatibilizando-a à dicotomia básica do empregador, tanto da empresa (trabalho produtivo) como da não-empresa (trabalho improdutivo). Nesse sentido, a subordinação tem sido no Direito do Trabalho brasileiro o elemento de identificação (e unificação) da condição do prestador de trabalho tutelado pela CLT.
No que toca ao ‘trabalho produtivo’ esse conceito atendia às necessidades do sistema de produção do período da grande indústria, ou seja, a subordinação seria o correlato da disciplina produtiva, alusiva à administração científica do trabalho pregada por Taylor [03]. A organização do trabalho era, nesse contexto, rígida e linear (linha de produção).
Quanto ao ‘trabalho improdutivo’, a subordinação atendia ao regime de hierarquia próprio ao ‘empregador por equiparação’, tomador de serviço que necessita também de um sistema disciplinar mais rígido, para conseguir efetivamente auferir resultados práticos do trabalho alheio.
Evidentemente, a subordinação jurídica conjuga elementos que a doutrina tradicional nominaria de linguagem metajurídica, dada a fusão promovida pelo positivismo jurídico entre o direito positivado pelo Estado-soberano e o fenômeno jurídico, tornando-os formalmente indistintos. Com efeito, a subordinação jurídica importa contratar o uso da força de trabalho para as finalidades escolhidas pelo empregador. Daí porque o contrato de emprego não é um contrato com escopo, ou seja, com resultado definido. Em seu formato mais ideal e abstrato, o empregado se compromete a desenvolver, genericamente, a atividade escolhida pelo empregador.
É evidente que este enunciado comporta múltiplas gradações, já que a subordinação jurídica é uma síntese de diversos elementos sócio-econômicos e que passam pelo conceito de liberdade formal, pela capacidade de organização sócio-política do trabalho e pelo grau de controle da atividade produtiva pelo empregado, elementos que acabam por estratificar o próprio trabalho.
Numa atividade extremamente parcializada, mas com a presença de um sindicato de trabalhadores com alto grau de mobilização e coordenação, como ocorre entre metalúrgicos, a possiblidade de disposição ampla do trabalho cede lugar a uma regulação contratual, tanto em nível de regulamento empresarial como em sede de contrato coletivo de trabalho. Assim, a possibilidade de disposição do trabalho alheio se relativiza como emanação de ordens discricionárias, e se impessoaliza, já que o treinamento do empregado torna-o virtualmente vinculado ao poder hierárquico, que se exprime e se traduz na própria estabilidade do processo produtivo e não mais no cumprimento de ordens diretas emanadas pelo superior hierárquico imediato.
Como a estabilidade do processo produtivo estava centrada unicamente numa abordagem subjetiva da subordinação, e a subsunção formal do trabalho ainda era a marca das empresas da Segunda Revolução Industrial e o compromisso de classes envolvia o espaço do Estado-nação, o locus do exercício da subordinação era estável e definido como o espaço interno da fábrica, primordialmente, ou da unidade econômica dos demais setores da economia.
O avanço das sociedades industriais desenvolvidas no pós-guerra e o surgimento de novos países industrializados na periferia do capitalismo expôs a regulação dos mercados de trabalho nacionais a profundo teste de legitimidade, cujo mais evidente é a tentativa de elisão da imputação de responsabilidade pelo risco da atividade.
3. Subordinação e «Alienidade»
A subordinação é, como se viu no tópico anterior, na tradição clássica do Direito do Trabalho brasileiro, o elemento de caracterização da condição de prestador de trabalho tutelado pela CLT, muito embora a doutrina tenha também conferido esse estatuto à alteridade, mesmo porque a subordinação está dicionarizada como ato ou efeito e não como condição. Ou seja, a subordinação é conseqüência e não a causa da relação de emprego [04]. E enquanto conseqüência não é um conceito apto, sem incidir em petição de princípio, a se apresentar como elemento de definição de um dado instituto.
