SUMÁRIO: Introdução; 1) Antecedentes legais, doutrinários e jurisprudenciais sobre o interrogatório mediante videoconferência; 2) A constitucionalidade da regulamentação legal da videoconferência; 3) As novas modalidades de interrogatório; 4) Hipóteses de admissibilidade do interrogatório por videoconferência; 5) Procedimento do interrogatório por videoconferência; 6) O Testemunho por videoconferência; 7) O veto presidencial à alteração do procedimento da carta precatória; 8) Carta Rogatória e videoconferência; Considerações finais. Referências.
Introdução
Em 09 de janeiro de 2009 foi publicada a Lei n. 11.900/2009, que altera o artigo 185 do CPP, além de criar novo art. 222-A, de forma a criar a previsão legal de realização da videoconferência no processo penal. O presente artigo visa analisar as críticas doutrinárias a esse método de colheita da autodefesa ou da prova testemunhal, defender sua constitucionalidade, comentar as mudanças implementadas pela novel legislação e as perspectivas de sua aplicação prática.
1.Antecedentes legais, doutrinários e jurisprudenciais sobre o interrogatório mediante videoconferência
O interrogatório ou depoimento por videoconferência, normalmente realizado em relação a réus presos, mas também possível na hipótese de o réu ou uma testemunha estar em localidade distante do juízo processante, sempre foi tema de controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais. Nessa espécie de interrogatório ou depoimento, o juiz está na sede do juízo processante e o réu ou testemunha está no estabelecimento prisional ou na sede de juízo de outra comarca, ambos interligados por um sistema de videoconferência, e o juiz procede ao interrogatório ou colheita do testemunho pela via eletrônica.
O STJ possui precedente antigo admitindo-o como válido, sem que haja uma demonstração concreta de prejuízo para o acusado [01]. Todavia, havia resistência doutrinária em admitir tal prática [02]. Em síntese, as críticas ao interrogatório por videoconferência eram:
a)O réu possui o direito de estar pessoalmente presente para sua entrevista com o juiz, pois a videoconferência diminui a capacidade de comunicação entre juiz e réu, situação que restringe o princípio da ampla defesa e da imediatidade;
b)Restrição ao direito de entrevista prévia e reservada do réu com o seu defensor;
c)Impossibilidade de o advogado fiscalizar a ausência de coação ao réu no presídio e ao mesmo tempo estar ao lado do juiz para eventuais questões de ordem;
d)Restrição ao princípio da publicidade, pois o público em geral não teria condições de acompanhar o interrogatório realizado no presídio;
e)Ausência de previsão legal.
Segundo essas críticas, o réu possui o direito de autodefesa, consistente no direito de entrevista pessoal com o magistrado, oportunidade em que poderá dar sua versão dos fatos e defender-se pessoalmente [03]. O interrogatório a distância impediria o juiz de ter um contato pleno com o acusado, ofendendo o princípio da ampla defesa. Nessa linha, interpretam os opositores desse método que o art. 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Dec. n. 678/92) estabelece o direito de o preso "ser conduzido, sem demora, à presença de um juiz [...]", situação que impediria a videoconferência. No mesmo sentido, o art. 185, caput, do CPP estabelece que o interrogatório deve se realizar quando o "acusado que comparecer perante a autoridade judiciária", interpretando-se que deveria ser comparecimento pessoal. Ademais, a ausência de regulamentação legal impediria que o advogado fiscalizasse a situação do réu no estabelecimento penitenciário, de sorte que ele poderia ficar à mercê de eventuais pressões psicológicas de agentes penitenciários ou terceiros, diminuindo sua liberdade de expressão. Haveria também restrição ao princípio da publicidade, pois "nos estabelecimentos prisionais, o acesso de pessoas se acha limitado aos funcionários e eventuais defensores dos reclusos, impossibilitando, pois, o pleno acesso ap público em geral, que é o que ocorre geralmente nas salas de audiências" [04]. Finalmente, argumentam essas críticas doutrinárias que não poderia o defensor estar, ao mesmo tempo, ao lado do réu no estabelecimento prisional, dando-lhe um importante apoio moral, e ao lado do juiz, para eventuais questões de ordem. Segundo argumentam, a ausência de previsão legal para o interrogatório virtual e de uma disciplina específica impedem sua realização, a qual, se efetivada, configuraria violação ao princípio da ampla defesa.
