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Exercício de Funções Públicas por Particulares. Serviço Público "à
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Outubro/Dezembro de 2002, Rio de Janeiro
Notas
Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração
Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas.
4ª edição, São Paulo: Atlas, 2003, p. 17.
Apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 17.
AMARAL FILHO, Marcos Jordão Teixeira do. Privatização no
Estado Contemporâneo, 1ª edição, São Paulo: Ícone, 1996, p. 41
AMARAL FILHO, Marcos Jordão Teixeira do. Op. cit., p. 41.
CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder
normativo. São Paulo: Dialética, 2001, p. 59.
Op. cit. p. 18.
Apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 17.
Apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 18.
Apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 19.
Na seqüência, referido autor afirma que o conceito de
privatização é polissêmico e que, no direito português, pode traduzir a
outros seis conceitos de privatização: a) privatização da regulação
administrativa da sociedade; b) privatização do direito regulador da
Administração; c) privatização das formas organizativas da
Administração; d) privatização da gestão ou exploração de atividades
administrativas; e) privatização do acesso a uma actividade econômica; f)
privatização do capital social de entidades empresariais públicas". OTERO,
Paulo. Coordenadas Jurídicas da Privatização da Administração Pública,
in "Os Caminhos da Privatização da Administração Pública",
Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra: Coimbra
Editora, 2001, p. 31.
DERANI, Cristiane. Privatização e Serviços Públicos: As
Ações do Estado na Produção Econômica, 1ª edição, São Paulo: Max
Limonad, 2002, p. 110.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 19.
Neste sentido vide Rodrigo Pereira de Mello. Aduz referido autor
que: "privatização – ou como mais propriamente deve-se nominá-la:
‘desestatização’ – é um processo político, econômico e jurídico da
ais alta significância na atualidade, in Privatização: Cenário
Jurídico. Publicada na Revista CEJ, Brasília, n. 6, p. 65 a 70, set/dez
1998.
AMARAL FILHO, Marcos Jordão Teixeira do. Op. cit., p. 41.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização,
Privatização, Concessões, Terceirizações e Regulação, 4ª edição, Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 30, Apud CORDOVIL, Leonor
Augusta. A intervenção estatal nas telecomunicações: a visão do direito
econômico, Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 189.
Neste sentido: Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Marcos Jordão
Teixeira do Amaral Filho, entre outros.
PEREIRA, Bresser. A Reforma do estado dos anos 90: lógica e
mecanismos de controle. Brasília: Ministério da Administração e Reforma do
Estado, 1997, Caderno 1, p. 10.
Segundo Maria Sylvia Zanella DI PIETRO acentua que "com o
crescimento dos chamados direitos sociais e econômicos (...) o Estado (...)
ampliou desmesuradamente o rol de suas atribuições, adotando diferentes
atitudes: a. algumas atribuições foram assumidas pelo Estado como serviços
públicos, entrando na categoria de serviços públicos comerciais,
industriais e sociais; para desempenhar esses serviços, o Estado passou a
criar maior número de empresas estatais e fundações; b. outras iniciativas,
também de natureza econômica, o Estado deixou na iniciativa privada, mas
passou a exercê-las a título de intervenção no domínio econômico, por
meio de sociedades de economia mista, empresas públicas e outras empresas sob
controle acionário do Estado; c. finalmente, outras atividades, o Estado nem
definiu como serviço público nem passou a exercer a título de intervenção
no domínio econômico; ele as deixou na iniciativa privada e limitou-se a
fomentá-las, por considerá-las de interesse para a coletividade.
Desenvolve-se, então, o fomento como uma atividade administrativa de
incentivo à iniciativa privada de interesse público. O Estado fomenta a
iniciativa privada por diferentes meios, como os honoríficos (prêmios,
recompensas, títulos e menções honrosas), os jurídicos (outorga de
privilégios próprios do Poder Público que outras entidades não têm) e os
econômicos (auxílios, subvenções, financiamentos, isenções fiscais,
desapropriações por interesse social, etc.) DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. op. cit. p. 22.