A doutrina espanhola foca principalmente a condição e não o efeito (subordinação). O clássico Alonso Olea, por exemplo, transfere a centralidade identificadora no Direito do Trabalho para o conceito de ´´ajenidad´´: "(...) la relación de ajenidad, como definidora y esencia misma del contrato de trabajo, éste es un modo originário de adquirir propiedad por un ajeno distinto de quien trabaja" [05]
O termo ´´ajenidad´´ – ou, o italiano, ‘alienità’ [06] – não é de fácil tradução para a língua portuguesa, pelo menos no Brasil, já que o vocábulo ´´alteridade´´, pelo qual costuma ser traduzido, não se equipara aos termos espanhol e italiano. Não obstante seja a alteridade definida semanticamente como natureza ou condição (do que é do outro [07]), não nos parece seja um vocábulo adequado ao Direito do Trabalho, pois está mais ligado à tradição filosófica do idealismo hegeliano - que lança mão do termo alteridade para definir a relação entre natureza e a Idéia [08] - que à tradição do materialismo marxiano, que tem raízes muito mais próximas ao nosso ramo social do Direito.
Essa maior proximidade a Marx se verifica inclusive pela própria palavra alienação. Para Hegel, alienação, concebida em sentido jurídico, de submissão e subordinação, somente se operava com o estatuto da escravidão, ao passo que para Marx, o simples fato de se trabalhar para o outro – por conta alheia – já configurava a alienação (e a subordinação) e o trabalho alienado [09].
O efeito subordinação do Direito do Trabalho está, portanto, mais próximo da alienação marxiana que da alteridade e alienação hegelianas. É importante esclarecer que, seguindo ainda Olea, o conceito de alienação em Marx, converte o vocábulo alemão Veräusserung [10] em Entfremdung [11] – ou em seu sinônimo – Entäusserung [12], refundindo a alienação que deriva da subordinação do trabalho com a condição de alheamento – estranhamento – desse trabalho.
Olea, em sua monografia sobre a história da palavra ‘alienação’, anota que utiliza "el término ´´ajenidad´´, que es el generalizado entre nuestros especialistas; por éstos se ha acuñado este término en derecho del trabajo, rehuyendo el clásico jurídico de enajenación, y con buenas razones, porque enajenación implica en derecho una translación de dominio o titularidad de una persona a otra, y por consiguiente una adquisición derivativa por parte de esta última, mientras que en el contrato de trabajo hay una adquisición originaria de propiedad por el empleador o empresario respecto de bienes de nueva creación, que no han sido antes propiedad de nadie; es claro, pues que ajenidad – o alienidad, como la llama Guasp (Derecho, Madrid, 1971, p. 548) – sigue siendo usada aún como noción distinta de enajenación, en sentido jurídico estricto y propio." [13]
Nesse sentido de distinguir da alienação do Direito Real, talvez, em português, pudesse se pensar em ´´alheação´´ ou ´´alheamento´´, mas semanticamente esses substantivos são dicionarizados também como ato ou efeito e não como condição ou natureza, o que nos remeteria novamente ao mesmo problema de tautologia da subordinação.
Outra alternativa, seria o termo alheabilidade. Mas esse vocábulo designa mais uma qualidade [14] que uma causa, isto é, é mais um atributo que a causa eficiente de um dado fenômeno jurídico. Para Espinosa, em sua Ética, é a causa que implica a existência [15]; o atributo é o que se percebe como constitutivo da essência [16], em outras palavras, o atributo alheabilidade é constitutivo da essência da relação de emprego, mas não sua causa. O que implica sua existência – ou seja a existência desse atributo essencial – é a condição econômica de alheamento do fruto do próprio trabalho. A alheabilidade da relação de emprego tem como modo ou afecção, no sentido espinosiano [17], o alheamento do fruto do trabalho, mas é a condição dessa alheabilidade a causa eficiente [18] da existência da relação de emprego. Não há entre alienidade e alheabilidade uma relação de causa e efeito, senão de causalidade e essencialidade ou atribuição.
Pontes de Miranda, em sua proverbial acuidade, optou, pelo termo ‘alienidade’ [19], que, aliás, é o mesmo utilizado por Ricardo Guasp, como se viu na referência anterior de Olea. Vale ressaltar, contudo, que tal termo não consta do Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa – VOLP, nem esta palavra encontra-se dicionarizada [20], sem embargo de que seja um termo relativamente comum nas doutrinas empresarial e trabalhista de Portugal.
