Função social da propriedade - Jus.com.br

Notas

Ainda que nosso sistema jurídico cuide de diversas formas de propriedade, cumpre-nos informar que a preocupação do presente trabalho limita-se à propriedade privada imóvel.
Vale dizer que esta também apontou na direção da igualdade e da fraternidade.
Por Dignidade da Pessoa Humana pode se entender o substrato ético que consubstancia os valores básicos que uma sociedade reconhece. Não se faz necessário, portanto, que o princípio seja levado às minúcias, já que através dele se elege, ainda que pela via indireta, os vetores que se quer priorizar. Promove-se assim uma discussão ética do e no Direito! BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Principio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 10/15.
Os sistemas são, antes de tudo e de maneira geral, um conjunto de princípios e valores em nível subjetivo e abstrato a constituir o cerne de cada cultura, sendo influenciados pela percepção da realidade, que evolui com o decorrer da história humana. Tecemos tais ponderações com o que encontramos na obra de Miguel Reale, onde lemos que: "a sociedade em que vivemos é, em suma, também realidade cultural e não mero fato natural. A sociedade das abelhas e dos castores pode ser vista como um simples dado da natureza, porquanto esses animais vivem hoje como vivia no passado e hão de viver no futuro. A convivência dos homens, ao contrário, é algo que se modifica através do tempo, sofrendo influências várias, alterando-se de lugar para lugar e de época para época. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 31. (grifou-se)
SALLES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 82.
Idem., p. 87.
Ibidem.
A respeito do interesse publico se debaterá com mais vagar no 3º capítulo, no qual será demonstrado que a ação estatal que vá de encontro ao Direito de Propriedade deve estar acompanhada de justa indenização.
Destacamos que a locução "a princípio" foi tomada no sentido de aparentemente, somando às outras acepções normalmente creditadas à dicção: no princípio, inicialmente. A título de distinção destacamos ainda que "em princípio" significa em regra, em tese.
"Sabe-se que desde os tempos primitivos, quando surgiram os primeiros grupamentos humanos, de forma organizada, um aqui outro acolá, começaram os mesmos a se inter-relacionar, o que, de certa forma, pode ser considerado como o gérmen do que hoje se conhece como relações internacionais. O que diferencia as relações entre os Estados, das relações entre os indivíduos dentro de um ordenamento jurídico nacional (ou interno), é que naquelas não existe um governo superior, ou único, um poder central, posto que na sociedade internacional, os Estados só atuam segundo a mescla resultante de suas vontades." ALLEMAR, Aguinaldo. O Direito, a Economia e os conflitos internacionais. Revista de Direito Internacional e Econômico. Porto Alegre, Ano I, n. 2, p. 100-113, jan./mar. 1997, p. 105
A Idade Média foi um período que durou aproximadamente 1000 anos. Inicia-se em 476 d.C., ano da queda do Império Romano do ocidente com a tomada de Roma, e estende-se até 1453 d.C., com a queda do Império Romano do oriente pela tomada de Constantinopla pelos turcos–otomanos. Esse período costuma ser dividido em dois: a Alta Idade Média , os cinco primeiros séculos, e Baixa Idade Média, os demais. VICENTINO, Cláudio e DORIGO Gianpaolo. História para Ensino Médio: História Geral e do Brasil. São Paulo. Scipione, 2001, p. 104/153.
SALLES, José Carlos de Moraes. Op. cit., p. 61.
NEVES, Maria Carolina Scheidgger. Desapropriação para fins de reforma urbana e o Estatuto da Cidade (Lei n. 10257/2001). Teresina: Jus Navigandi. Disponível em jus.com.br/revista/doutrina/texto.Asp?id= 5084> Acesso em 27 de fevereiro de 2005.
Ainda que nos dias de hoje tenhamos superado – legalmente, ao menos, vide o caput do artigo 37 da CF – as tendências pessoalistas, às vezes nos deparamos com o total relegamento do princípio da impessoalidade. Tanto é verdade que o presidente de nossa Câmara dos Deputados, sem o menor pudor (aliás Superego, componente do caráter humano que, segundo a psicanálise, é a base da censura, parece inexistir in casu) defende o nepotismo. Na exata acepção latina os sobrinhos são protegidos in totum com a não priorização da PEC contrária ao nepotismo.
