2 HISTÓRICO DA LEI Nº 11.340/06 E AS DEMAIS LEGISLAÇÕES PERTINENTES AO DIREITO DA MULHER VÍTIMA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA OU FAMILIAR
Este capítulo destina-se à análise da legislação brasileira para o combate da violência doméstica contra a mulher. Nesse contexto serão apresentados os antecedentes históricos à vigência da Lei nº 11.304/06, a então Lei "Maria da Penha".
A Lei nº 11.340/06 [05], em seu artigo 5º reza que:
Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Com efeito, o conceito de violência doméstica passa a estar restrito à violência praticada contra a mulher, no âmbito da unidade doméstica, da família ou de uma relação íntima de afeto.
Em conseqüência, o seu art. 7º amplia este conceito no tocante às formas de violência, trazendo para a definição além da violência física, a violência psicológica, sexual, patrimonial e moral.
Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:
I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;
II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;
III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;
IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria [06].
Até o advento da Lei Maria da Penha, a violência doméstica contra a mulher não havia recebido a devida importância por parte da sociedade, do legislador e nem tão pouco do Judiciário. As situações de agressões sofridas pela mulher, durante pouco mais de dez anos (e até 22 de setembro, quando entrou em vigor a Lei Maria da Penha), eram de competência dos Juizados Especiais Criminais, enquadrando-se tais casos de violência como delitos de menor potencial ofensivo, cuja pena máxima era de dois anos de detenção, com possibilidade de comutação desta pena em restritiva de direito, tais como o pagamento em dinheiro, em cestas básicas, não previa a prisão preventiva para os crimes de violência doméstica, e também não fazia a prisão em flagrante do agressor.
Saudada como um dos maiores avanços da legislação brasileira por sua proposta despenalizante, ao introduzir importantes mudanças na política criminal brasileira, como a aplicação das penas não privativas de liberdade, a adoção de rito sumaríssimo, a possibilidade de aplicação da pena antes do oferecimento da acusação, a lei 9.099/95, representou verdadeira revolução no sistema processual brasileiro, desafogando o judiciário, emprestando-lhe maior celeridade. Segundo a melhor doutrina:
Para a maioria dos penalistas brasileiros a lei recepciona o paradigma da mínima intervenção penal traduzido pelo discurso da despenalização, ou da não aplicação da pena de prisão aos delitos menores. A Aplicação de penas consideradas alternativas ou substitutivas significa uma vitória do movimento criminológico moderno, que há muito vem demonstrando a falência da pena de prisão em todo o mundo, e em especial, nos países latino-americanos [07].
No entanto, não obstante uma consciente tentativa de acabar com a impunidade, deixou o legislador de priorizar a pessoa humana, preservar sua vida e sua integridade física, como salienta Maria Berenice Dias. Segundo a autora [08], o legislador, na ânsia de agilizar o procedimento, ao condicionar à representação da vítima as lesões corporais leves e as culposas, olvidou-se que não é possível condicionar a ação penal à iniciativa da vítima quando existe desequilíbrio entre agressor e agredido. Apesar da igualdade entre os sexos estar ressaltada na Constituição Federal, é secular a discriminação que coloca a mulher em posição de inferioridade e subordinação frente ao homem. Ao representar contra o agressor, a mulher vítima temia sofrer ainda mais agressões, pois ao retornar ao lar via-se obrigada, literalmente, a dormir com o inimigo.
Injustificável a falta de consciência do legislador de que a violência intrafamiliar merecia um tratamento diferenciado. Infelizmente, esse tipo de violência continuou acumulando estatísticas; afinal, a questão continuava sob o pálio dos Juizados Especiais Criminais e sob a incidência dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95.