Juan Carlos CASSAGNE identifica quatro medidas interventivas que
constituem os pilares fundamentais no estatismo: "a. a supradimensão
das estruturas administrativas e o conseqüente aumento da burocracia; b. as
abundantes e excessivas regulações que limitam e afetam as liberdades
econômicas e sociais fundamentais; c. a configuração de monopólios legais
a favor do Estado; e d. a participação estatal exclusiva ou majoritária no
capital de empresas industriais ou comerciais"Apud DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 23.
20 Afirma Maria Sylvia Zanella di Pietro que as conseqüências
negativas são as seguintes:
O Estado, que até então era prestador de serviços passa
a ser também um Estado empresário, investidor (ocasionando, assim, o
fortalecimento do Poder Executivo e a atribuição de poderes normativos ao
mesmo, com inevitáveis reflexos negativos nos princípios da separação dos
poderes e da legalidade).
Com o crescimento da máquina administrativa foram adotados
métodos burocráticos de especialização (organização em carreiras),
hierarquização (atuação homogênea) e subordinação à lei (e, assim, a
impessoalidade) que, ao serem aplicados indistintamente a todas as atividades
do Estado, conduziram à ineficiência do mesmo, na prestação dos serviços
(deficiência esta agravada pelo volume de atividades por ele assumidas e
pelas crises financeiras havidas, em especial, na América Latina).
Outro ponto negativo refere-se ao princípio da legalidade:
abandonam-se as normas de Direito Natural, então defendidas no ideal liberal,
pelo positivismo jurídico, que passou a analisar a lei despida de qualquer
conteúdo de justiça, tendência esta perfilhada também pelo Poder
Judiciário, que não acompanhou o crescimento e não absorveu a complexidade
dos inúmeros conflitos surgidos com o novo perfil do Estado.
Outro aspecto negativo refere-se que, diferentemente do
Estado liberal (que não desejava a ação do Estado senão em termos bem
restritos e definidos), no Estado social o indivíduo passou a exigir a ação
estatal: "a sociedade quer subvenção, financiamento, escola, saúde,
moradia, transporte; quer proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao
patrimônio histórico e artístico nacional e aos mais variados tipos de
interesses difusos e coletivos", multiplicando e se tornando mais
complexas as relações entre a Administração e o administrado.
Em termos de controle, a estrutura idealizada no período
liberal, embora modificadas no decorrer do tempo, não conseguiram atender
adequadamente o processo de evolução e crescimento do Estado. Assim, ao
mesmo tempo em que o Estado foi convocado a atuar nos campos econômico e
social (para assegurar justiça social), passou a colocar em risco a liberdade
individual (com restrições que vão desde a simples limitações ao
exercício de direitos até atuação direta no setor da atividade privada,
com o agravante de não alcançar o objetivo inerente ao Estado Social –
assegurar o bem comum)DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. op. cit. p. 24.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 25.
Ao Estado Democrático de Direito acresce-se a idéia de Estado
subsidiário (sua formulação é anterior, remontando aos fins do século XIX
e começo deste século, com a Doutrina Social da Igreja), cujas idéias que
lhes são inerentes são as seguintes: a) respeito aos direitos individuais (a
iniciativa privada tem primazia sobre a iniciativa estatal, devendo o Estado
abster-se de exercer atividades que o particular tem condições de exercer
por conta de sua iniciativa e com seus próprios recursos); b) o Estado deve
fomentar, coordenar e fiscalizar a iniciativa privada, permitindo que os
particulares, sempre que possível, tenha sucesso na condição de seus
empreendimentos; c) há parceria entre o público e privado, dentro do
objetivo de subsidiar a iniciativa privada, quando ela é deficiente. O bem
comum, na definição do Papa João XXIII, na Mater et Magistra é
"o conjunto de condições sociais por onde os homens tornam-se
capazes de alcançar mais facilmente a plenitude de seu desenvolvimento".
