SUMÁRIO: 1. Apresentação; 2. A Luta dos dirigentes da OAB contra o "jus postulandi"; 3. A negação do "jus postulandi" aos bacharéis em direito; 4. Algumas opiniões favoráveis ao "jus postulandi"; 5. O "jus postulandi" nos países civilizados; 6. A Inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 45/2.004; 7. A jurisprudência anterior do Supremo Tribunal Federal; 8. A Decisão do Supremo Tribunal Federal; 9. Considerações Finais.
1. Apresentação
A Lei nº 8.906/94, o Estatuto da OAB, determina, em seu art. 1º, que: "São atividades privativas de advocacia: I - a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;" (omissis)
Por essa norma, qualquer pessoa seria obrigada a contratar um advogado, para a defesa de seus direitos. O "jus postulandi", direito fundamental reconhecido pelas nações civilizados, seria inteiramente negado aos jurisdicionados brasileiros.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal já restringiu, em parte, as pretensões, excessivamente corporativistas, dessa norma, através do julgamento da ADI nº 1.127-8, que foi julgada procedente para determinar a inaplicabilidade do art. 1º do Estatuto da OAB aos Juizados Especiais e à Justiça do Trabalho.
Há mais de vinte anos, também, a Constituição Federal dispõe (§2º do art. 5º) que "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte." A enumeração do art. 5º, do "catálogo" de direitos e garantias, é meramente exemplificativa. Não deveria excluir, portanto, o direito fundamental de postular perante o Judiciário, em defesa de direitos. A contratação de um advogado deveria ser opcional, como em qualquer país civilizado.
Somente agora, porém, em dezembro do ano passado, no julgamento do Habeas Corpus nº 87.585-TO, embora discutindo especificamente a questão da prisão civil por dívida, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, por cinco votos a quatro, que os tratados de direitos humanos valem mais do que a lei ordinária. Os votos dissidentes entendiam que esses tratados têm nível constitucional.
O que estava sendo discutido era a questão da prisão civil por dívida, proibida pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, a não ser na hipótese do não pagamento de pensão alimentícia, mas acontece que esse Pacto, além de dispor a respeito da prisão civil por dívida, também garante a qualquer pessoa o "jus postulandi", em relação a "qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza."
Portanto, ficou revogado, também, o art. 1º do Estatuto da OAB, acima referido, e todo jurisdicionado brasileiro deverá ter forçosamente reconhecido o seu direito de postular, pessoalmente, perante qualquer órgão do Poder Judiciário, de acordo com o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, que será esmiuçado em um tópico posterior.
2. A Luta dos dirigentes da OAB contra o "jus postulandi"
Alegando que somente o advogado dispõe dos conhecimentos técnicos necessários, os dirigentes da OAB têm procurado restringir, de várias maneiras, o direito fundamental de acesso à Justiça, que nos tem sido reconhecido apenas parcialmente, pelo Judiciário. A finalidade dessa luta, ao que tudo indica, deve ser a proteção e a ampliação do mercado de trabalho dos advogados. As maiores críticas desses advogados e dos dirigentes da OAB são dirigidas ao "jus postulandi" na Justiça do Trabalho.
Muitos alegam, por exemplo - o que já foi negado pelo Supremo Tribunal Federal -, que o art. 133 da Constituição teria revogado o "jus postulandi" na Justiça do Trabalho.