LIMA, Máriton Silva. Sistemas de governo. Caxias: Latim e Direito Constitucional. Disponível em Acesso em 26 de maio de 2005.
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Os representantes do povo francês, constituídos em Assembléia Nacional, considerando que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas das desgraças públicas e da corrupção dos Governos, resolveram expor em declaração solene os Direitos naturais, inalienáveis e sagrados do Homem, a fim de que esta declaração, constantemente presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre sem cessar os seus direitos e os seus deveres; a fim de que os atos do Poder legislativo e do Poder executivo, a instituição política, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reclamações dos cidadãos, doravante fundadas em princípios simples e incontestáveis, se dirijam sempre à conservação da Constituição e à felicidade geral. Por conseqüência, a Assembléia Nacional reconhece e declara, na presença e sob os auspícios do Ser Supremo, os seguintes direitos do Homem e do Cidadão. Art. 17: Como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir evidentemente e sob condição de justa e prévia indenização. (grifou-se)
Art. 2ª: O fim de toda a associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses Direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão. (grifou-se)
Carlos Ari Sundfeld in: DALLARI, Adilson Abreu; FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Temas de Direito Urbanístico. Vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 4.
SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2002.
Aproveitamos o ensejo para em breves linhas resenhar parte do livro Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Vejamos: Pode-se dizer que a Constituição é norma inaugural, truque da razão jurídica que unifica e confere validade, base de estruturação e organização às normas – regras ou princípios. Em nosso sistema político, marcado pelo pluralismo, a ponderação das normas se mostra ainda mais relevante, posto que é preciso conferir, além da validade, unidade ao sistema, razão pela qual o conceito de Constituição se agiganta. Há quem a defina como sendo a lei básica do Estado. Sob o prisma sóciopolítico diz-se ser a norma vetor pela qual se promove a conformação da vida social. É ainda repositória de normas, daí necessitar ser efetiva. Tal efetividade decorre do fato de ser esta ordem fundamental. [...] Falar de restrição a direitos fundamentais implica em se tratar dos chamados limites imanentes, já que, como dito, são pétreos. A restrição deve ser estudada dentro do bojo do próprio direito, sob pena de não se justificar; de se tornar exacerbada; de contrariar a função contida nos direitos de primeira geração, onde se impõe o dever de abstenção do Estado diante dos direitos e garantias individuais. [...] Uma questão onde a proporcionalidade é essencial diz pertinência ao direito de propriedade, já que esse foi dito por absoluto e hoje precisa estar em conformidade com a função social. Assim é preciso que se pondere, se atende para a razoabilidade, quanto se vai implementar medida que visa à função Social, assim como também é preciso tal atenção quando o juiz vai analisar a oportunidade da aplicação de tal medida. Para maior aprofundamento no tema ler: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Gustavo Gonet. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.
DUCLÓS, Miguel Lobato. Thomas More. São Paulo: Consciência. Disponível em Acesso em 24 de maio de 2005.
MORE, Thomas A Utopia. São Paulo: Martin Claret, 2004.
OLIVEIRA, Nelson do Vale. Natureza humana e Sociologia. Teresina: Jus Navigandi Disponível em jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5919> Acesso em 05 de junho de 2005.
Não obstante a locução "pessoa humana" pareça em um primeiro momento redundante, é preciso se destacar que, ao menos historicamente, é amplamente justificada. Diz-se isso porque em alguns momentos nem todos os humanos foram considerados sujeitos de direitos. Os humanos que a realidade fática caracterizou objetos de direito, em vez de sujeitos, caso dos escravos, dogmaticamente ao menos, não podem ser considerados pessoas humanas. Não eram pessoas, já que o termo vem de persona, que induz personalidade jurídica, não encontrada entre os escravos, inaptos para adquirirem direitos e deveres na ordem jurídica.