João Paulo II, por seu turno, na Centesimus Annus realça que o
Estado deve respeitar a autonomia dos indivíduos, das famílias, das
associações de classe, grupos econômicos, partidos políticos, na busca do
bem comum. Em outras palavras, o princípio da subsidiariedade, encontra-se na
própria base da nova concepção do Estado de Direito Social: os direitos
fundamentais do homem já não são apenas uma barreira à atuação do Estado
(como no período liberal), mas sim constituem a própria razão de ser do
Estado, a quem compete promover, estimular e criar condições para que o
indivíduo se desenvolva livremente e igualmente dentro da sociedade (em
especial condições de participação do cidadão no processo político e
controle das atividades governamentais). Há uma prevalência da centralidade
da pessoa humana no âmbito do ordenamento social, donde decorre que a idéia
que o princípio da subsidiariedade apresenta duas vertentes: a) sentido
vertical (relações entre entes territoriais e o governo, ou seja, governos
centrais e locais); b) sentido horizontal (relações entre grupos sociais e
nas relações entre público e privado). Isto significa afirmar que decisões
de interesses comuns da coletividade devem ser tomadas preferencialmente por
instituições mais vizinhas do cidadão, devendo o governo central atuar
apenas quando os entes locais não possam fazê-lo sozinho). Maria Sylvia
Zanella DI PIETRO aponta as tendências que decorrem da aplicação do
princípio da subsidiariedade:
a)intenção de diminuir o tamanho do Estado, pelo
instrumento fundamental da privatização (ocorrida principalmente na década
de 80 e movida por fatores de ordem financeira, jurídica e política).
a.1) Financeira: diminuição de gastos públicos com
empresas estatais deficitárias e cujos riscos financeiros o Estado participa;
a.2) jurídica: necessidade de retornar às formas de
gestão privada dos serviços públicos, sem os controles excessivos e
formalismos próprios da Administração centralizada, que tanto emperram as
atividades das empresas estatais;
a.3) política: pela presença da inspiração neoliberal,
que aconselha a substituição do Estado pela iniciativa privada, por ser ela
mais apta a gerir atividades comerciais e industriais.
Na América Latina o processo de privatização (conexo à
idéia de reforma/reengenharia do Estado) desenvolve-se de forma semelhante em
inúmeros países, com os seguintes objetivos:
Reduzir o tamanho do Estado
Prestigiar a liberdade econômica, pela devolução da
iniciativa ao administrado, pela desregulamentação, eliminação de
monopólios, de aplicação de regras da livre concorrência (cabendo ao
Estado incentivar e subsidiar a iniciativa privada, quando deficiente, bem
como fiscalizá-la, para proteger o usuário e o consumidor);
Aplicação de novas técnicas de prestação de serviços,
menos formalistas e burocratizadas, reservando o regime publicístico apenas
para serviços públicos típicos do Estado e aplicando-se os métodos de
gestão privada em atividades em que a rigidez do regime público é
desnecessária, v.g. serviços sociais, comerciais e industriais do Estado, o
que se dá:
Pela venda de ações de empresas estatais
Várias formas de parceria com a iniciativa privada
(especialmente pela concessão de serviço público).
A privatização é uma tendência mundial e ganha espaço
como uma clara resposta ao progressivo avanço do setor público, que, em
qualquer momento, poderia neutralizar o legítimo exercício dos direitos
fundamentais e as liberdades públicas de todos e de cada um dos membros da
coletividade. Há uma necessidade de redefinir as relações entre o Estado e
a sociedade (mercado);
b)Uma sociedade pluralista faz multiplicarem-se os
interesses a serem protegidos (não se cogita mais em interesse público de
que é titular exclusivo o Estado, mas sim de vários interesses públicos, de
diversos setores da sociedade civil). E a proteção do interesse público
não é prerrogativa exclusiva do Estado, que não mais tem condições de
assumir todas as novas atividades de interesse geral. Assim há necessidade de
ampliar as atividades de fomento, ou seja, o Estado deve ajudar, estimular,
criar condições para que os vários grupos de interesses, partam à busca de
seus próprios objetivos. Em resumo, cabe:
b.1) Ao Estado – atividades próprias como ente soberano
e indelegáveis ao particular (segurança, defesa, justiça, relações
exteriores, legislação, polícia). Nestes serviços públicos típicos
prevalecem os procedimentos e princípios próprios do regime jurídico
administrativo ou de direito público.
b.2) Sociedade (regidas pelo princípio da
subsidiariedade): atividades sociais (educação, saúde, pesquisa, cultura,
assistência) e econômicas (industriais, comerciais e financeiras), nas quais
o Estado só deve agir supletivamente, quando a iniciativa privada for
deficiente. Neste serviços o Estado deve buscar formas mais flexíveis de
atuação, somente possíveis pela aplicação predominante do direito
privado, derrogando parcialmente pelo direito público apenas no que seja
essencial para assegurar o cumprimento dos fins estatais.