A respeito, é interessante a leitura da seguinte moção, publicada na página do Instituto dos Advogados Brasileiros:
"O jus postulandi na Justiça do Trabalho – Projeto de lei propondo sua supressão – Apoio do IAB. No momento em que tramitam no Congresso Nacional projetos de lei propondo a eliminação do jus postulandi na Justiça do Trabalho, o Instituto dos Advogados Brasileiros vem a público manifestar seu apoio a tais iniciativas. O IAB se permite lembrar que, ao prescrever que "O advogado é indispensável à administração da Justiça", o art. 133 da Constituição de 1988 não excetuou dessa regra a Justiça do Trabalho. Não pode, pois, a CLT, que diz ser dispensável a intervenção do advogado na Justiça do Trabalho, prevalecer sobre o preceito constitucional que estabelece a indispensabilidade do advogado na administração da Justiça. Com maior razão, há de assim ser entendido se considerar que a Instrução Normativa do TST 27/20005, com quebra do princípio da isonomia, admitiu honorários sucumbenciais nas lides decorrentes da relação de trabalho. Por sua vez, o atual Código Civil, aplicável ao processo trabalhista, dispõe, nos arts. 389 e 404, que a reparação pelo inadimplemento da obrigação, compreende, além de perdas e danos, juros, atualização monetária "e honorários de advogados". Em conclusão, entende o IAB que a persistência da negativa de concessão de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho representa uma afronta ao ordenamento jurídico brasileiro. (Moção aprovada em sessão plenária do IAB, no dia 04.06.2008, disponível na internet em: http://www.iabnacional.org.br/mocoes.php)
Quanto às pretensões dos dirigentes da OAB no tocante aos Juizados Especiais, é interessante a leitura da seguinte notícia:
"Brasília, 19/10/2008 - O Plenário do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), decidiu hoje (19), de forma unânime, reivindicar junto aos senadores e deputados que compõem a bancada dos advogados no Congresso Nacional a apresentação de projeto de lei, na Câmara ou no Senado, tornando obrigatória a presença de advogados nos feitos promovidos perante os juizados especiais no âmbito federal. O pedido foi encaminhado ao Conselho Federal pela Comissão de Direitos e Prerrogativas da Seccional baiana da OAB, subscrita pela advogada Zíbia Lucia Damasceno e por mais dezesseis advogados, e distribuído ao conselheiro federal Raimundo Ferreira Marques. Em virtude de sua ausência na reunião de hoje, o processo foi relatado pelo conselheiro federal por Alagoas e ouvidor do Conselho Federal da OAB, Marcelo Brabo. Segundo ele, em seu voto "para reafirmação de nossa irresignação e tradição de lutas, será de bom alvitre que este Conselho acolha o pleito dos advogados da Bahia". A votação da matéria na sessão extraordinária que decidiu favoravelmente ao pedido da OAB da Bahia foi presidida pelo diretor Ophir Cavalcante Junior. (disponível na internet em: http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=14914)
Essa tentativa dos dirigentes da OAB, no âmbito do Congresso Nacional, pretende reverter o que já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, há mais de dois anos. A respeito dos Juizados Especiais da Justiça Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.168, proposta pelo Conselho Federal da OAB, o Supremo Tribunal Federal já decidiu, em junho de 2.006, pela constitucionalidade do art. 10 da Lei federal nº 10.259/01, que assegura o "jus postulandi", permitindo que qualquer pessoa pleiteie seus direitos pessoalmente ou por meio de representante, seja este advogado ou não. O Conselho Federal da OAB, em sua petição, citava o art. 133 da Constituição, para defender a indispensabilidade da presença do advogado. O ministro Joaquim Barbosa, relator, observou que a Lei 10.259/01 tem a finalidade de ampliar o acesso à Justiça e agilizar a prestação jurisdicional, na linha do que foi estabelecido pela Lei 9.099/95, homenageando assim, dentre outros princípios, a oralidade, a publicidade, a simplicidade e a economia processual. O Ministro lembrou ainda que o Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.127, proposta contra artigos do Estatuto da OAB, já decidiu, por unanimidade, que não se aplicam aos Juizados de Pequenas Causas, à Justiça do Trabalho e à Justiça de Paz os dispositivos que determinavam serem privativas dos advogados as postulações perante os Juizados Especiais. (Veja aqui as Informações prestadas ao STF, na ADI nº 3.168)
Até mesmo em relação ao processo administrativo disciplinar os dirigentes da OAB têm procurado defender o mercado de trabalho dos advogados. Em agosto do ano passado, o Conselho Federal da OAB apresentou ao Supremo Tribunal Federal um pedido de cancelamento da Súmula Vinculante nº 5, que determinou: "A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição." (Veja aqui a notícia)
O próprio Estatuto da OAB não prevê como atividade privativa do advogado a postulação perante a administração pública, mas mesmo assim os seus dirigentes, sob a alegação de que a Súmula Vinculante nº 5 contraria o direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa, apresentaram ao Supremo Tribunal Federal uma proposta de cancelamento dessa Súmula. (Petição nº 4385, de 13.08.2008)
Aliás, até mesmo para a separação consensual em cartório, permitida pela Lei nº 11.441/2007, os dirigentes da OAB defendem que deve ser obrigatória a presença do advogado, "para evitar prejuízos ao cidadão".