Os Direitos Humanos de primeira geração impõem um dever de abstenção do Estado; os de segunda determinam prestações positivas; os de terceira geração trazem consigo comandos positivos e negativos, pressupondo o fortalecimento das prerrogativas e do poder de iniciativa das instituições encarregadas de promover a proteção do patrimônio histórico, cultural e ambiental e o reconhecimento dos interesses pós-materiais. Para maior esclarecimento ler: NOGUEIRA, Alberto. Globalização, Regionalizações e Tributação. A Nova Matriz Mundial. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
Estas linhas consignadas são compreendidas com maior clareza ao se observar o filme "Uma Mente Brilhante", em que o ator a interpretar John Nash sugere, numa cena passada em um bar, que não seria bom para o grupo todos se embaterem objetivando a mesma garota; a mais bonita.
Conquanto surgida na Idade Media com São Tomás de Aquino e sua Suma Teológica, a idéia de bem comum nos parece transcendental; atemporal. Pode parecer contraditório a busca de conceitos medievais para um trabalho que, axiologicamente, guarda traços de pós-modernidade. Todavia, como sustenta Manuel Pereira Filho, a lição Tomista ainda afigura-se não superada. Vejamos: "A noção de bem comum é para muitos pouco esclarecedora, obscura, vaga, mas em sua singeleza não encontrou até agora um substituto melhor, mais claro para designar o objetivo fundamental do governo justo. A lição Tomista, porém esclarece, de maneira não superada, o conceito de bem comum. A essência do bem comum é, para São Tomás, a vida humana digna. A ação do Estado deve assegurar uma situação tal em que cada um possa expandir sua virtualidades, em cada um possa realizar-se plenamente, em que cada um tenha suas necessidades atendidas num nível condigno, em que cada um tenha reconhecida sua condição de homem. Tem, pois, o Estado uma missão positiva." PEREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. A Democracia Possível. 3. ed. São Paulo: Saraiva. 1976, p. 33. (grifou-se)
"O capital não é sujeito de direitos e deveres, que apenas mediatamente lhes podem ser impostos como funções ao cumprir, através do reconhecimento e da imposição de direitos e deveres ao seu titular." VAZ, Isabel. Direito Econômico da Propriedade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 149.
José Gláucio Veiga. Apud BARROSO FILHO, José. Propriedade: A quem serves? Teresina: Jus Navigandi. Disponível em: jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2453> Acesso em 14 de abril de 2005.
"Tendo ocorrido já tanto aquela maturidade do processo histórico como a sua evolução terminal faz-se, agora, de todo o ponto possível asseverar, a exemplo de Esser, Alexy, Dworkin e Crisafulli, que os princípios são normas e as normas compreendem igualmente os princípios e as regras." BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 243/244.
Robert Alexy. ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p 16.
Tal discussão será enfrentada com mais vagar no tópico 3.5, daí não nos atermos ao tema no momento.
É preciso se destacar que – a não ser em sede de Direito Penal e Tributário, inseridos dentro da sistemática da estrita legalidade – não pode deixar o Juiz de prestar a tutela jurisdicional quando for omisso o comando legal. Tal apontamento decorre do inscrito no Decreto-Lei 4657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil) que, em seu artigo 4º, assim assevera: "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito."
Com o IPTU progressivo, por exemplo, aventado no artigo 182, § 4º, II, da CF, torna-se possível a imposição de sanção agravada no tempo. É aplicado em decorrência do descumprimento da função Social da Propriedade. Através deste torna-se possível a efetivação de políticas públicas urbanas, já que é "medida acautelatória" capaz de fazer os proprietários urbanos pensar muitas vezes antes de dar destinação qualquer a seus bens imóveis.
"O direito subjetivo do proprietário dos bens de produção, da propriedade dinâmica não pode ser considerado abolido simplesmente porque a empresa privada tem uma função social a cumprir. Esta função impõe compromissos e deveres ao acionista controlador, conforme o artigo 170, caput, e inciso III da Carta vigente e ainda nos termos do parágrafo único do artigo 116 da Lei 6.404/76, mas não lhe retira a qualidade de titular de direitos subjetivos sobre os lucros ou os dividendos resultantes da atividade empresarial. Caso contrário, não se justificariam a inserção da ‘livre iniciativa’ no caput do citado artigo 170 nem do princípio da ‘propriedade privada’ no inciso II do mesmo dispositivo." VAZ, Isabel. Op. cit., p. 154.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 194.