Ademais, como ressalta Stela Cavalcanti, a restrição conceitual das infrações de menor potencial ofensivo aos crimes em que a pena cominada não exceda a dois anos, deixa de considerar a gravidade objetiva do dano em várias hipóteses típicas, a exemplo da violência psicológica sofrida pela mulher. Veja o que diz a autora [09]:
Exemplificando, a mulher poderia ser espancada, torturada e ficar à beira da morte, mas, se recuperasse a saúde no prazo de 30 dias e não apresentasse seqüelas, o delito era considerado de menor potencial ofensivo com pena que variava de seis meses a um ano de reclusão, sujeito ao rito dos juizados especiais, pena restritiva de direito ou multa, facilmente convertido em prestação de serviços à comunidade ou pagamento de cestas básicas. O que era incoerente e verdadeiro absurdo. Ademais, as seqüelas psicológicas que essas agressões acarretavam às vítimas não eram observadas na aplicação da pena, bem como o fato de as agressões serem, geralmente, habituais.
Vê-se logo que os Juizados Especiais criminais, criados para desafogar a justiça brasileira e evitar a estigmatização do sistema penal, não foram pensados a partir das relações de gênero, não obstante venham julgando, em sua maioria, conflitos conjugais que envolvam violência contra a mulher, levando à sua completa banalização, à inobservância da participação da vítima e dos seus direitos e ao arquivamento maciço dos autos operados pela renúncia do direito da vítima de representar criminalmente. Dessa forma, as palavras da jurista Stela Cavalcanti [10]:
A proposta despenalizante dos juizados especiais criminais é positiva na perspectiva do autor do fato e negativa na perspectiva da vítima da violência doméstica. Significa dizer que esta lei é imprópria para o julgamento da violência conjugal. O desconhecimento e o despreparo de alguns juízes que atuam nos juizados especiais sobre o fenômeno da violência doméstica têm contribuído para uma postura banalizante dessa violência. As inúmeras idas e vindas (tanto nas delegacias, como nos juizados), as várias tentativas de reconciliação, de rompimentos e reatamentos, a impunidade são parte integrante do chamado ciclo da violência doméstica. Conhecer melhor o funcionamento desse ciclo e as seqüelas que a violência provoca é absolutamente necessário para uma melhor atividade jurisdicional.
Diante dessa conceituação dos delitos de menor potencial ofensivo, baseada unicamente na pena aplicada ao delito, a lei dos juizados criminais não reconhecia todas as implicações dessa forma específica de violência, como o grau de comprometimento emocional a que as mulheres submetiam-se por se tratar de comportamento reiterado por parte de seus agressores, o medo paralisante que as impedia de romper a situação violenta frente ausência de medidas que a protegessem após a denunciação da agressão sofrida, entre outras violações de direitos humanos que geralmente acompanham a violência doméstica e que fugiam à incidência da lei.
Tendo-se em vista que o modelo dos Juizados Especiais Criminais, não tanto por suas regras, mas principalmente por sua operacionalização, mostrou-se ineficiente e inadequado para o enfrentamento de um problema que, lamentavelmente, ocorre com freqüência, alguma coisa precisava ser feita. Imperiosa se fazia uma autêntica ação afirmativa em favor da mulher vítima de violência doméstica a desafiar a igualdade formal de gênero na busca de restabelecer entre eles a igualdade material.
A inadequação da lei nº. 9.099/95 era justificativa suficiente para que se começasse a pensar em uma legislação específica que retirasse a violência doméstica do rol dos crimes de menor potencial ofensivo em conformidade com as necessidades das vítimas. Todavia, os avanços legais ainda pareciam tímidos.
Com o advento da lei nº 10.455/02 foi acrescido um parágrafo único ao artigo 69 da lei dos juizados criminais criando uma medida cautelar, de natureza penal, ao permitir que o juiz decretasse o afastamento do agressor do lar conjugal nas hipóteses de violência doméstica, e posteriormente, a lei nº 10.886/04, acrescentou um subtipo à lesão corporal decorrente de violência doméstica, aumentando a pena mínima de três para seis meses de detenção. Veja as pequenas alterações legislativas:
Art. 69, § único da Lei nº 9.099/95: "Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência familiar com a vítima". [11]
Art. 129, § 9 do CP: Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hostilidade: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano. [12]
Não obstante tais alterações, nenhuma das mudanças empolgou, como assevera Marcelo Lessa Bastos [13], em sua obra "Violência doméstica e familiar contra a mulher – Lei Maria da Penha", ao constatar que a violência doméstica continuava a acumular maiores estatísticas já que submetidas ao trâmite do Juizado Especial Criminal e sob a incidência dos institutos despenalizadores da lei.