Contudo, alguns estados da Federação estavam realizado essa experiência inovadora, que agiliza a prestação jurisdicional e racionaliza custos. Por exemplo, há notícia de que algumas das mega-operações para transporte de presos perigosos teriam custado ao erário cerca de R$ 30 mil [05], valores que não podem ser desconsiderados quando se vala de um Estado com tantas demandas de inclusão social e que seria economizados com a realização de interrogatório por videoconferência. Apesar dessas experiências, o STF posicionou-se em um primeiro momento de forma contrária à admissibilidade do interrogatório por videoconferência, proferindo decisão anulando os interrogatórios por videoconferência realizados no estado de São Paulo, feitos com fundamento em uma lei estadual que autorizava essa prática, decidindo que seria exigível lei federal regulamentando o ato processual. Conferir uma dessas decisões [06]:
EMENTA: AÇÃO PENAL. Ato processual. Interrogatório. Realização mediante videoconferência. Inadmissibilidade. Forma singular não prevista no ordenamento jurídico. Ofensa a cláusulas do justo processo da lei (due process of law). Limitação ao exercício da ampla defesa, compreendidas a autodefesa e a defesa técnica. Insulto às regras ordinárias do local de realização dos atos processuais penais e às garantias constitucionais da igualdade e da publicidade. Falta, ademais, de citação do réu preso, apenas instado a comparecer à sala da cadeia pública, no dia do interrogatório. Forma do ato determinada sem motivação alguma. Nulidade processual caracterizada. HC concedido para renovação do processo desde o interrogatório, inclusive. Inteligência dos arts. 5º, LIV, LV, LVII, XXXVII e LIII, da CF, e 792, caput e § 2º, 403, 2ª parte, 185, caput e § 2º, 192, § único, 193, 188, todos do CPP. Enquanto modalidade de ato processual não prevista no ordenamento jurídico vigente, é absolutamente nulo o interrogatório penal realizado mediante videoconferência, sobretudo quando tal forma é determinada sem motivação alguma, nem citação do réu.
Em respeito a essa decisão do STF, o Congresso Nacional aprovou a Lei n. 11.900/2009, que regulamentou o interrogatório e depoimento por videoconferência, em situações excepcionais.
Antes dessa nova lei, a Lei nº 10.792/2003, estabeleceu que o interrogatório seria, regra geral, realizado no estabelecimento prisional. Ou seja, juiz, auxiliares, defensor e Ministério Público deveriam se deslocar fisicamente ao presídio para a realização do interrogatório. Posteriormente, a Lei n. 11.719/08 alterou o procedimento ordinário estabelecendo que o interrogatório e a colheita de testemunhos seria realizada em uma audiência una, situação que tacitamente revogou a possibilidade de o juiz e todos os demais participantes do ato processual de interrogatório se deslocassem ao presídio [07].
Já havia outras previsões de atos processuais por videoconferência. A Lei n. 10.259/01, art. 14, § 3º, permite que, na realização de sessão de julgamento das Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, os juízes se reúnam por meio eletrônico (tele-sessão). A Lei n. 11.419/04 permitiu a criação do processo judicial eletrônico (ou virtual), no qual a prática de atos processuais é feita mediante um sistema eletrônico de postulação e tramitação processual e, apesar de não disciplinar explicitamente o uso da videoconferência, sinaliza para um novo paradigma de atuação judicial mais aberto aos novos ares de modernidade. Especificamente no CPP, a primeira previsão legal de um ato processual realizado por videoconferência foi introduzida com a Lei n. 11.689/08, que alterou o art. 217 do CPP e estabeleceu que, caso a presença do réu na sala de audiências gere constrangimento à vítima ou testemunha, de forma que prejudique a verdade do depoimento, o juiz poderá ordenar que a testemunha saia do recinto e seu depoimento seja colhido por videoconferência, de forma que o réu possa permanecer na sala de audiências e participar do ato processual.
2.A constitucionalidade da regulamentação legal da videoconferência
Entendemos que a Lei n. 11.900/2009 regulamenta de forma satisfatória o interrogatório e depoimento por videoconferência, de sorte que essa diligência não deve ser considerada inconstitucional. A Constituição Federal não exige a presença física do réu ao ato de interrogatório e o CADH, art. 7.5, ao estabelecer que o réu deve ser conduzido à presença de um juiz, não estabelece que deve ser a presença física, admitindo-se a presença real, temporalmente concomitante, mas por videoconferência. Aliás, nesse sentido, o art. 18.18 do Decreto n. 5.015/04 (Convenção de Palermo, ou Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado), já permitia a colheita de testemunho por videoconferência (nessa convenção não há previsão de interrogatório por videoconferência, pois o ato de processar um réu pressupõe sua transferência física ao outro Estado).
