1. Democracia e Direito Penal: uma relação constante
O modelo de Estado Democrático, em que vive a quase totalidade das sociedades modernas, é fruto de uma longa caminhada histórica, com tempos de valorização ou negação dos direitos do homem.
Contudo, para esse modelo ser considerado efetivamente democrático, não se pode restringir o conceito de democracia meramente a eleições, pois é indispensável o respeito à igualdade entre os homens e a sua participação na gestão pública, vez que "o regime democrático funda-se na existência e no respeito das regras do jogo, que devem ser definidas com o máximo grau de deliberação entre os ‘jogadores’" [01].
Avulta-se neste ínterim um paralelo (punição-democracia) que é um tanto delicado devido à despreocupação recíproca entre os objetos de estudo, mas que se justifica quando, invocando as premissas de Durkheim, se conclui a estreita relação entre os dois temas.
Para Durkheim, o crime é um fato patológico na sociedade, mas ao mesmo tempo revestido de normalidade, sendo inclusive inerente à constituição fundamental de todo agrupamento, de forma que o crime é um fenômeno inevitável e é até mesmo "saudável", razão pela qual a sua conseqüência (a pena) não se simplifica pelo silogismo: crime exige pena, pois pena = justiça.
(...) se o crime é uma doença, a pena é o seu remédio e não pode ser concebida de outro modo; assim, todas as discussões que ela suscita têm por objeto saber o que ela deve ser para cumprir seu papel e de remédio. Mas, se o crime nada tem de mórbido, a pena não poderia ter por objeto cura-lo e sua verdadeira função deve ser buscada em outra parte. [02] (não há grifos no original)
Isto é, como indica Leonardo Sica [03], o Direito Penal investido pela necessidade de valorização do ser humano, deve buscar essa "outra parte" a que se referiu Durkheim. Ou seja, para considerar o a dignidade do homem e o Direito Penal cumprir seu papel de protegê-lo, é "imprescindível a questão da abertura democrática sobre a gestão pública do crime, com ampliação da democracia" [04].
Neste perspectiva, os estudos acerca do tema Regulamento Responsivo têm sido cada vez mais notáveis.
2. Regulamento Responsivo: uma nova teoria
O regulamento responsivo, como insinua o nome, busca trazer respostas às necessidades daqueles que regulamenta, aumentando ou reduzindo as intervenções reguladoras, dependendo das preocupações dos agentes envolvidos e do ponto em que o comportamento prejudicial afetou outros membros da comunidade. Em outras palavras, o regulamento responsivo defende uma quantidade contínua de respostas, em lugar de respostas singulares e prescritas.
Aproxima-se, o tema, muito do conceito de Justiça Restaurativa [05], mas não se confundem, haja vista ser o Regulamento Responsivo uma idéia de ampliação da Justiça Restaurativa para abarcar os crimes perpetrados pelas pessoas jurídicas, os quais ficam sem campo de atuação nas práticas restaurativas.
John Brathwait, um dos principais estudiosos sobre o tema busca superar o impasse entre aqueles que são a favor da regulamentação estrita, por parte do ente estatal, dos negócios; e aqueles que advogam a desregulamentação. Um debate que sempre vem à tona, mas que até então não existiam respostas satisfatórias e plausíveis para a questão [06].
Neste debate, John Brathwait buscou traçar uma simbiose entre a regulação estatal e auto-regulação, delineando uma teoria que busca seguir, como ele mesmo assevera "uma tradição republicana que é diferente do neo-corporatismo, liberalismo ou pluralismo" [07]
Enfim, a abordagem trata do problema do formalismo regulador, onde problemas respectivas respostas são predeterminadas e designadas por códigos de conduta, leis e outras regras de compromisso, em que, tipicamente, uma resposta formalizada envolve julgamento moral acerca da gravidade da ação e um julgamento legal sobre o castigo apropriado.
As idéias de Braithwaite sobre Regulamento Responsivo e Justiça Restaurativa, são concebidas como uma pirâmide reguladora de respostas e que oferecem uma alternativa à tolerância zero e à outras abordagens formais. O modelo de pirâmide aborda a questão de quando aumentar ou diminuir o grau de intervenção estatal.
O ponto fulcral é estabelecer uma base normativa forte de práticas restaurativas informais, mas quando aquele nível de intervenção falha, a recomendação é aumentar a intervenção para um nível mais exigente. Esta abordagem de vários níveis para a administração de comportamento é consentâneo a recomendações de várias fontes diferentes, baseado em um modelo de tratamento médico, e um número crescente de abordagens que reagem ao aumento de políticas de tolerância zero nos Estados Unidos.