Diante destas estatísticas alarmantes, em boa hora entrou em vigor, em 22 de setembro de 2006, a Lei nº 11.340, de 07.08.2006, com o nome de Maria da Penha, que institui mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, como ensina Stela Cavalcanti [14], ao entender a violência doméstica como um fenômeno que merece tratamento diferenciado:
A recente Lei nº 11.340/06 que retirou a competência dos juizados especiais para processar e julgar os delitos de violência doméstica veio ao encontro dos anseios populares, bem como faz cumprir os compromissos internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro em diversas convenções e pactos de direitos humanos, criando mecanismos eficientes de proteção das mulheres contra a violência doméstica e familiar.
Como dito, durante pouco mais de dez anos, até quando entrou em vigor a Lei Maria da Penha, os Juizados Especiais Criminais eram as instâncias competentes para receber maior parte dos casos de violência doméstica, no caso dos delitos enquadrados entre os puníveis com pena máxima de dois anos de detenção e possibilidade de comutação desta pena pelo pagamento de multa ou em cestas básicas, não previa a prisão preventiva para os crimes de violência doméstica, e também não utilizava a prisão em flagrante do agressor.
Ao aumentar esta pena para três anos, a Lei Maria da Penha retira dos Juizados Especiais a competência para julgar os crimes de violência doméstica e determina a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher que, enquanto não existirem, deverão ser substituídos pelas varas criminais, em razão do que dispõe o art. 14 desta lei [15], in verbis:
Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos da Justiça Ordinária com competência cível e criminal, poderão ser criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos estados, para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.
É que, se por um lado, a Lei 9.099/95 foi inovadora nas medidas despenalizantes, não se mostrou capaz de responder satisfatoriamente aos casos de violência conjugal. Deste modo, a partir da vigência da lei nº 11.340/06, os crimes de violência doméstica física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral passam a ser submetidos ao procedimento comum em varas especializadas ou juizados de violência doméstica supra mencionado.
A conciliação, a transação penal e a suspensão condicional do processo também passam a não mais serem possíveis para tais crimes, tendo em vista que a lei vedou terminantemente a utilização da lei 9.099/95 para esses delitos. Os motivos que levaram o legislador ordinário a retirar da competência dos juizados especiais a violência doméstica são inúmeros, como salienta a jurista Stela Valéria [16]:
O grande número de arquivamentos dos procedimentos demonstrava, por si só, que a conciliação não era realizada ou porque não estavam envolvidos danos patrimoniais ou porque o agressor não tinha condições econômicas de ressarcir o prejuízo. Na verdade, a conciliação que ocorria não era para o ressarcimento dos danos, mas para o arquivamento dos autos. Esse arquivamento (ou desistência da vítima) em geral, era induzido pelo magistrado ou conciliador, através da insistência feita à vítima de aceitar o compromisso (verbal e não expresso) do agressor de não mais cometer o ato violento, renunciando ao direito de representar. Em 90% dos casos, os processos eram arquivados.
Diante dos escritos da jurista, vê-se que o induzimento à renúncia do direito de representação feria expressamente o direito da vítima de ver aplicada a pena ou até mesmo, de ser o conflito resolvido conforme o seu interesse. O espírito conciliatório da lei é, na realidade, um espírito renunciatório das vítimas.
Sobre a impossibilidade da transação penal e sursis processual aos crimes de violência doméstica, continua a autora [17] a expor as razões de tal vedação:
A transação penal, medida de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade sem os danos advindos da culpabilidade, proposta pelo Ministério Público, também era um instituto que excluía a vítima, bem como a suspensão condicional do processo, pois consideravam unicamente os interesses do autor do fato. A mulher não podia opinar sobre o tipo de pena a ser aplicada ao agressor ou sobre a conveniência da medida.
