SUMÁRIO: 1) CONSIDERAÇÕES INICIAIS. 2) INVIOLABILIDADE DA INITIMIDADE E DA PRIVACIDADE. 3) HIPÓTESES AUTORIZADORAS DA QUEBRA DE SIGILO. 4) BEM JURÍDICO TUTELADO. 5) DOS SUJEITOS DO DELITO. 6) TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA. 7) CONDUTAS EQUIPARADAS. 8) RESPONSABILIDADE PESSOAL E DIRETA. 09) PROVA ILÍCITA. 10) DOS RECURSOS. 11) PENA E AÇÃO PENAL. 12) CONCLUSÃO.
1.Considerações iniciais
A proteção atribuída à vida privada encontra-se ancorada no inc. X e XII da Magna Carta de 1988 [01]. O Código Civil de 2002 no art. 21 [02] engendrou a proteção da privacidade no capítulo referente aos direitos da personalidade, seguindo a orientação praticada pela jurisprudência e doutrina [03]. O Código Penal, por sua vez, trata da matéria no art. 151 a 154, tutelando a liberdade de expressão do pensamento que se acha intimamente ligada à liberdade individual [04]. O art.10 da Lei Complementar nº105/2001 criminaliza a ruptura do sigilo de informações e serviços prestado por parte das instituições financeiras fora das hipóteses legais, prevendo pena de reclusão de um a quatro anos e multa [05].
A intimidade e a privacidade constituem-se em elementos de crucial importância na formação e revelação da pessoa. É, pois, uma extensão da própria personalidade do indivíduo, por onde pode se sentir inúmeras qualidades que compõe o caráter moral e individual de uma pessoa. Abrange, portanto, a prerrogativa do homem de manter em sigilo os seus desejos mais íntimos, suas crenças religiosas, suas ideologias políticas, seus dramas existenciais e as informações pertinentes à vida profissional, como função, cargo, salário, atribuições, que o poderiam enquadrar em classificações econômicas ou sociais.
O ponto de partida do valor atribuído pela Magna Carta a privacidade e a intimidade, têm suas bases fincadas no princípio da dignidade da pessoa humana [06]. Aliás, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de Dezembro de 1948 declara em seu art.12 o seguinte:
"Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques"
Na mesma senda, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos têm disposição semelhante em seu artigo 17-1-2, vejamos:
"1. Ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra e reputação."
"2. Toda pessoa terá direito à proteção da lei contra essas ingerências ou ofensas".
Dentro desta premissa, a intimidade e a privacidade devem ser resguardadas, sendo dever do Estado mantê-las incólumes, bem como de remover todos os obstáculos que impeçam o gozo pleno destas garantias tão fundamentais ao ser humano.
Atualmente é impensável que uma sociedade caminhe sem que haja a participação das instituições financeiras nas atividades de natureza mercantis. Se outrora, apenas uma pequena porção da população buscava o sistema bancário para tomar empréstimos, descontar uma letra de cambio ou cheques etc., hoje pode se afirmar de forma segura, que raríssimas são às transações mercantis que não se relacione diretamente ou indiretamente com a instituição bancária.
Não só os bancos, mas as instituições financeiras [07] como um todo, têm o dever de sigilo, ou seja, não poderão divulgar dados alusivos as operações realizadas pelos clientes, que podem ser pessoas físicas ou jurídicas.
Atualmente, com o avanço tecnológico, as instituições financeiras, de um modo geral, aproveitam-se da informática para a realização e consolidação de suas operações, de forma veloz e segura.
Nesta esteira, não se pode negar o valor da informatização de todo o sistema financeiro, pois, propicia agilidade e, sobretudo desburocratiza o sistema, tornando-o mais eficiente. É só lembrar que às transferências de moedas são feitas quase que imediatamente, para não dizer instantaneamente.
De outro lado, há que se notar que a evolução tecnológica pode franquear o acesso sem limites a tão prezada intimidade e a privacidade, já que todas as informações das pessoas físicas e jurídicas que operam com as instituições têm seus dados armazenados na rede de computadores.
A conjugação da informática e os meios de comunicação constituem-se atualmente em fontes notáveis a potencial violação da intimidade e da privacidade. [08] O acesso fácil e rápido a informações e a dados de ordem pessoal com a utilização dos aludidos recursos, tem sugerido uma maior proteção da intimidade e da privacidade, eis que, coloca-se em perigo o direito a autodeterminação informativa ou tutela de dados. [09]
O direito a intimidade, a privacidade e ao sigilo, ao lado do direito à imagem, e a honra, como alhures exposto, constituem-se em direitos fundamentais da personalidade humana (art.5º, inc. X e XII, CF/1988) e, como tais, podem ser oponíveis tanto ao Estado como aos particulares. É um direito público subjetivo inerente ao ser humano.
Sinalize-se ainda, que a violação de sigilo por parte das instituições financeiras pode causar graves e ingentes conseqüências à pessoa, não só aquela de ordem subjetiva, com a divulgação de informações e dados íntimos, mas outros inconvenientes, como o recebimento de materiais publicitários indesejáveis, até expô-lo a ser vítima de larápios (furto, assaltos).
A definição de privacidade tem um alcance mais amplo, envolve a área de relacionamento do indivíduo com a sua família, com seus amigos, ou seja, é formado por uma relação de confiabilidade. Por seu turno, a intimidade possui uma área restrita, circundante a pessoa, pois, há a necessidade natural de exclusão de terceiros, visto que está jungida a personalidade [10].
Como exigência moral das peculiaridades individuais, a intimidade deve ser tutelada para que em determinadas situações o indivíduo seja deixado em paz, sendo um direito o controle da indiscrição alheia nos assuntos que somente interessa à pessoa. [11]
Dentro desta perspectiva, com base na teoria das esferas, segundo o qual é possível separar três esferas em ordem decrescente de proteção, quais sejam: a esfera mais interna, caracterizando-se por ser o âmbito mais íntimo, compreendendo os assuntos mais secretos que não podem chegar ao conhecimento de outras pessoas devido à natureza mais reservada; a esfera privada ampla abarca o meio privado na medida em que não pertença à parte mais íntima, os assuntos são transmitidos a um número restrito de pessoas, amigos ou familiares, resguardando-se com relação aos demais; e a esfera social, que diz respeito sobre todas as situações ou assuntos que não conglomere com a esfera privada ampla [12].
O direito a privacidade e a intimidade são regidas pelo princípio da exclusividade, pelo que, deve ser reconhecido ao indivíduo tudo aquilo que lhe é exclusivo. [13]
Nada obstante, assiste-se atualmente a uma substancial relativização de tais garantias fundamentais, quando estas confrontarem interesses coletivos. De modo que, a intimidade e a privacidade poderão ser rompidas quando o interesse público for superior.
De qualquer modo, por se tratar de garantias individuais patenteadas na Magna Carta (art.5º, inc. X e XII), não se pode admitir uma interpretação extensiva da matéria. A interpretação deverá ser sempre feita restritivamente, especialmente por se referir a questões jurídico-penal [14]. Só uma interpretação estritamente relacionada ao bem jurídico tutelado e que atenda ao respectivo tipo penal de injusto deixa transparecer porque uma parte das condutas são atípicas ou estão excluídas do sistema jurídico. [15]
Para todos os efeitos, à ingerência estatal na seara dos direitos fundamentais da personalidade em hipótese alguma poderá ser feita sem a observância ao impostergável princípio da legalidade [16].
Todavia, não se possa negar a importância da quebra do sigilo financeiro como meio de prova no âmbito penal, saliente-se, porém, que para tanto, deve ser observada às condições antevistas na lei (§4º do art.1º da LC nº105\2001).