Essa lei alterou alguns dispositivos do Código de Processo Civil, para permitir a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual perante um tabelião, através de escritura pública, exatamente para beneficiar os interessados e para desafogar o Judiciário. No entanto, por pressão dos dirigentes da OAB, foi incluída nessa Lei mais uma norma, que veio a ser o parágrafo único do art. 982, verbis:
"O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial."
Ou seja: para simplificar, a Lei nº 11.441/07 dispensou a figura do juiz, e também o promotor. Mas do advogado ninguém se livra, porque os juízes e promotores recebem a sua remuneração no fim do mês, mas o advogado depende dos seus honorários, e a sua defesa depende da função sindicalista da OAB.
Aliás, depende da função sindicalista da OAB e da ajuda da Bancada da OAB no Congresso Nacional, que talvez consiga aprovar, também, o projeto de lei nº 2.171/2007, que pretende tornar obrigatória a presença do advogado em qualquer transação imobiliária. (Veja aqui o projeto)
Até mesmo na Justiça Desportiva, há quem defenda a indispensabilidade da presença do advogado!!! (Veja aqui)
Em breve, talvez o Congresso Nacional esteja discutindo, também, um projeto de lei para tornar obrigatória a presença do advogado em qualquer outra transação, como por exemplo a compra de um computador, ou de uma TV de 14 polegadas!!!
Para evitar possíveis prejuízos ao consumidor, evidentemente...
Essas são algumas das diversas manifestações dos fatores reais do poder, que restringem o nosso direito de acesso à Justiça e contribuem para a inefetividade de nossos direitos fundamentais.
3. A negação do "jus postulandi" aos bacharéis em direito
Os dirigentes da OAB desejam que a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário seja atividade privativa do advogado, ou seja, do bacharel inscrito em seus quadros. Aliás, até mesmo nas transações imobiliárias, nos cartórios, na Justiça Desportiva, nas repartições administrativas e, quem sabe, até mesmo nos supermercados?
Ao lado dessa defesa do mercado de trabalho dos advogados inscritos, pela negação do "jus postulandi" a qualquer jurisdicionado, os dirigentes da OAB também restringem o acesso aos seus quadros, através de seu inconstitucional Exame de Ordem, com a evidente finalidade de resguardar, da mesma forma, o mercado de trabalho dos advogados já inscritos, cuja enorme maioria não se submeteu a esse Exame e nem seria aprovada, certamente, se a ele fosse submetida. Ao mesmo tempo, eles conseguiram, recentemente, que o Ministério da Educação obrigasse as Faculdades de Direito a reduzirem 47% de suas vagas, com o mesmo objetivo.
Ressalte-se que não estou defendendo, neste ponto, que o bacharel não inscrito na OAB pudesse advogar. Mas é um absurdo que ele não possa postular em causa própria. É um absurdo que o bacharel não inscrito, por qualquer que seja o motivo – não aprovação no Exame da OAB, exercício de cargo incompatível com a advocacia, etc -, esteja impedido até mesmo de postular em causa própria.
O bacharel em direito, portador de um diploma de uma instituição de ensino superior, reconhecida e fiscalizada pelo Ministério da Educação, tem a necessária qualificação técnica para o exercício da advocacia, nos termos do art. 48 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96): "Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular." No entanto, impedido de fazer a sua inscrição na OAB, sem a aprovação no Exame de Ordem, que supostamente serviria para avaliar essa mesma qualificação, o que certamente não compete à OAB, porque o art. 209 da Constituição declara que a avaliação do ensino compete ao poder público, esse bacharel fica impedido até mesmo de postular em causa própria, o que é um inominável absurdo, porque neste caso caem por terra os argumentos dos inimigos do "jus postulandi", segundo os quais somente os advogados têm os conhecimentos técnicos necessários para a defesa de direitos perante o Judiciário – e os cartórios, as repartições administrativas, etc...
É um absurdo, portanto, que um bacharel em direito, pelo simples fato de que não esteja inscrito na OAB, porque ainda não foi aprovado no Exame de Ordem, fique impedido até mesmo de postular em causa própria.