Há evidências que convergem para a conclusão de que as estratégias mais efetivas: (1) oferecem instrução sobre como solucionar conflito e problemas, sem recorrer à violência; (2) visam a inclusão e não a exclusão. Isto vai ao encontro do regulamento responsivo baseado na justiça restaurativa.
Portanto, tem-se que o Regulamento Responsivo é um trabalho em que o Estado delega parte do formalismo, aguardando respostas correspondentes, consistentes na conduta não-criminosa por parte dos próprios entes. Um trabalho, pois, que envolve governo e sociedade civil.
O autor [08] usa como parâmetro para a construção da teoria do Regulamento Responsivo os esforços da elaboração do Código Comercial Uniforme, conhecido no Brasil no Direito Comercial como Lei Uniforme. Um modelo sobre transações comerciais adotado por diversos países através de Tratado Internacional em que cada país, naturalmente, realizou denúncias pontuais. Esse foi um esforço que envolveu a sintetização dos costumes comercias realizados por diversos países em um ato formal, concedendo segurança jurídica e, principalmente, atendendo interesses dos formalistas e dos liberalistas.
Com base nessa idéia de esforço, público e privado para a manutenção da paz social, foram traçadas as bases metateóricas (assim entendida por ser uma teoria que se autoregula) do Regulamento Responsivo.
2.1 Base teórica do Regulamento Responsivo
A partir do momento que o Estado delega o poder de regulamentar atividades aos particulares, para que eles próprios criem seus comandos comportamentais, os quais são fiscalizados pelo Estado, haja vista que a infração possibilita a intervenção que irá impor uma pena, abre-se uma questão: quando persuadir o particular a cumprir o comando que ele próprio criou e quando puni-lo?
A resposta desenvolvida por Brathwait [09] encontra-se no seu modelo de pirâmide reguladora, a qual se torna eficaz tanto para os crimes corporativos como para os individuais.
2.1.1 Pirâmide reguladora
A pirâmide reguladora é o ponto central da idéia de Brathwait. [10]
É um modelo dinâmico que não se prende em demonstrar quais são os tipos de crime que devem ser resolvidos na base, quais outros mais sérios que devem ter por início de solução a metade, e quais devem ser aportados, desde o início, no topo da pirâmide.
Segundo o autor, os crimes mais sérios devem começar a partir da base da pirâmide. Parte da presunção de que deve sempre se iniciar, qualquer contato com o infrator, a partir do procedimento desenhado na base da pirâmide e somente se essa etapa falhar é que será permitido ser escalada.
Na base da pirâmide estabelece-se o diálogo restaurativo, com todas as práticas da Justiça Restaurativa, onde é possível assegurar a aquiescência com a lei justa [11].
A cada vez que se escala a pirâmide, mais intervenção e punição na vida privada das pessoas ocorrerá, até chegar ao ponto da punição retributiva: a prisão..
Observe que existe apenas uma presunção, o que implica dizer que não é algo inflexível, pois, naqueles crimes sérios, do tipo homicídio, deve com certeza ser imediatamente preso.
2.1.2 Por que pirâmide trabalha com o regulamento do negócio?
São dois os argumentos: relação de custo e benefício ao mesmo tempo em que se confere legitimidade ao sistema penal.
A estratégia responsiva é a de que a primeira providência, tida como regra, é a aplicação de práticas restaurativas, e quando não funcionar, entra em jogo outro modelo de pirâmide. O ponto positivo está em afastar a atuação estigmatizante e abrupta da Justiça Penal, que baseada na ilusão retributiva, mantêm-se nas teses da prevenção geral.
1º estratégia: custos e benefícios: a pirâmide funciona como um sistema de ganhos e perdas, que implica no cálculo de custos. Eis o raciocínio:
A presunção da persuasão, em primeiro lugar, gera menor coerção que gera maior respeito e obediência à norma, haja vista que se o particular desrespeita-la será mais custoso para si próprio. Ainda que seja mais custoso também para o Estado a punição, ainda sim o cálculo da pirâmide para o Estado é menos custoso, uma vez que apesar da punição não ser excluída porque fica reservada aos casos da falha da persuasão, deixa de ser regra, isto é, deixa de ser dispendiosa para todos os casos, sendo utilizada em poucos casos.
- Aparente falha da persuasão: a razão mais comum da persuasão falhar é que o homem de negócio faz um cálculo racional ponderando os custos da infração e os ganhos que recebe com isso. Contudo, com a progressividade das penas, ele irá reconhecer, também racionalmente, que chegará um ponto no qual a desobediência será mais custosa e, por isso, é melhor parar e obedecer.