FRANÇA, Vladimir da Rocha. Instituição da Propriedade e sua função Social. Revista da ESMAPE. Recife, v. 2, n. 6, p. 457/488, out./dez. 1997, p. 485.
Idem., p. 475/478.
Ainda que a Igreja tenha de se ater a um dos postulados do cristianismo, "a César o que é de César e a Deus o que é de Deus", parece-nos ter andado bem ao se preocupar com questões eminentemente materiais, afinal tal máxima consignada é secundária diante do fundamental pilar cristão: "Amar a Deus sobre todas as coisas e ao próximo como a si mesmo". Mais do que se omitir diante dos problemas materiais, deve, sim, ser função eclesiástica pugnar para que os próximos sejam mais do que meros semelhantes. Infelizmente, como a cardinal caridade não parece ser a maior característica humana, acaba sendo função do direito – incluído aí o canônico – delimitar a conduta humana para que essa não seja contrária aos interesses da coletividade. Nesse sentido. AREND, Márcia Aguiar. Direitos Humanos na Tributação. Revista da FESMPDFT. Brasília, Ano 7, n. 14, p. 97/109, jul./dez. 1999, p. 99.
Importantes considerações – e não citação corrente, frise-se – que entendemos relacionadas ao tema são depreendidas da leitura de Ana Paula de Barcellos, donde conclui-se que um meio hábil de efetivação principiológica seria através de se reconhecer no núcleo do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana a idéia de mínimo existencial; o qual deve ser dotado de eficácia positiva. Tal ponderação, parece-nos, foi inclusive a razão de o nosso legislador ter dado tratamento a este princípio que vai muito além da pontualidade. Nossa constituição tratou de o positivar, às vezes pormenorizando, o que seria o mínimo existencial. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Principio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
HORTA, Raul Machado. Constituição e Direitos Sociais. Belo Horizonte: Amatra. Disponível em Acesso em 26 de abril de 2005.
COMPARATO, Fábio Konder. A Constituição Mexicana de 1917. São Paulo: DHnet. Disponível em Acesso em 01 de junho de 2005.
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Constitucionalismo. Revista de Informação Legislativa. Brasília, a. 23, n. 91, jul./set. 1986, p. 46.
MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris. Evolução Constitucional Européia. Tradução de Marina Godoy Bezerra. Rio de Janeiro: José Konfine, 1957, p. 169.
CORREA, Ana Maria Martinez. A Revolução Mexicana (1910-1917). São Paulo: Brasiliense, 1983, p. 104.
Art 113: A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XVII – É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior.
Art. 147: O uso da propriedade será condicionado ao bem estar social.
Art. 170, CF. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (grifou-se)
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. [...] § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
Pareceu-nos producente trazer-se à colação a crítica do professor Nilson Marques a respeito da função Social, ainda que anterior à Constituição vigente, vez que, em nosso entender, aponta proposições absolutamente atuais. MARQUES, Nilson. Direito Agrário. 2. ed. São Paulo: Pró-Livro, 1978, p. 62.
ADORNO, Theodor W. Minima moralia, São Paulo, Ática, 1993, p. 32.
BECKER, Laércio A. A função Social da Propriedade Urbana e sua Repercussão no Processo Civil. Rio de Janeiro: UERJ. Disponível em Acesso em 25 de maio de 2005.
Teremos então uma lei boa, mas ineficaz porque a jurisprudência reduziu seu significado. COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crítica do Direito. 2. ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991, p. 336.
ROCHA, José de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judiciário. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 138.
Gostaríamos de fazer uma inferência pessoal quanto ao caráter, normalmente conservador, da jurisprudência, pois entendemos ser a formação daqueles que a produzem, em regra, mais homogênea, ortodoxa, o que corrobora para a manutenção de entendimentos mais positivistas e afeito à regras. Por outro lado o legislativo, pelas possibilidades que as urnas abrem – vide o caso de Vanderlei Assis de Souza, eleito Deputado Federal com apenas 275 votos em razão dos 1,5 milhões creditados a Enéas Carneiro – é mais heterogêneo. Na mesma esteira tivemos um cacique, o Juruna, integrando nossa Câmara dos Deputados...