c)crescimento de técnicas de fomento e instrumentos de
parceria do setor público com o privado.
d)desregulamentação – novo equilíbrio entre liberdade
e autoridade, isto é, restabelecer a liberdade para o exercício da
indústria, comércio, profissões liberais limitadas pelo excesso de
regulamentação. Segundo Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, na realidade, a
"desregulação é uma forma de regulação que substitui a
regulação anterior (...). Pela desregulação amplia-se a liberdade do
cidadão, especialmente no domínio econômico), diminuindo-se as restrições
a sua atuação ou limitando-se os monopólios de modo a permitir que empresas
privadas atuem em regime de competição em determinados setores, antes
monopolizados. Essa desregulação atinge especialmente serviços públicos,
como os de transportes, correio, telecomunicações e energia elétrica".
e)alteração da noção de interesse público – passa a
ser entendida como interesses dos cidadãos (interesse público primário) e
não interesses da máquina administrativa (interesse público secundário).
Em consequência, os recursos humanos, materiais e financeiros da
Administração devem voltar-se preferencialmente em benefício do cidadão,
para obter-se melhor qualidade e eficiência na prestação de serviços. Em
consequência desta idéia repudia-se a forma burocrática da organização da
Administração Pública (aquela baseada em idéias de hierarquia,
especialização, impessoalidade, controle formal – que deve ser reservada
apenas para o núcleo estratégico constituído pelos três Poderes, como
órgãos de Governo, Ministério Público e órgãos de assessoramento direto
do chefe do Poder Executivo).
Em resumo, a "reforma do Estado", com vistas a
reverter os males do Estado intervencionista passam por duas perspectivas:
a)do cidadão: restauração da liberdade individual e
livre concorrência – leva às idéias de privatização, fomento e
parceria.
b)do Estado – que quer alcançar a eficiência na
prestação de serviços públicos, que leva à idéia desburocratização.
Sinteticamente: a) esquerda tradicional: entrou em crise e ficou
paralisada, porquanto diagnosticou erroneamente a crise; b) centro-direita
pragmática: defendiam o ajuste fiscal e liberação dos preços e a
liberalização comercial, privatização e desregulação; c) direita
neoliberal,ganhou adeptos com a temática do Estado mínimo e a necessidade de
privatizar, liberalizar, desregular e flexibilizar os mercados,de forma
radical, devendo o Estado assumir uma política macroeconômica neutra (ou
seja, o Estado deveria objetivar apenas o déficit público zero e a emissão
de moeda, abstendo-se de realizar políticas industriais e sociais); d)
centro-esquerda pragmática, diagnosticou com clareza a grande crise dos anos
80, propôs a reconstrução do Estado, para que este possa, em um novo
ciclo,voltar a complementar e corrigir, efetivamente, as falhas de mercado,
mantendo um perfil mais modesto de intervenção (sem chegar, entretanto, ao
radicalismo do Estado mínimo). PEREIRA, Bresser. Op. Cit. pp. 16/17.
PEREIRA, Bresser. Op. Cit. pp. 18/19.
OTERO, op. cit., p. 31.
OTERO, Paulo. Op. cit. p. 35.
Almiro do Couto e Silva comenta a tendência mundial de reexaminar
algumas concepções jurídicas bem arraigadas, nos termos seguintes: "Não
será necessário dizer que tal tendência está intimamente relacionada com a
circunstância de haver os Estados Unidos, após a segunda grande guerra
mundial e, mais fortemente ainda depois da queda do muro de Berlim, assumido
posição hegemônica numa economia que hoje é globalizada. Mas não só.