Ao contrário do que argumentam os opositores desse método, trata-se de um grande avanço em relação ao modelo antigo, que permitirá a realização de interrogatório com mais segurança e mesmo permitirá a maximização de direitos fundamentais, ao respeitar o princípio do juiz natural nas hipóteses de réu ou testemunha que estejam em outra comarca e cuja oitiva, no modelo antigo, seria realizada por carta precatória e agora poderá ser feita diretamente pelo juiz natural por videoconferência. Em nossa visão, é lamentável que o legislativo não tenha tornado a possibilidade desse método de colheita da autodefesa ou da prova uma regra geral, o que traria significativa economia de recursos públicos, evitando-se a dispendiosa escolta de réus presos, agilizaria o processo ao evitar adiamentos desnecessários de audiências decorrentes da falta de pessoal para a escolta de réus, permitiria atos processuais mais seguros sem o risco de eventual tentativa de fuga, tudo se preservando os direitos constitucionais do preso. Contudo, como se verá adiante, a videoconferência ainda não foi erigida como regra geral e sim uma exceção pontual. Em nossa visão, a ausência de contato presencial entre réu e juiz não ofende o princípio da ampla defesa, pois a videoconferência permite de forma satisfatória o diálogo com o juiz, tanto que já é um recurso utilizado com sucesso na iniciativa privada para reuniões empresariais, bem como com larga utilização em outros países [08], não sendo razoável que o sistema judicial se feche às novas tecnologias em nome de um hipergarantismo inócuo. Cumpre tão somente assegurar que as garantias processuais do réu sejam efetivamente respeitadas.
Ademais, a colheita do interrogatório por videoconferência também permitirá a vantagem adicional de se gravar a colheita audiovisual do depoimento (que, aliás, deveria ser a regra geral à luz do art. 405, parágrafo único, introduzido pela Lei n. 11.719/08, mas cuja prática ainda não foi plenamente incorporada à práxis forense) para que, caso o juiz que tenha colhido a prova eventualmente não seja o mesmo que venha a proferir a sentença (nas situações de exceção ao princípio do juiz natural), esse outro juiz sentenciante possa ter contato mais pleno com a fonte de prova mediante o recurso à gravação audiovisual.
3.As novas modalidades de interrogatório
Existem três formas de interrogatório: na sede do presídio (art. 185, § 1º), por videoconferência (§ 2º) e na sede do juízo com escolta do réu (§ 7º). Antes de tudo, cumpre esclarecer que o interrogatório por videoconferência não é a regra, mas sim uma exceção. Segundo o art. 185, § 1º, sempre que houver segurança no estabelecimento penitenciário para o juiz, auxiliares, o Ministério Público e o defensor do réu, o interrogatório será realizado em sala especial no interior do estabelecimento penitenciário. Segundo o Código, essa seria a regra geral. Identificamos aqui uma contradição com o disposto no art. 400, caput, do CPP, com a nova redação dada pela Lei n. 11.719/08, pois na nova sistemática do procedimento ordinário, o interrogatório é realizado ao final da audiência de instrução e julgamento, em audiência una. Assim, não nos parece razoável que todas as testemunhas sejam obrigadas a se deslocarem ao estabelecimento prisional para que toda a audiência de instrução seja ali realizada, apenas com a finalidade de se evitar a escolta do réu. Ademais, essa situação seria antiprodutiva, pois se todos os juízos criminais realizarem diariamente audiências de instrução de réu preso nas dependências prisionais, essa situação na prática transformaria os presídios em fóruns, com sérios riscos à segurança do estabelecimento prisional.
Ademais, considerando que, segundo o STF, o réu preso possui o direito de acompanhar a audiência de instrução, como forma de exercício de sua auto-defesa [09], de sorte que se o réu preso deve estar obrigatoriamente presente à audiência de oitiva das testemunhas, perde qualquer lógica separar a audiência de instrução em duas (uma para ouvir as testemunhas e outra apenas para o interrogatório do réu) se em ambas o réu deve estar presente. Assim, a combinação dessas duas exigências legais (audiência una e obrigatoriedade de participação do réu tanto na colheita dos testemunhos quanto em seu interrogatório) acaba tornando virtualmente inócua a previsão legal da possibilidade de realização do interrogatório no presídio, que será aplicável apenas em duas situações:
a)Caso todas as testemunhas também se desloquem ao presídio para realização de audiência una;
b)Caso o juiz determine a separação da audiência de instrução, com colheita dos testemunhos e participação do réu nesse ato por videoconferência (conforme agora permite o art. 185, § 4º), e outra audiência para interrogatório presencial do réu no presídio, para lá se deslocando o juízo e todos os demais participantes do ato processual.
Fora dessas duas situações, o interrogatório ainda exigirá a escolta do réu à sede do juízo para a realização da audiência una de instrução, nos termos do § 7º do art. 185, ou sua realização por videoconferência, nas hipóteses excepcionais previstas no § 2º.
4.Hipóteses de admissibilidade do interrogatório por videoconferência
Segundo o art. 185, § 2º, o interrogatório por videoconferência poderá ser realizado de forma excepcional, mediante decisão fundamentada do juízo, quando a medida for necessária para atender a uma das seguintes finalidades:
I – prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;
II – viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;
III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;
IV – responder a gravíssima questão de ordem pública.
Da análise desses dispositivos, conclui-se que o interrogatório por videoconferência não é uma regra, mas a exceção. O primeiro inciso indica o risco de fuga, durante o deslocamento ou durante o ato processual, em razão de o réu integrar organização criminosa ou por outro motivo concreto fundamentado. O segundo inciso indica dificuldades de comparecimento do réu ao juízo; todavia, essas dificuldades devem estar ligadas com circunstâncias pessoais do próprio réu, como enfermidade, ameaça de morte ao réu, o réu se encontrar em outro estado e não desejar ser interrogado por carta precatório mas sim ser interrogado diretamente pelo juiz que o julgará, ou ainda outras hipóteses; nesse inciso não se inclui a economia de recursos materiais e humanos ordinariamente inerentes à escolta. Contudo, em nossa visão, a situação de o réu estar preso em outra unidade da federação justifica a possibilidade do interrogatório por videoconferência, que permite maior efetividade à ampla defesa que o interrogatório por carta precatória (já que o interrogatório por videoconferência respeita mais o princípio da identidade física do juiz que colhe as provas e julga); nessa situação, entre o interrogatório presencial por um juiz que não julgará a causa, e o interrogatório por videoconferência pelo juiz natural, este segundo proporciona mais efetividade ao conjunto das garantias constitucionais.
O inciso III prevê a situação na qual o réu está ameaçando a vítima ou testemunhas, ou quando estas se sentem ameaçadas com a presença réu. Vale esclarecer que a regra do art. 217 é que, se a testemunha está atemorizada com a presença do réu, a testemunha deve se retirar da sala da audiência e seu testemunho ser colhido por videoconferência, permanecendo o réu na sala de audiências; Assim, se essa situação ainda assim permitir que a testemunha se sinta intimidada, poderá ser realizado o inverso (ora previsto nesse inciso III do § 2º do art. 185): a testemunha fica na sala de audiências e o réu acompanha o ato processual por videoconferência. Caso não haja sistema de videoconferência, ainda será possível o método antigo, previsto no art. 217: retirar o réu da sala de audiências, permanecendo apenas o seu defensor. Todavia, a aplicação residual apenas será possível se não houver um sistema de videoconferência disponível, pois a possibilidade de participação do réu no ato processual deve ter prevalência. Assim, a ordem preferencial será: a) testemunha e réu presentes; b) réu presente na sala de audiências e testemunha ouvida por videoconferência; c) testemunha presente na sala de audiências e réu participando do ato por videoconferência; d) testemunha presente na sala e réu retirado da sala, sem videoconferência.
Finalmente, o inciso IV prevê uma cláusula genérica, correspondente a uma "gravíssima questão de ordem pública". Trata-se de uma cláusula genérica, que permite que a jurisprudência fixe contornos para outras hipóteses. A expressão "garantia da ordem pública" já é utilizada pelo CPP como hipótese autorizadora de decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP. Em sentido etimológico a ordem pública significa a "paz do meio social" [10] e sua efetivação está intrincada na problemática da colisão com o princípio constitucional da presunção de inocência, sendo interpretada por alguns como sendo "o binômio gravidade da infração penal + repercussão social" [11], o perigo de continuidade da prática da infração penal [12], além dos que defendem sua inconstitucionalidade [13]. Segundo o STF, repercussão do crime ou clamor social não ensejar a prisão cautelar [14]. Esse inciso deve ser interpretado no sentido de que uma necessidade excepcional de manutenção da segurança dos trabalhos da audiência justifica a realização da videoconferência, segundo um prognóstico concretamente aferível que justifique um fundado receio à normalidade dos trabalhos. Trata-se de um juízo objetivo de probabilidade razoável e não decorrente de mera elucubração subjetiva (há que se registrar que todos os juízos de decisão de prova são proferidos com base na probabilidade argumentativa e motivada, que busca a melhor justificação possível para as premissas fáticas, e não proferidos com fundamento na certeza, que é metafísica e inalcançável no processo [15]).
As hipóteses indicadas são alternativas e não cumulativas, de sorte que se apenas uma delas estiver presente o interrogatório por videoconferência já será admissível.
Todos os incisos indicam situações de excepcionalidade, indicando que, na visão do legislador, o interrogatório por videoconferência é uma restrição a direitos fundamentais do réu, e essa restrição apenas seria legítima se respeitado o princípio da proporcionalidade, em situações excepcionais. Assim, conclui-se que em nenhum dos incisos que permitem a realização do interrogatório por videoconferência está incluída a economia de gastos públicos com a escolta, de sorte que esse argumento, de forma isolada, ainda não permite a realização do interrogatório à distância (situação que esperamos seja revista em breve).