Isso ocorre quando a norma constitucional contraria "interesses particularmente poderosos, influentes sobre os próprios organismos estatais, os quais, por acumpliciamento ou impotência, relutarão em acionar os mecanismos para impor sua observância compulsória". BARROSO, Luiz Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 80.
RT 565/105.
"... deixada sem eficácia pelo Judiciário que continua aplicando o velho Código Civil, ancorado, rigidamente, aos princípios do individualismo jurídico do século passado, consagrados no Código de Napoleão, de que o nosso é um desenvolvimento, para dirimir os conflitos de caráter social tendo por objeto o direito de propriedade, inclusive com a concessão sistemática de medidas liminares em ações possessórias para despejar favelados e posseiros, liminares que, tendo natureza satisfativa, são marcadamente inconstitucionais por ferirem os princípios do contraditório e do devido processo legal, ambos garantias fundamentais da pessoa humana previstas na Constituição." ROCHA, José de Albuquerque. Op. cit., p. 139.
BARROSO, Luiz Roberto. Op. cit., p. 155.
PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra: Almedina, 1982, p. 175.
GRAU, Eros Roberto. Direito, Conceitos e Normas Jurídicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 124.
Tudo bem que temos o remédio constitucional do Mandado de Injunção, mas até hoje este resta preterido pela máxima de que sua utilização iria de encontro à partição dos poderes. Na prática, o remédio para que os direitos enunciados não sejam apenas enuncios não encampados pelos textos ordinários não passa de balela.
COMPARATO, Fábio Konder. Muda Brasil. São Paulo: Brasiliense, 1986, p. 27.
Ibidem.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 250.
TJ/SP, Ap. Cível n° 212.726-1-8, São Paulo, 8ª Câm. Cív. unân., j. 16.12.1994, Rel. Des. José Osório, Boletim AASP n° 1896, p. 137-140.
Dworkin. Apud SARMENTO, Daniel. Op. cit., p. 44.
MELLO, Celso A. Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 728.
Em certos momentos a expressão expropriação será tomada por sinônimo de desapropriação.
"Atos de império ou de autoridade são todos aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento. É o que ocorre nas desapropriações, nas interdições de atividade, nas ordens estatutárias. Tais atos podem ser gerais ou individuais, internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade oniponente do Estado e seu poder de coerção. São, normalmente, atos revogáveis e modificáveis a critério da Administração que os expediu." Hely Lopes Meirelles. Apud VINCI JÚNIOR, Wilson José. O servidor público estatutário e a nova ordem de competência da Justiça do Trabalho estabelecida pela Emenda Constitucional nº 45/04. Teresina: Jus Navigandi. Disponível em jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=6379>. Acesso em 26 de maio de 2005
A desapropriação poderá ser efetivada por via administrativa ou por processo judicial, sendo mesmo recomendável o acordo na órbita interna da Administração, após a declaração expropriatória.
Essa modalidade de desapropriação pode ser declarada, por ato da União, dos Estados-Membros, Distrito Federal ou dos Municípios. MELLO, Celso A. Bandeira de. Op. cit. p. 732.
Todos os entes políticos, e até alguns entes administrativos, bem como as concessionárias de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de Poder Público, poderão promover desapropriações, por utilidade pública mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato, inteligência do artigo 3º do Decreto-Lei nº 3.365/41. Um exemplo prático desse apontamento é o encontrado no Decreto-Lei nº 512/ 69, que autoriza o DNER, já em seu artigo 1º a declarar de utilidade pública de "bem ou propriedade para efeito de desapropriação e afetação a fins rodoviários." (grifou-se)
A alusão ao interesse social é explicada, já que uma destinação da propriedade como a que foi objeto de digressão contraria a ordem social.
a) segurança nacional; b) defesa do Estado; c) socorro público em caso de calamidade; d) salubridade pública; e) criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f) aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) assistência pública, obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) exploração ou conservação dos serviços públicos; i) abertura, conservação ou melhoramento de vias ou logradouros públicos; loteamento de terrenos, edificados ou não, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; construção ou ampliação de distritos industriais (redação dada pela Lei 6.602/78); j) funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; 1) preservação e conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor histórico ou artístico; m) construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos previstos por leis especiais.
I – aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico; II – a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola; III – o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola; IV – a manutenção de posseiros em terrenos urbanos, onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habitação, formando núcleos residenciais de mais de dez famílias; V – a construção de casas populares; VI – as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente saneamento, portos, transporte, eletrificação, armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas; VII – a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais; VIII – a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriadas ao desenvolvimento de atividades turísticas.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 676.
Ibidem.
Ainda que seja tema transversal ao trabalho ora desenvolvido destacamos que no caso de o bem expropriado ser móvel, até o momento da tradição afigura-se possível a desistência da medida expropriatória.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 597.
Moreira Neto Apud DICIONÁRIO Ambiental. Servidão Administrativa. São Paulo: EcolNews. Disponível em Acesso em 25 de março de 2005.
Os bens de uso comum do povo são os destinados ao uso da própria população, como ruas, praças, estradas, águas do mar e ilhas oceânicas. Conforme a professora Di Pietro são aqueles que, "por determinação legal ou por sua própria natureza, podem ser utilizados por todos em igualdade de condições, sem necessidade de consentimento individualizado por parte da Administração." DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997, p. 427.
O sentido emprestado à locução "agente público" é o que se costuma destinar a locução "administrador público".
A legalidade, como princípio de administração, (Constituição da República Federativa do Brasil - 1988, art.37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem-comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 78.
Ocorre, por exemplo, no Itamarati – bairro de Cascatinha, 2º Distrito do Município de Petrópolis – próximo ao posto de gasolina. Também ocorre tal manifestação na Vila de Cascatinha, situada ao lado do colégio Amadeu Guimarães. Nos casos citados a companhia telefônica se valeu da servidão administrativa para melhor operacionalizar seus serviços.
Como já dito anteriormente, não apenas o Estado enquanto administração direta tem a prerrogativa de se valer do instituto em exame para alcançar o interesse social. Alguns particulares, desde que no exercício de funções que denotem interesse público, também poderão fazê-lo.
Verbete 56 da Súmula do STJ:Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade.
Não experimentando o serviente qualquer tipo de prejuízo, não tem esse direito a receber nenhum valor.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Algumas considerações sobre requisição. Teresina: Jus Navigandi. Disponível em jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=483> Acesso em 26 de maio de 2004.
Art. 179: A inviolabilidade dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte: XXII – É garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem público legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será ele previamente indenizado do valor dela. A Lei marcará os casos, em que terá lugar esta única exceção, e dará as regras para se determinar a indenização. (grifou-se)
Art 72: A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: § 17 – O direito de propriedade mantém-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. (grifou-se)
Art 113: A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 17) É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior. (grifou-se)
Art 141: A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: § 16 - É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, assegurado o direito a indenização ulterior.
Art 168: Durante o estado de emergência as medidas que o Presidente da República é autorizado a tomar serão limitadas às seguintes: a) detenção em edifício ou local não destinados a réus de crime comum; desterro para outros pontos do território nacional ou residência forçada em determinadas localidades do mesmo território, com privação da liberdade de ir e vir;
EDITORIAL. Limitações ao Direito de Propriedade. Londrina: Centro Universitário Filadélfia. Disponível em Acesso em 09 de maio de 2005
O vocábulo tombamento é de origem antiga e provém do verbo tombar, que no direito português tem sentido de inventariar, registrar ou inscrever bens. O inventario dos vens era feito no Livro do Tombo, oo qual assim se denominava porque guardado na Torre do Tombo. Neste local ficavam depositados os arquivos de Portugal. Caldas Aulete. Apud CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 615. (grifos no original)
TELLES, Antônio A. de Queiroz. Tombamento e seu regime jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 13.
Celso Antônio Bandeira de Mello. Apud CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 618.
Partem os defensores dessa corrente do postulado de que as restrições impostas pelo tombamento recaem sobre o direito de propriedade e não sobre o próprio bem; recairiam sobre a pessoa do proprietário e não sobre a coisa em si. Nesse sentido: CAVALCANTI, Themistocles. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Saraiva, 1964, p. 149. Apud CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 618.
MACHADO, Paulo Afonso Leme Machado. Ação Civil Pública e Tombamento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 71.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 618.