Existem outras causas que são, pelo menos, igualmente importantes. Ela
resulta também da crise do Estado Social, do Estado Providência ou do
Welfare State, o qual, com seu gigantismo, suas imensas despesas e seus
déficits públicos, sua ampla intervenção no campo econômico e no campo
social, deu origem e alimentou uma forte reação no plano teórico,
representada pela corrente de pensamento chamada de neo-liberal.Ao longo das
últimas décadas do século passado o neo-liberalismo, que ganhara
consistência e expressão com a difusão das obras de Friederich von Hayeck e
o crescente prestígio dos economistas da escola de Chicago, liderados por
Milton Friedmann, acabou por influenciar poderosamente as políticas
econômicas e sociais dos Estados Unidos e da Inglaterra, respectivamente nos
governos Reagan e Thatcher. É claramente perceptível, por igual, a
influência do liberalismo, pelo favorecimento da concorrência e do
mercado,em normas fundamentais, que, desde o Tratado de Roma, presidem as
relações entre os países membros da União Européia. 3. Foi dentro desta
moldura que se iniciou a discussão mundial sobre o tamanho do Estado e as
medidas que deveriam ser utilizadas para reduzi-lo. Estão ligadas a esse
contexto as privatizações, a liberalização, a desregulamentação, a
quebra de monopólios estatais de serviços públicos e a abertura à
concorrência das atividades por eles exercidas, bem como a atribuição de
novos papéis aos particulares na realização de fins públicos. COUTO
E SILVA, Almiro. Privatização no Brasil e o Novo Exercício de Funções
Públicas por Particulares. Serviço Público "à brasileira"? in
Revista de Direito Administrativo, 230: 45-74, Outubro/Dezembro de 2002, Rio
de Janeiro, p. 48.
Marcos Jordão Teixeira do Amaral Filho dedica um capítulo inteiro
de sua obra para analisar o processo de reformas realizadas sob a égide do
governo Thatcher, afirmando que "a Grã-Bretanha executou o seu
programa de reformas ao longo de dez anos, privatizando quase todas as
empresas estatais e transferindo ao setor privado a administração de
estradas, cadeias, entre outros serviços tradicionalmente reservados ao setor
publico. Por essa razão, o programa de privatização inglês serviu de
paradigma ao mundo e inspirou, com certeza, as mudanças do Leste Europeu
após a derrocada do sistema comunista". Op. Cit. p. 55.
Paulo OTERO salienta que não dissocia este fenômeno da tentativa
do governo conservador em reduzir o peso dos sindicatos no setor público. Op.
cit. p. 47.
Marcos Jordão Teixeira do Amaral Filho faz extenso estudo sobre a
onda de privatização mundial, explanando as experiências dos programas de
privatização no Japão, França, Espanha e América Latina, todas, em sua
opinião, com resultados positivos (à exceção das havidas na ex-União
Soviética, onde "a inexistência de capitais internos e de um mercado
levou a verdadeiro processo de pilhagem"). Op. Cit. pp. 61/94.
OTERO, Paulo. Op. cit. p. 36.
COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit. p. 50.
Note-se que a era Vargas "introduziu no País na siderurgia
e na produção petrolífera e os militares, embora tenha vindo ao poder para
renegar o nacionalismo do grupo varguista (João Goulart à frente),
mantiveram a estratégia de desenvolvimento industrial conduzida pela ação
estatal. Criou-se, dentro desse espírito, a Telebrás, a Eletrobrás e a
Siderbrás, para impulsionarem o processo industrial, para que o País
conseguisse, no terceiro milênio, ingressar no fechado clube dos países
desenvolvidos (Brasil grande). Quando, no entanto, o fluxo de capitais em
direção ao País foi interrompido nos anos 80, o Brasil mergulhou numa crise
sem precedentes e começaram a surgir as primeiras iniciativas em direção a
um capital emancipado do Estado). AMARAL FILHO, Marcos Jordão
Teixeira. Op. Cit. p. 64.