A ruptura do sigilo das instituições financeiras será feita mediante autorização devidamente fundamentada e motivada do Poder Judiciário (inc. IX do art. 93 da CF\88) [17]. Observe-se ainda, que a quebra do sigilo pode ser requerida em inquérito parlamentar, nos termos da Constituição Federal de 1988 (§3º do art.58). É vedado, porém, ao Poder Executivo requerer a ruptura do sigilo, pois, tal agir não se encontra dentro de sua competência- haveria violação ao princípio da legalidade e ao princípio da divisão dos poderes (art.2º da CF). Neste sentido adverte Prado:
"Tem-se que um órgão integrante do Poder Executivo (autoridade administrativa, fazendária) não pode dispor de competência para restringir um direito fundamental, constitucionalmente albergado, seja porque o dispositivo constitucional não prevê nenhuma flexibilização (inciso X), seja porque, se o faz, expressamente atribui tal competência ao Poder Judiciário (XII)." [18]
Em qualquer caso, a ingerência na intimidade e na privacidade de alguém, autorizada por quem de direito, não deve extrapolar a esfera da necessidade, sendo ilegal qualquer violação excessiva, podendo se configurar abuso de poder de investigação.
2.Inviolabilidade da intimidade e da privacidade
A regra é a da inviolabilidade da intimidade e da privacidade. De modo que, a violação das garantias fundamentais deve ser excepcionada a um interesse superior, o de ordem coletiva.
Destarte, o Poder Judiciário a quem compete constitucionalmente ordenar a quebra do sigilo, deverá fazê-lo somente em situações extremas, mormente, quando já há indícios suficientes da autoria e da materialidade do delito ligado às instituições financeiras, de outro modo, estaríamos elidindo o direito à intimidade e a privacidade, assegurado pela Magna Carta, sem uma justa causa.
3.Hipóteses autorizadoras da quebra do sigilo
Dispõe o §3º do art.1º da LC nº105\2001 às hipóteses autorizadoras da quebra do sigilo, vejamos: "I – a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; II – o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III – o fornecimento das informações de que trata o § 2º do art. 11 da Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996; IV – a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; V – a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; VI – a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º desta Lei Complementar." O §3º enumera às situações que não se encontram vinculadas ao dever de sigilo, "vale dizer, são as atividades naturais e habituais dos órgãos ali mencionados." [19]
Na mesma senda, o §4º do referido dispositivo aduz de forma peculiar, regra específica autorizadora da quebra do sigilo, sempre que necessário para a apuração de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou processo judicial [20], pelo que, elenca os seguintes crimes a qual justificaria o rompimento do sigilo, veja-se: "I- terrorismo; II – de tráfico de substâncias entorpecentes ou drogas afins; III- de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado a sua produção; IV – de extorsão mediante seqüestro; V- contra o sistema financeiro nacional; VI – Contra a administração Pública; VII – contra a ordem tributária nacional e a previdência social; VIII – lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores; IX – praticado por organização criminosa;"
Menciona o§4º que a quebra de sigilo poderá ser determinada para apuração de qualquer ilícito, dando a entender que a quebra seria justificável para apuração de ilícitos não-penais ou de apoucada gravidade. Todavia, impõem expor que, deve-se evitar a banalização de garantias tão fundamentais como a que estamos tratando, a ponto de se autorizar a quebra do sigilo com o fito de se apurar delitos inexpressivos, de apoucada gravidade. De um modo geral, a autorização judicial da quebra de sigilo deve ter como lastro a apuração de ilícitos penais graves, saliente-se, porém, que há ilícitos praticados na órbita administrativa (Lei nº8. 429\92) que são graves, o que comportaria a quebra do sigilo.
Mencionado pelo §3º do art.1º da Lei Complementar, o art.9º do indigitado dispositivo prevê que o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, verificando a ocorrência de crime definido em lei como de ação pública, ou indícios de tais práticas, informarão o Ministério Público, juntando documentos necessários a comprovação ou apuração dos fatos. Não se trata aqui, de quebra de sigilo de informações, mas tão somente de atribuição conferida a tais órgãos, o de fiscalização. Saliente-se ainda, que o art.2º da Lei Complementar nº105\2001 dispõe que o sigilo também é oponível ao Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários [21], exceto em duas hipóteses, que se encontram assente no §1º do inc. I e II do artigo em comento, vejamos: "§ 1º O sigilo, inclusive quanto a contas de depósitos, aplicações e investimentos mantidos em instituições financeiras, não pode ser oposto ao Banco Central do Brasil: "I – no desempenho de suas funções de fiscalização, compreendendo a apuração, a qualquer tempo, de ilícitos praticados por controladores, administradores, membros de conselhos estatutários, gerentes, mandatários e prepostos de instituições financeiras; II – ao proceder a inquérito em instituição financeira submetida a regime especial" [22]
4.Bem jurídico tutelado
O bem jurídico [23] tutelado pelo art.10 da Lei Complementar nº105\2001 é o sigilo das informações obtidas em razão das transações operacionais realizadas pelas instituições financeiras.
Como alhures exposto, o fundamento constitucional do sigilo das operações financeiras está atrelado à intimidade e a privacidade, especialmente a esfera dos segredos mais íntimos, que deve ser protegida do inconveniente da publicidade. Devassar um simples extrato bancário de alguém pode revelar hábitos, preferências, comportamentos, ou seja, expõe à intimidade à publicidade. [24]
Não sendo resguardado o sigilo das operações financeiras restaria abalada a estabilidade das relações, implicando o rompimento do princípio da confiança, de notável relevância para manutenção da segurança jurídica, base de todo e qualquer ordenamento jurídico.
5.Dos sujeitos do delito
Trata-se de delito especial próprio [25], pois, somente aquele que tem acesso às operações ou serviços prestados pelas instituições financeiras pode ser o sujeito ativo do delito. Porquanto, o sujeito ativo do delito é aquele que viola o sigilo de operação ou serviço prestado pelas instituições financeiras da qual tem conhecimento ou teve conhecimento em razão do ofício [26].
Diversamente do crime de mão-própria que não admite a co-autoria, o delito especial próprio pode ser praticado na forma prevista no art.29 do Código Penal, desde que os demais envolvidos tenham plena consciência de que executam o iter criminis [27], ou seja, não se pode excluir a hipótese daquele que instiga, incentiva ou até mesmo fornece algum tipo de auxílio material para que a violação ocorra, podendo ser pessoa totalmente desvinculada dos quadros da instituição financeira responsável por velar pelo sigilo [28]. Em remate, basta demonstrar a presença dos requisitos existenciais da co-autoria ou participação. [29]
Quanto ao sujeito passivo, num primeiro plano é o Estado e, num segundo plano aquele que foi lesado com a violação da intimidade e da privacidade, podendo ser pessoas físicas ou jurídicas. [30]
6.Tipicidade objetiva e subjetiva
O núcleo do tipo do art.10, caput, da LC nº105\2001 consiste em quebrar ou romper sigilo de informações obtidas em razão das operações financeiras realizadas pelas aludidas entidades, fora das hipóteses autorizadas pela lei, veja-se: "A quebra do sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, aplicando-se no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis."
Com efeito, a regra é de que as instituições financeiras têm o dever moral e legal de velar pelo sigilo das informações colhidas quando da realização das operações. É o que reza o art.1º da LC nº 105\2001, vejamos: "As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados."
As diversas espécies de instituições financeiras encontram-se elencadas no art.1º, §§1º e 2º da LC nº105\2001, senão vejamos: I- os bancos de qualquer espécie; II- as distribuidoras de valores mobiliários; III- as corretoras de câmbio e de valores mobiliários; IV- as sociedades de crédito, financiamento e investimentos; V- as sociedades de crédito imobiliário; VI- as administradoras de cartões de crédito; VII- as sociedades de arrendamento mercantil; VIII- as administradoras de mercado de balcão organizado; IX- as cooperativas de crédito; X- as associações de poupança e empréstimo; XI- as bolsas de valores e mercadorias de futuro; XII- as entidades de liquidação e compensação; XIII- as outras sociedades que, em razão da natureza de suas operações, assim venham a ser considerados pelo Conselho Monetário Nacional; A Lei Complementar equipara no §2º as empresas de fomento mercantil ou factoring, dispondo que às referidas entidades obedecerão as normas aplicadas às instituições financeiras previstas no §1º.
O objeto material [31] é a violação de dados e informações os quais as instituições financeiras têm o dever de manter o sigilo.
O dispositivo em comento é uma norma penal em branco imprópria, pois, exige uma complementação que se encontra inserida na mesma Lei, ou seja, quando o complemento é determinado pela mesma fonte legislativa (União). [32]
As hipóteses legais que não constitui quebra de sigilo estão previstas no §3º do art.1º da LC 105\2001. A presença de qualquer das hipóteses previstas no indigitado dispositivo exclui a tipicidade da conduta, tornando-a permitida.
O art.2º da LC dispõe que o Banco Central também tem o dever de sigilo nas operações que realiza, bem como dos serviços que desenvolve por conta de suas atribuições. Saliente-se, todavia, que o Banco Central tem direito de ter acesso as informações de outras instituições financeiras, nas situações em que se apura ilícitos de natureza administrativa, praticados na esfera das instituições financeiras, senão vejamos: quando desempenha suas funções, que compreende a apuração de ilícitos praticados por controladores, administradores, membros de conselhos estatutários, gerentes e mandatários e prepostos de instituições financeiras; quando da instauração de inquérito em instituição financeira submetida a regime especial- respectivamente, inc. I e II do §1º, do art.2º da LC 105\2001.
A Comissão de Valores Mobiliários a teor do que está assentado no §3º do art. 2º da LC105\2001 [33] tem o dever de sigilo, quando fiscaliza operações e serviços no mercado mobiliário, mesmo no caso das companhias abertas. Nada obstante, assevere-se que quando há necessidade de se obter documentos e informações que se encontram em poder de outras instituições que não aquelas afetas ao seu poder disciplinar deverá requerer a ruptura do sigilo judicialmente. É o que dispõe o art.7º da LC 105\2001. [34]
O tipo subjetivo é o dolo, ou seja, é à vontade e a consciência de realizar os elementos tipo de injusto doloso (tipo objetivo) [35], que consiste na quebra do sigilo das informações e serviços realizados no âmbito das instituições financeiras. In casu, não há qualquer elemento subjetivo do injusto [36], isto é, para a conformação do delito é despiciendo a existência de qualquer fim especial, melhor explicando: não é necessário que o sujeito aufira qualquer vantagem econômica ou aja por motivos egoísticos para consumação do delito. Com a simples divulgação das informações ou serviços, opera-se a consumação do delito.
A regra é de que somente os delitos dolosos serão punidos, de modo que, os delitos culposos somente serão punidos quando há previsão expressa no tipo legal (§único do art.18). Destarte, não havendo disposição expressa na lei complementar, não há que se falar em punição por delito culposo.
Trata-se de delito de mera atividade e de perigo abstrato, pois, para sua consumação não se exige qualquer resultado naturalístico, basta à simples divulgação dos serviços e as informações colhidas no âmbito das instituições. É delito de perigo abstrato porque a aplicação do dispositivo independe de qualquer valoração por parte do intérprete- se há ou não há risco ao bem jurídico tutelado pela norma, a conduta encontra-se delineada no próprio tipo penal, que presume a ocorrência de dano a intimidade e a privacidade.
No que concerne à tentativa, aduz Luiz Regis Prado: "Em tese, não é admissível a tentativa." [37] De forma contrária, Nucci aduz que por ser delito plurissubsistente, praticado em vários atos, admite-se a tentativa. [38]