Idem., p. 615.
OLMO, Manolo del. Tombamento: aspectos jurídicos. Teresina: Jus Navigandi. Disponível em jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=486> Acesso em 23 de maio de 2005.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 427 e ss.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 680 e ss.
Consoante lição de Miguel Gómez – Professor titular de Direito Civil da Universidade de Leon, na Espanha, e professor visitante da pós-graduação em Direito da UFRGS – a política urbana deve, para estar de acordo aos ditames constitucionais, observar aos seguintes liames: "a) a subordinação da propriedade urbana ao cumprimento de sua função Social, impondo inclusive o parcelamento e a edificação compulsória dos terrenos urbanos não edificados; b) a definição e concretização legal pela União das diretrizes gerais da política urbana; c) a previsão de utilização geral da desapropriação com fins urbanísticos; d) a atribuição ao Poder Público municipal a competência básica para definir a política de desenvolvimento urbano de cada cidade, com a finalidade de alcançar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes; e) a utilização do planejamento urbanístico, particularmente do plano diretor, como instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana; e, f) a instituição da usucapião especial no solo urbano para fins de moradia." GÓMEZ, J. Miguel Lobato. Código Civil e Estatuto da Cidade. Teresina: Jus Navigandi. Disponível em jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4933> Acesso em 24 de maio de 2005. (grifou-se)
Há autores a sustentar que o Decreto-lei n. 271/1967 consagrara em seu artigo 7º verdadeiro Direito de Superfície ao impor que: "É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito resolúvel, para fins específicos de urbanização, edificação, cultivo da terra ou outra utilização de interesse social." Assim é a lição encontra na seguinte obra: GORAIEB, Rima. O Direito de Superfície. Rio de Janeiro: PUC-RJ. Disponível em Acesso em 23 de maio de 2005.
COSTA, Regina Helena. O Estatuto da Cidade e os novos instrumentos da política urbana. São Paulo: Revista de Direito Imobiliário, v. 24, n. 51, jul./dez . 2001, p. 81.
Assegura preferência ao poder público na aquisição de imóveis urbanos desde que, devidamente notificado pelo proprietário, manifeste o interesse pela aquisição, no prazo de trinta dias. Objetiva a formação de estoque de terras públicas sem a necessidade de procedimentos de desapropriação.
LIRA, Ricardo. O Moderno Direito de Superfície: Ensaio de uma teoria Geral. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, v. 35, ano 1979, p. 15.
Orlando Gomes. Apud CHALHUB, Melhin Namem. Direito de Superfície. Revista de Direito Civil – Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo. [s.n.], a. 19, v. 53, 1995, p. 76.
BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. Edição Histórica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976, p. 307.
No artigo 1524 do Código Civil português lemos que: "o Direito de Superfície consiste na faculdade de ter ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantações". Por outro lado o artigo 55 do diploma mexicano assim destaca: "o Direito Real de natureza temporal que o proprietário de um imóvel constitui em favor de outra pessoa denominada superficiário, em forma onerosa ou gratuita, para que este o use e goze com fins de edificação". Transcrição de legislação internacional feita a partir da seguinte referência: BAPTISTA, Bruno de Albuquerque. Direito real de superfície. Teresina: Jus Navigandi. Disponível em jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2360> Acesso em 12 de maio de 2005. (grifou-se)
MEDAUAR, Odete e ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Estatuto da Cidade: Lei 10.257, de 10.07.2001. Comentários. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 63.
Maria Helena Costa. In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio. Estatuto da Cidade: Comentários à Lei Federal 10.257/2001. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 111.
A opção do legislador brasileiro, nesse particular, foi muito nítida no sentido de restringir constituição dessa modalidade de Direito Real à forma contratual.
O Direito em análise apresenta verdadeiro plus se comparado à enfiteuse, também Direito Real. Enquanto nesta o "fato gerador" do laudêmio é a transferência do domínio (que nem sempre ocorre, eis que vivemos em uma realidade muitas vezes mais de fato do que de Direito), em relação ao Direito de Superfície existe a possibilidade de que no contrato se estabeleça periodicidade de pagamento da parte que cabe ao cedente.