Segundo José Coelho Matos Filho e Carlos Wagner A. Oliveira: "alguns
fatos explicam essa deterioração das finanças públicas: o crescimento do
setor produtivo estatal, a partir de 1973, financiado por empréstimos
externos; a concessão de subsídios creditícios ao setor privado,
principalmente ao setor rural, na segunda metade da década de 70 e nos anos
80; o financiamento de déficits na balança comercial por meio de
endividamento de estatais, a partir de 1979. Os reempréstimos de recursos
depositados no Banco Central, na década de 80, para pagamento da dívida no
exterior; a absorção, pelo Tesouro, das dívidas dos estados e municípios,
por ele avalizadas; a desvalorização cambial, como forma de gerar excedentes
na balança comercial, em virtude das dificuldades posteriores da entrada de
recursos externos, na década de 80, entre outros [Velloso (1993)]". Para
referidos autores, a privatização foi um meio alternativo de financiamento não
inflacionário do déficit público (tradicionalmente financiado pela
emissão de moeda, aumento de impostos, endividamento externo ou interno, ou,
a combinação de um ou mais instrumentos listas). Configura modo alternativo
porque estariam esgotadas as possibilidades da financiamento tradicional: a)
emissão de moeda aumenta o processo inflacionário; b) o aumento de impostos
seria um instrumento politicamente difícil de ser implementado; c) o
financiamento externo, embora com taxas viáveis, estaria prejudicado com
problemas envolvendo a dívida externa; d) o financiamento interno equivale a
substituição de impostos – que, reduzidos, induziriam a um aumento da
demanda e um aumento de preços, ocasionando processo inflacionário. Assim, a
privatização de ativos, além de complementar as receitas correntes, reduzem
as necessidades de financiamento do setor público. MATOS FILHO, José
Coelho. OLIVEIRA, Wagner A., in O Processo de Privatização das
Empresas Estatais Brasileiras, extraído do site: http://www.ipea.gov.br/pub/td/1996/td_0422.pdf.
Acessado em 20/05/2007.
Note-se que historicamente nos EUA a posição do Estado é de
limitar-se a ser mero regulador no jogo econômico, interferindo somente
quando as regras elaboradas pelo próprio mercado fossem falhas ou
deficientes. A solução americana para reduzir o tamanho do Estado, através
das agências reguladoras (regularoty agencies) é elogiável, pois há
excelente qualidade técnica das normas regulatórias, não só pela
proximidade entre os órgãos da entidade e os fatos a serem disciplinados ou
controlados, como também o caráter setorial ou específico da regulação e
do controle. Todavia, além das agências reguladoras, convivem, nos EUA, as
agências não reguladoras, encarregadas dos benefícios sociais. O gigantismo
do Estado que foi combatido na era Reagan, portanto, centrava-se pois, em dois
aspectos: a) a desregulamentação e diminuição da área da administração
prestadora de serviços (com a supressão de um número considerável de
programas sociais; b) desregulamentação de certos setores (v.g. o
aeronáutico).
É preciso distinguir que: a ) quando a empresa a ser privatizada
opera em regime de concorrência é o mercado quem define as regras; b) quando
a empresa opera em contexto de monopólio surge a necessidade de alguns
mecanismos de regulação por parte do poder publico, que continuará a
exercer algum controle, com vistas a garantir o funcionamento apropriado da
empresa monopolista.
É o que comenta Marcos Jordão Teixeira do Amaral Filho, op. Cit.
p. 43.
O Governo de José Sarney publicou o Decreto 95.886, sob a
iniciativa do ex-ministro João Sayad. O intuito seria de privatizar empresas
transferidas ao controle estatal por força de inadimplência de obrigações
(execução de garantias), empresas em que houve iniciativa privada
desenvolvida e subsidiárias de empresas públicas que não fossem
indispensáveis à consecução dos objetivos das empresas controladoras ou
que ocasionassem injusta ou desnecessária competição com as empresas
nacionais. Estavam excluídas as empresas cujas atividades envolvessem
segurança nacional,estivessem em regime legal de monopólio estatal e aquelas
que explorassem em posição de operacionalidade da infra-estrutura econômica
ou produtora de insumos de importância estratégica. Percebe-se, neste
diploma legal, forte influência da doutrina de segurança nacional dos anos
70 e do nacionalismo estatista dos anos 50.
Sem adentrarmos em maiores digressões sobre o atual conceito de
serviço público, importa esclarecer que a prestação de serviço público
pode ser: a) centralizada, ou seja, quando o Poder Público a realiza em seu
nome e sob sua exclusiva responsabilidade; b) descentralizada, com a
transferência de titularidade do serviço, que pode ser: b.1) outorgada, por
lei, às autarquias ou outras entidades paraestatais; b.2) delegação a
particulares, com a transferência da execução do serviço, seja por
contrato de concessão ou permissão ou autorização. Segundo MATOS FILHO,
José Coelho. OLIVEIRA, Wagner A, a concessão de serviços públicos,
diferentemente da venda direta de ativos, não suprime o controle do Estado,
porquanto o governo passa a determinar diretrizes e fixar regras gerais. Em
linhas gerais, a Lei de Concessões brasileira objetiva: a) fixar as bases
para a delegação da prestação de serviços públicos no Brasil; b) abrir a
possibilidade de participação do capital externo na prestação de serviços
públicos, por meio da permissão para formação de consórcio; c) por meio
da renovação das concessões – mediante licitações – permitir a
rotatividade dos concessionários; d) eliminar subsídios governamentais,
impondo ao concessionário o risco empresarial. Prosseguem referidos autores
esclarecendo que: "em termos concretos, a lei direciona-se
principalmente aos setores de infra-estrutura e serviços de saneamento. No
que concerne à infra-estrutura, a proposta objetiva alcançar três setores
básicos: elétrico, transporte e telecomunicações. A intenção é ampliar
a capacidade instalada nessas áreas e oferecer, com isso, serviços de melhor
qualidade ao menor custo. Quanto ao setor de saneamento, a proposta propõe
alcançar principalmente os serviços de água e esgoto. Op. Cit. P.
19/20. Sobre conceito de serviço vide, Luiz Alberto BLANCHET: "serviço
público é a atividade como tal considerada pela Constituição da República
ou pela lei, prestada de forma permanente (ou contínua) submetida ao regime
de direito público, executada concreta ou diretamente pelo Estado, ou por
aqueles a quem tal incumbência for delegada, visando à satisfação de
necessidades ou à criação de utilidades, ambas de interesse coletivo".
BLANCHET, Luiz Alberto. Concessão e Permissão de Serviços
Públicos, Curitiba: Juruá, 1995, p. 14.
Maria Sylvia Zanella Di PIETRO tece crítica ao modelo das
agências, afirmando que o grande problema é que em busca de soluções para
o agigantamento do Estado levaram aos governantes a buscar modelos
estrangeiros, o que provocou uma série de inconvenientes. No Brasil,
utilizou-se o modelo norte-americano, desprezando o fato que nosso Direito
Administrativo inspira-se no modelo europeu-continental e o norte-americano
funda-se no sistema anglo-saxão da commom law (precedente judiciário,
que supre as lacunas de normas legais e constitucionais). Assim, enquanto no
Direito Brasileiro tudo situa-se no âmbito do Direito positivo (o Direito
Administrativo encontra-se quase inteiramente preso à Constituição) no
direito norte-americano os institutos novos podem ser criados com maior
facilidade (pois sua validade jurídico constitucional vai sendo validade ou
negada pelo Poder Judiciário em face de princípios constitucionais
genéricos ou standarts contidos também em leis genéricas). Então,
ao aplicar o modelo estrangeiro (muitas vezes "na frente" da
Constituição, que depois é alterada – e quando o é -para adaptações)
resulta em violação de normas constitucionais expressas. Como exemplos disto
a Autora cita: a) contrato de gestão – EC 19/98 (art. 37. § 8º), vinha
sendo utilizado desde 1991, com base no Decreto nº 137, de 27-5-91, que
institui o Programa de Gestão de Empresas Estatais. A aplicação era
inconstitucional, pois por meio de contrato, se atribuía autonomia a empresas
estatais, liberando-as do cumprimento de normas legais. b) agências
reguladoras – vêm sendo criadas por meio de leis que lhes confere poder
autônomo de baixar normas e nossa Constituição afirma que o poder
regulamentar é privativo do Chefe do Executivo. Op. cit. p. 40.
WALD, Arnoldo; MORAES, Luíza Rangel de. Agências
Reguladoras. Revista de Informação Legislativa. Brasília: Senado Federal,
1999, nª 141, p.144. Apud CUÉLLAR, Leila, op. cit.p. 64.
Alterou a redação do art. 25, § 2º, permitindo aos
Estados-membros explorar diretamente ou mediante concessão a empresas
privadas, os serviços locais de gás canalizado, concessões essas, que na
redação original, somente poderiam ser outorgadas a empresas estatais.