Da mesma forma que onerosidade e remuneração se distinguem, a primeira enquanto elemento de configuração (existência) e causa da relação de emprego e a outra como contraprestação ou efeito da referida relação jurídica, alienidade (do produto do trabalho) e subordinação têm, entre si, a mesma ordem de relação. O fato de um trabalhador laborar e não receber remuneração não descaracteriza, por si só, a existência da relação de emprego (como se dá, por exemplo, nos casos de redução do trabalhador à condição análoga à de escravo). É a onerosidade do trabalho que implica, em algum grau, a existência do contrato de trabalho subordinado, ou melhor, toda relação jurídica contêm algum ônus econômico, mas o contrato de emprego pressupõe o pagamento de salário. Sua onerosidade é presumida e pecuniariamente tarifada, pois a todo contrato de emprego se destina, ao menos, o salário mínimo ao prestador de trabalho. A ausência de pagamento constitui infração ao contrato e, no caso do Brasil, à lei federal.
Por outro lado, entre alienação e subordinação há, contudo, uma relação de causalidade, em que a primeira condiciona a segunda, ainda que a alienação, ela própria, seja também um ato ou efeito da condição do trabalho alheado. A alienação do produto do trabalho, ou seja, a secção entre os sujeitos da produção imediata (trabalhador) e da apropriação primária da mercadoria (patrão) é, pois, o ato que constitui a existência, inclusive jurídica, da relação de emprego, ato esse cuja causa é justamente a natureza da alienidade das condições de trabalho comum no capitalismo. O empregador é o demandador de trabalho, mas a impossibilidade de apartá-lo da pessoa humana conduz à relação jurídica em que o trabalhador cede o uso da sua energia vital e da sua atividade social.
É importante lembrar que não obstante seja a alienidade um traço do trabalho produtivo apenas – já que só se pode falar em trabalho produtivo se há produção de excedente para ser alheado (ou apropriado por outrem) – nada impede que a lei estenda ao trabalho improdutivo (ou de consumo) os efeitos jurídicos da relação de emprego, ou seja, equipare legalmente os trabalhadores produtivos e improdutivos do ponto de vista econômico, como, aliás, se verifica no precitado parágrafo primeiro do artigo 2º da CLT.
A hermenêutica do parágrafo primeiro do artigo 2º, conjugada à alínea ´´a´´ do artigo 7º da CLT serve inclusive para demonstrar que o trabalho produtivo é, em essência, a categoria de trabalho que, nos primórdios, justifica a existência do Direito do Trabalho, porquanto por meio de seu jogo de extensão ou equiparação (art. 2º,§ 1º) e exceção (art. 7º, ´´a´´) desnuda-se o fato de que uma vez transcendida sua causa eficiente – alienidade – torna-se necessário um preceito dogmático para restringir uma extensão procedida pela lei, sem sistematicidade científica. Em outras palavras, não é por outro motivo que o artigo 7º celetista tenha de excepcionar expressamente os empregados domésticos, ou seja, a entidade familiar (outras instituições [21] sem fins lucrativos) está compreendida perfeitamente na hipótese do empregador por equiparação ou extensão do artigo 2º,§ 1º da CLT.
É importante assinalar que a doutrina espanhola tem três correntes a respeito da ajenidad A primeira e mais tradicional, é a de Olea, em que a alienidade é encarada a partir da alienação dos frutos do trabalho (ajenidad en los frutos). Uma segunda, na qual a alienidade é aferida em função da não-assunção dos riscos da atividade econômica, defendida por Bayón Chacón e Perez Botija [22] (ajenidad en los riscos) e uma terceira, da alienidade em razão da desvinculação da pessoa do trabalhador da utilidade patrimonial do trabalho (ajenidad en la utilidad patrimonial), apresentada por Montoya Melgar [23].
Consagrar, neste momento da reorganização produtiva, a centralidade do conceito de alienidade no Direito do Trabalho é fundamental para desenvolver uma exegese sistemática e estável – conceitos muito caros aos sistema capitalista, inclusive – da relação de emprego. A idéia mais tradicional de subordinação, descolada dessa perspectiva de alheamento, muitas vezes torna a subordinação, ela própria – ainda que aparentemente, apenas – suscetível a desvirtuamentos conceituais, principalmente em face da crescente concepção do trabalhador (supostamente) autônomo, mas econômica e habitualmente dependente de uma mesma rede produtiva [24].