Como se percebe, a aplicação da pena de multa ou de prestação de serviços à comunidade não surtia o efeito desejado nos casos de violência doméstica. Em geral, como ressalta a jurista, as vítimas saíam frustradas da audiência porque não lhes era dada a oportunidade de opinar e, porque a pena imposta não era compatível com a gravidade do delito que chegava ao Judiciário.
Dessa forma, é importante ressaltar a origem da nomenclatura dada à Lei nº 11.340/06. Como acentua Maria Berenice Dias [18], a justificativa é dolorosa, e deveu-se à história verídica de violência doméstica sofrida pela farmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes, em Fortaleza, no Ceará. Conta à jurista:
Maria da Penha foi mais uma das vítimas de violência doméstica deste país. Como muitas outras mulheres, ela reiteradamente denunciou as agressões que sofreu. Por duas vezes o seu marido, o professor universitário e economista M.A.H.V, tentou mata-la. Na primeira vez, em 29 de maio de 1983, simulou um assalto fazendo uso de uma espingarda. Como resultado ela ficou paraplégica. Após alguns dias, nova tentativa, buscou eletrocutá-la por meio de uma descarga elétrica enquanto ela tomava banho.
E continua:
As investigações começaram em junho de 1983, mas a denúncia só foi oferecida em setembro de 1984. Em 1991, o réu foi condenado pelo tribunal do júri a oito anos de prisão. Além de ter recorrido em liberdade, ele, um ano depois, teve seu julgamento anulado. Levado a novo julgamento em 1996, foi-lhe imposta a pena de dez anos e seis meses. Mais uma vez recorreu em liberdade e somente 19 anos e seis meses após os fatos, em 2002, é que M.A.H.V. foi preso. Cumpriu apenas dois anos de prisão.
Essa é a história de Maria da Penha. Em face da inércia da justiça, Maria da Penha escreveu um livro, "Sobrevivi, posso contar", e se uniu ao movimento de mulheres vítimas de violência doméstica. A repercussão foi de tal ordem que se formalizou uma denúncia à Comissão Internacional dos Direitos Humanos da OEA, que concluiu que o Estado Brasileiro não cumpriu o previsto no Pacto de São José da Costa Rica pelo fato de que havia se passado mais de 19 anos sem que o autor do crime de tentativa de homicídio de Maria da Penha fosse levado a julgamento; culminando na condenação do Estado Brasileiro internacionalmente em 2001, impondo-se além do pagamento de indenização no valor de 60 mil dólares em favor de Maria da Penha, na sua responsabilização por negligência e omissão em relação à violência doméstica, recomendando-se a adoção de várias medidas, dentre elas, simplificar os procedimentos judiciais penais.
Foi então que em razão da pressão internacional sofrida pelo Brasil que, finalmente, cumpriram-se as convenções e tratados do qual nosso país é signatário. A partir daí as organizações não governamentais brasileiras e estrangeiras com sede no Brasil iniciaram discussões entre si, com a finalidade de elaborar o texto da proposta de lei que incluísse políticas públicas de gênero, medidas de proteção às mulheres vítimas e punição mais rigorosa aos agressores. Todavia, a iniciativa legislativa partiu do próprio Poder Executivo. Encaminhando ao Congresso Nacional, o projeto de lei encontrou ambiente favorável para tramitar e ser aprovado.
Satisfazendo às expectativas das entidades de defesa dos Direitos das Mulheres e em cumprimento ao preceito do §8º do art. 226 da Constituição Federal e das demais convenções e pactos internacionais sobre os direitos das mulheres, finalmente, sancionou-se a lei nº 11.340/06; atendendo-se ao clamor contra a sensação de impunidade pela aplicação da lei dos Juizados Especiais Criminais aos casos de violência doméstica e familiar contra as mulheres.
Felizmente, a Lei nº 11.340/06, introduziu modificações dentro do ordenamento jurídico brasileiro, criando mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. E nos faz pensar que dias melhores virão.
No próximo capítulo, aborda-se a questão da constitucionalidade da Lei 11.340/06, tema no qual a doutrina muito se tem discutido acerca de eventual inconstitucionalidade da então Lei Maria da Penha.