- Falha real da persuasão: muitas vezes entretanto, os reguladores de negócio acham que todos os degraus falham e não são suficientes para impedir a desobediência legal. Nesse caso, o autor explica que pode acontecer por diversas razões e uma delas é a armadilha do impedimento
A armadilha do impedimento (desencorajamento): nesse caso, nenhum nível de impedimento financeiro leva a um acordo economicamente racional, de forma que para o particular, é melhor infringir a lei e continuar lucrando.
E segundo o autor, nesse caso, a falha do acordo restaurativo e posteriormente o desencorajamento não por falta de boa vontade do particular de agir conforme a norma, nem um cálculo racional para fraudar a escalação, mas sim porque o administrador não tem competência para obedecer, porque desconhece a tarefa da empresa. Nesse caso, ele é incapaz e a conseqüência é que a empresa não pode permanecer com a licença para operar.
Nesse momento surge o modelo da segunda pirâmide, a qual é baseada na incapacidade.
2º Estratégia (Pirâmide): na verdade, as teorias restaurativas, desencorajamento e incapacidade são limitadas e quebradas no seu interior no que tange à obediência. E o que o segundo modelo de pirâmide faz é cobrir a falha de uma com a potência de outra.
Na verdade, essa ordem disposta, traz mais legitimidade ao próprio sistema, de forma que, quando a regulação é vista como algo mais legitimado, às aquiescências com a lei tornam-se mais provável.
Um exemplo é que, durante o diálogo na justiça restaurativa, o inspetor irá dizer que neste momento não há penalidade, mas ele espera que o administrador tenha entendido que se ele voltar e constatar que empresa descumpriu o acordo novamente, ela não terá outra coisa a fazer senão levá-lo à instância judicial. E tendo o administrador entendido o aviso, ele terá provavelmente receio.
Portanto, o sistema sujeito à essa teoria privilegia a justiça restaurativa na base da pirâmide e erige a legitimidade e consequentemente obediência às normas.
3. Elementos para reflexão
- BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Uma defesa das regras do jogo. Trad. Marco Aurélio Nogueira, Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986. p. 19-36.
- DURKHEIM. Emile. As regras do método sociológico. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 73.
- SICA. Leonardo. Justiça Restaurativa e Mediação Penal. O Novo Modelo de Justiça Criminal e de Gestão do Crime. Rio de Janeiro, Ed. Lúmen Júris, 2007. p. 29.
- Idem. Ibidem.. p. 15.
- Trata-se de uma nova maneira de abordar a justiça penal, baseando-se num procedimento de consenso, colaborativo, em que a vítima e o infrator, e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime, participem coletivamente na construção de soluções para a superação dos efeitos danosos da atitude criminosa, a fim de enfatizar a coesão social. Isto é, a perspectiva restaurativa parte do pressuposto do menor dano possível para todos aqueles envolvidos no cenário criminoso, seja esse prejuízo de caráter material ou moral.
- Braithwaite, JOHN. Restorative Justice & Responsive Regulation. New York: Oxford University Press, 2002.
- Idem. p. 29 (tradução da autora)
- Braithwaite, JOHN. Restorative Justice & Responsive Regulation. New York: Oxford University Press, 2002.
- Braithwaite, JOHN. Restorative Justice & Responsive Regulation. New York: Oxford University Press, 2002.
- Idem. p. 32
- "‘fazer justiça’ do ponto de vista restaurativo significa dar resposta sistemática às infrações e a suas conseqüências, enfatizando a cura das feridas sofridas pela sensibilidade, pela dignidade ou reputação, destacando a dor, a mágoa, o dano, a ofensa, o agravo causados pelo malfeito, contando para isso com a participação de todos os envolvidos (vítima, infrator, comunidade) na resolução dos problemas (conflitos) criados por determinados incidentes. Práticas de justiça com objetivos restaurativos identificam os males infligidos e influem na sua reparação, envolvendo as pessoas e transformando suas atitudes e perspectivas em relação convencional com sistema de Justiça, significando, assim, trabalhar para restaurar, reconstituir, reconstruir; de sorte que todos os envolvidos e afetados por um crime ou infração devem ter, se quiserem, a oportunidade de participar do processo restaurativo.". SCURO NETO, Pedro. A Justiça como Fator de Transformação de Conflitos: Princípios e Implementação. [on line]. Disponível em: http://www.restorativejustice.org/rj3/Full-text/brazil/EJRenato%20_Nest_.pdf. Aceso em 22/jul/2007.
- ZAFFARONI. Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. A perda de legitimidade do sistema penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 15.
- Braithwaite, JOHN. Restorative Justice & Responsive Regulation. New York: Oxford University Press, 2002