A Emenda Constitucional n.º 6, de 15.8.1995,suprimiu da Carta
constitucional o seu art. 171, que fixava o conceito de empresa brasileira de
capital nacional (inc. II: "aquela cujo controle efetivo esteja em
caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas
domiciliadas e residentes no País ou de entidades de direito público
interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da
maioria do capital votante e o exercício, de fato ou de direito, do poder
decisório para gerir suas atividades"), assegurando-lhe
"proteção e benefícios especiais temporários para desenvolver
atividades consideradas estratégicas para a defesa nacional ou
imprescindíveis ao desenvolvimento do País" (idem, § 1º, inc. I),
bem como tutela especial visando sua atuação em "setor
imprescindível ao desenvolvimento tecnológico nacional" (idem, §
2º). Esta Emenda também modificou a redação do art. 176, § 1º, da
Constituição de 1988, alterando o regime da pesquisa e a lavra de recursos
minerais e o aproveitamento de potenciais de energia hidráulica,
possibilitando que os mesmos possam ser realizados, mediante autorização ou
concessão.
A EC nº 8 confirma a competência da União para a exploração
direta dos serviços de telecomunicações, autorizando entretanto a outorga
de concessões a empresas privadas, e não apenas a empresas sob controle
estatal, como constava da redação original do art. 21, inc. XI.
A Emenda Constitucional n.º 9, de 9.11.1995, alterou a redação
dos §§ 1º e 2º do art. 177, flexibilizando o monopólio da União
sobre a pesquisa e lavra de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos
fluídos, permitindo que tais atividades sejam contratadas com empresas
estatais ou privadas.
Note-se que com a EC 49/2006 houve alterações no inciso,
autorizando: "b) sob regime de permissão, são autorizadas a
comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos
médicos, agrícolas e industriais; c) sob regime de permissão, são
autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos
de meia-vida igual ou inferior a duas horas".
Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra
das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarburetos fluidos; II -
a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e
exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades
previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo
bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no
País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus
derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o
enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de
minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos
radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser
autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso
XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. § 1º. A União
poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das
atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as
condições estabelecidas em lei.
São eles: I - Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e
Comércio Exterior, na qualidade de Presidente; II - Chefe da Casa Civil da
Presidência da República; III - Ministro de Estado da Fazenda; IV - Ministro
de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão. O inciso V, que incluía o
Ministro de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo foi revogado pela
Medida Provisória nº 2.161-35, de 23.08.2001, DOU 24.08.2001, em vigor
conforme o art. 2º da EC nº 32/2001).
Art. 6º. Compete ao Conselho Nacional de Desestatização:
I - recomendar, para aprovação do Presidente da
República, meios de pagamento e inclusão ou exclusão de empresas, inclusive
instituições financeiras, serviços públicos e participações
minoritárias, bem como a inclusão de bens móveis e imóveis da União no
Programa Nacional de Desestatização;
§ 1º. Na desestatização dos serviços públicos, o
Conselho Nacional de Desestatização deverá recomendar, para aprovação do
Presidente da República, o órgão da Administração direta ou indireta que
deverá ser o responsável pela execução e acompanhamento do correspondente
processo de desestatização, ficando esse órgão, no que couber, com as
atribuições previstas no artigo 18 desta Lei.
§ 2º. O Conselho Nacional de Desestatização poderá
baixar normas regulamentadoras da desestatização de serviços públicos,
objeto de concessão, permissão ou autorização, bem como determinar sejam
adotados procedimentos previstos em legislação específica, conforme a
natureza dos serviços a serem desestatizados.
§ 3º A desestatização de empresas de pequeno e médio
portes, conforme definidas pelo Conselho Nacional de Desestatização, poderá
ser coordenada pelo Departamento de Coordenação e Controle das Empresas
Estatais, da Secretaria-Executiva do Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão, competindo-lhe, no que couber, as atribuições previstas no art. 18
desta Lei. (NR) (Redação dada ao parágrafo pela Medida Provisória nº
2.161-35, de 23.08.2001, DOU 24.08.2001, em vigor conforme o art. 2º da EC
nº 32/2001)
MELLO, Rodrigo Pereira. Op. Cit. pp. 67/68.