Da mesma forma, é absurdo que esteja impedido de postular em causa própria um bacharel em direito, que tenha sido aprovado no Exame da OAB e tenha feito a sua inscrição, recebendo a sua carteira vermelha de advogado, mas depois tenha sido aprovado em um concurso para Auditor da Receita Federal, por exemplo, e tenha a sua inscrição cancelada, por esse motivo.
Da mesma forma, é absurdo – mais absurdo, ainda, se é que isso é possível -, que esteja impedido de postular, em causa própria, até mesmo para providenciar uma separação consensual em cartório, um juiz de direito de uma vara de família, ou um desembargador com mais de trinta anos de estrada, porque os dirigentes da OAB têm medo, supostamente, que ele se prejudique, por falta de conhecimentos técnicos.
Até mesmo um promotor ou um procurador de justiça, com ampla experiência na seara criminal, estarão impedidos de se defender pessoalmente em juízo, pelos mesmos "motivos" alegados pelos dirigentes da OAB!!!
Para finalizar, até mesmo um bacharel em direito, com mestrado e doutorado, que seja professor de Direito Administrativo de uma Universidade Federal – cargo efetivo, concursado, evidentemente -, e que exerça, por exemplo, ao mesmo tempo, em acumulação constitucionalmente permitida, outro cargo de provimento efetivo, privativo de bacharel em direito, e tenha a infelicidade de responder a um processo administrativo disciplinar, até mesmo esse bacharel será obrigado a contratar um advogado, supostamente para não sofrer prejuízo em seus direitos!!!
Se tudo isso não for capaz de comprovar, ainda, que a negação do "jus postulandi" tem motivações claramente corporativistas, eu não sei mais o que seria necessário.
4. Algumas opiniões favoráveis ao "jus postulandi"
Uma simples pesquisa na internet, referente à "indispensabilidade do advogado", é capaz de revelar a existência de inúmeras opiniões contrárias ao instituto do "jus postulandi", todas elas tentando justificar essa "indispensabilidade" pela citação do art. 133 da Constituição e alegando que, sem o advogado, as partes poderão sofrer prejuízos irreversíveis. Existem, porém, algumas opiniões favoráveis a esse instituto:
O Desembargador Antônio Álvares da Silva, em lúcido artigo que trata da questão do "jus postulandi" apenas na Justiça do Trabalho, afirma:
"Sempre achei pessoalmente que o acesso direto e o serviço de atermação deveriam existir, não só na Justiça do Trabalho, mas em todos os ramos do Judiciário. Se um cidadão bate às portas da Justiça Comum e alega rescisão de um contrato, prejuízo por ato ilícito e a guarda de um filho, é obrigação do Estado atendê-lo, caso não opte pela contratação de advogado nem procure a Defensoria Pública. O costumeiro argumento de que o processo é complexo e, por isso, não é acessível aos não especialistas é ilógico e insustentável. Se é verdade a afirmativa, então o que devemos fazer é simplificar o processo e não transferir o ônus de sua complexidade para as partes, prejudicando 80 milhões de pessoas." (os grifos não são do original) ("Jus Postulandi", Desembargador Antônio Álvares da Silva, Ouvidor do TRT da 3ª Região, artigo disponível na internet em: http://www.trt3.jus.br/download/artigos/pdf/19_jus_postulandi.pdf)
Para Sílvio Henrique Lemos, em artigo recente,
"É certo que sem assistência de advogado a parte fica mais vulnerável diante do oponente acompanhado de um profissional. Todavia, não é com a extinção do jus postulandi que isso será solucionado. Pelo contrário, estar-se-ia sacrificando mais um mandamento constitucional, qual seja, a garantia incondicionada de acesso à justiça. Ora, como já exposto, verdade é que há ocasiões em que mesmo o jurisdicionado optando por ingressar com sua reclamação por meio de advogado, oportunidade em que, no entender da classe, se estaria observando de forma integral o contraditório e a ampla defesa, não encontra profissional interessado em assumir o patrocínio da causa, dado o valor baixo do seu crédito. Considera-se tal conduta reprovável, ainda mais ao se levar em conta o que dispõe o preâmbulo do Código de Ética e Disciplina dos Advogados, in verbis:
O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, ao instituir o Código de Ética e Disciplina, norteou-se por princípios que formam a consciência profissional do advogado e representam imperativos de sua conduta, tais como: [...] comportar-se, nesse mister, com independência e altivez, defendendo com o mesmo denodo humildes e poderosos; exercer a advocacia com o indispensável senso profissional, mas também com desprendimento, jamais permitindo que o anseio de ganho material sobreleve a finalidade social do seu trabalho;
Inspirado nesses postulados é que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelos artigos 33 e 54, V, da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, aprova e edita este Código, exortando os advogados brasileiros à sua fiel observância (DIÁRIO DA JUSTIÇA, Seção I, do dia 01.03.95, pp. 4.000/4004, grifo nosso).
É razoável e plenamente compreensível que o advogado, profissional liberal que é, tenha total livre arbítrio sobre o seu ofício, escolhendo o patrocínio da causa que melhor lhe convier. Entretanto, o que se repreende é o teor demagógico do discurso da classe, objetivando fazer crer que a principal preocupação, ao defender o término do Jus Postulandi na Justiça Laboral, é conservar a observância integral da ampla defesa e do contraditório ao jurisdicionado, que teria, sem a faculdade do instituto, obrigatoriamente, que demandar por intermédio de advogado." (Sílvio Henrique Lemos, O Jus Postulandi como meio de assegurar a Garantia Fundamental de Acesso à Justiça, disponível na internet em: http://jus.com.br/artigos/12096)
Antônio Álvares da Silva entende que o "jus postulandi" se constitui em uma das maiores conquistas democráticas do trabalhador. Mas, se não criarem os meios necessários para concretizá-lo, segundo ele, de nada servirá a garantia constitucional de acesso a Justiça, constante no art. 5º., XXXV, da Carta Magna.
Ele ainda afirma que o argumento de que o processo é uma ciência complicada e difícil, como justificativa para extinguir o instituto do "jus postulandi", não merece prosperar, porque:
"o acesso à justiça, como bem de toda a sociedade, é maior do que a representatividade por advogado, que é dele apenas um dos meios. Por isso não se pode inverter os papéis de ambos. Se o processo é complexo, está na hora de torná-lo simples." (Antônio Álvares da Silva, Pequeno Tratado da Nova Competência Trabalhista, p. 417, apud Clemilton Francisco de Paiva, A Indispensabilidade do Advogado no Estado Democrático de Direito, disponível na internet em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=397)
Para Janete Ricken Lopes de Barros,
"A possibilidade de dispensa da presença de advogado para determinados atos pelo cidadão, sem que ocorra conflito com o citado princípio constitucional da indispensabilidade do advogado à administração da justiça, é o que ora se argumenta. A evolução dos anseios da sociedade requer a facilitação da via judiciária e a agilização da prestação jurisdicional para que se alcance a pacificação social." (Janete Ricken Lopes de Barros, A Representação em Juízo como barreira ao acesso à Justiça, disponível na internet em: http://ojs.idp.edu.br/index.php/cadernovirtual/article/view/358/393)
O Promotor de Justiça André Luís Alves de Melo, em artigo escrito bem antes, também, dessa decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a prevalência dos tratados de direitos humanos, defende que "Principalmente em se tratando de causas patrimoniais o cidadão deve ter o direito de se dirigir diretamente ao Judiciário ou optar por estar representado por advogado. Assim, advogado é um direito e não uma limitação da cidadania." (os grifos não são do original)
De acordo com esse autor, "É grave violação da cidadania plena e dos direitos humanos negar ao cidadão o direito de optar por se dirigir diretamente ao Judiciário. Se for comprovadamente carente e desejar ser representado por advogado, cabe ao Estado nomear um..." (Veja aqui o artigo)
Esse autor afirma, ainda, que estamos vivendo em um sistema jurídico cartorial, onde se cria dificuldades para vender facilidades e que
"criticamos os políticos que distribuem cestas para que o eleitor seja seu dependente, mas os juristas no Brasil criaram a cesta jurídica para ser distribuída à sociedade para que seja dependente de seus serviços burocráticos. Isto não significa que o serviço jurídico não seja importante, mas deve ser para casos complexos e não para administrar toda a vida do país e do cidadão. Em breve, no Brasil, estaremos fechando hospitais e escolas e deixando de construir moradias populares para construir fóruns." (os grifos não são do original)
A respeito, é interessante a leitura, do mesmo Autor, do artigo "A judicialização do Estado Brasileiro, um caminho antidemocrático e monopolista", disponível na internet em: