"A lei não pode forçar os homens a serem bons; mas pode impedi-los de serem maus."
(Autor desconhecido)
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem por objetivo fazer uma análise da Lei Maria da Penha (Lei nº. 11.340/2006) e suas inovações no âmbito do direito das mulheres, vítimas de violência doméstica. Para tanto, utilizou-se a pesquisa bibliográfica através de obras relacionadas ao assunto, artigos científicos, periódicos etc., utilizando-se o método dedutivo e analítico. A Lei 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha em homenagem à farmacêutica cearense que se tornou símbolo da luta contra a violência doméstica, veio criar mecanismos para coibir essa violência. Examina-se sua origem, ressalta seus aspectos relevantes, esclarece as alterações procedimentais e, principalmente, revela os pormenores das medidas protetivas de urgência necessárias ao maior amparo da mulher vítima de violência doméstica e familiar em geral. Concluiu-se que a Lei Maria da Penha trouxe instrumentos importantes para uma postura pró-ativa do Estado perante o problema da violência doméstica contra a mulher.
PALAVRAS-CHAVE: 1) Violência Doméstica, 2) Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), 3) Mulher, 4) Família.
ABSTRACT
This monographic work aims to make an analysis of Maria da Penha Law (Law no. 11.340/2006) and its innovations within the right of women, victims of domestic violence. For both, used to search through literature works related to the subject, scientific articles, journals etc., Using the method and deductive analysis. Law 11.340/2006, known as Law Maria da Penha in tribute to the pharmaceutical cearense that became symbol of the fight against domestic violence, has set up mechanisms to curb such violence. It shall their origin, emphasizes its aspects, explains the procedural changes and, especially, reveals the details of the measures protetivas of urgency needed to help more women victims of domestic violence and family in general. It was concluded that Law Maria da Penha brought important tools for pro-active stance of the state before the problem of domestic violence against women.
KEY-WORDS: 1) Domestic Violence, 2) Law No. 11.340/2006 (Law Maria da Penha), 3) Women, 4) Family.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 O TRATAMENTO LEGAL DISPENSADO À MULHER NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA. 1.1 O Conceito de Família no Código Civil de 1916. 1.2 O Conceito de Família Pós-Constituição de 1988. 2 HISTÓRICO DA LEI Nº 11.340/06 E AS DEMAIS LEGISLAÇÕES PERTINENTES AO DIREITO DA MULHER VÍTIMA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA OU FAMILIAR. 3 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA LEI 11.340/06. 4 AS PRINCIPAIS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI MARIA DA PENHA. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
Trata-se a presente pesquisa da análise da Lei Maria da Penha (Lei nº. 11.340/2006) e suas inovações no âmbito do direito das mulheres, vítimas de violência doméstica. Considerando a abrangência do tema, visto que possa ser analisado sob diversos aspectos, teve-se a preferência por analisá-lo sob o enfoque da violência doméstica e familiar em desfavor da mulher.
Por ser um tema de grande atualidade, importância e extremamente delicado, já que envolve aspectos jurídicos, morais, psicológicos e sociais, pretende-se, com esse trabalho, tecer algumas considerações, de forma que seja possível definir quais normas e princípios jurídicos deverão prevalecer nessa análise tão complexa. Desta forma, surge um grande questionamento: qual seria a contribuição dos institutos e medidas criadas com a Lei 11.340/2006 para efetivação dos direitos fundamentais de justiça à pessoa da mulher vítima de violência doméstica?
É essencial perceber que se precisa lutar pelo fim da impunidade, além disso, faz-se necessário o incentivo para que essas mulheres denunciem esses crimes tão cruéis. Neste ponto, encontra-se, a justificativa por escolher este tema sob um ponto de vista pessoal, pois incentivar essas mulheres é atingir um grande objetivo particular de contribuir para que muitas mulheres, ainda leigas sobre esse assunto, passem a fazer valer seus direitos.
A ação política dos movimentos de mulheres e feministas nos últimos 30 anos foi decisiva para a implantação, no Brasil, de uma política pública de prevenção e combate à violência contra as mulheres. A Lei nº. 11.340/2006, batizada com o nome de Lei Maria da Penha, surgiu após histórias de muitas lutas em busca de justiça contra atos de violência doméstica e familiar.
Considerando que, a legislação brasileira não respondia de forma satisfatória à realidade, por não oferecer proteção necessária às mulheres, nem tampouco punia o agressor adequadamente, e os resultados das pesquisas demonstravam que cada vez mais se agravava o quadro de violência doméstica e familiar contra as mulheres no Brasil, fez-se necessária a criação de uma lei de enfrentamento a esse tipo de violência.
A Lei Maria da penha, sem dúvida, é uma legislação avançada e inovadora, por abordar aspectos relevantes como, por exemplo, a inclusão das ações de prevenção, proteção e assistência às mulheres em situação de violência; a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher; previsão de afastamento do agressor e sua punição, dentre outros aspectos.
A violência doméstica contra a mulher é um assunto de interesse público e que deve ser analisado de forma intensa, principalmente com relação à aplicação da lei Maria da Penha, porque tal análise pode trazer muitas contribuições, uma vez que essa Lei é capaz de abranger a complexidade das questões sociais e o grave problema da violência doméstica e familiar, além de pretender ser um instrumento de mudança política, jurídica, cultural e social.
Este trabalho destina-se aos alunos do curso de direito, profissionais de todas as áreas afetas ao tema bem como: saúde, educação, assistência social, psicologia, direito e segurança pública.
Para o desenvolvimento do tema, foi utilizada a pesquisa bibliográfica através de obras relacionadas ao assunto, artigos científicos, periódicos etc., utilizando-se o método dedutivo e analítico. Este, pelo fato de serem apresentadas posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre os institutos mais relevantes, no intento de corroborar ou criticar normas legais ou constitucionais. Aquele, pelo motivo de se iniciar o estudo pelo tratamento legal dispensado à mulher na legislação brasileira, para ao fim se adentrar propriamente nos novos institutos trazidos pela Lei Maria da Penha para a real efetivação dos direitos civis e sociais das mulheres vítimas, esmiuçando-se a legislação pertinente, sem qualquer pretensão de exaurir o tema.
Assim, trata-se o primeiro capítulo do tratamento legal dispensando à mulher na legislação brasileira, dando enfoque ao conceito de família no CC/1916 e pós-constituição de 1988; no segundo capítulo verifica-se o histórico da Lei nº 11.340/06 e as demais legislações pertinentes ao direito da mulher vítima de violência doméstica ou familiar; o terceiro capítulo explana-se os aspectos constitucionais da Lei 11.340/06; no quarto e último capítulo, analisa-se as principais inovações trazidas pela Lei Maria da Penha, e por fim, tece-se as considerações finais.
1 O TRATAMENTO LEGAL DISPENSADO À MULHER NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Para uma melhor compreensão do presente estudo, se faz necessário tecer algumas considerações sobre o conceito de família, para tanto neste capítulo será feita uma retrospectiva histórica, iniciando-se pelo Código Civil de 1916 até a Pós-Constituição de 1988, principalmente porque estas legislações abriram espaço para o surgimento da Lei nº. 11.340/06.
Deve-se reconhecer os avanços significativos para as mulheres, entre elas a substituição da expressão, "pátrio poder" por "poder familiar", pode ser vista como mais uma ruptura da ortografia sexista onde, no Código de 1916, o homem exerce este poder, com a colaboração da mulher, sendo que, em caso de divergência, prevalece a decisão do pai, tendo a mulher que recorrer ao judiciário, caso queira impor sua vontade. Todos os demais dispositivos referentes ao poder familiar explicitam a igualdade de direitos do pai e da mãe, em relação à prole.
Enquanto que, no Código de 1916 os direitos e deveres dos cônjuges são distintos em muitos pontos, o novo Código veio unificá-los. Naquele, "o marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher no interesse comum do casal e dos filhos" e neste, "a direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos".
A exclusão do privilégio à "[...] mulher solteira, ou viúva, ainda capaz de casar..." com um "dote segundo as posses do ofensor", expresso no Capítulo Da Liquidação das Obrigações resultantes de Aos Ilícitos, do Código de 1916 é mais uma inovação não sexista do novo Código.
Outra inovação trazida é a introdução da questão do planejamento familiar na legislação civil. Praticamente reproduz o texto constitucional, entretanto restringe-se a um artigo inserido de forma solta no Capítulo "Da Eficácia do Casamento", deixando de lado seus desdobramentos, inclusive a questão da inseminação artificial (que aparece apenas no Capítulo Da Filiação). O desdobramento deste tema tão atual é visto por muitas pessoas como justificável por sua condição polêmica e falta de discussão na sociedade.
Alguns artigos que não entraram no novo Código e que representam uma ruptura do arcaico ordenamento legal são entre outros, a considerar "erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge", para anulação de casamento, "o defloramento da mulher, ignorado pelo marido", ou a deserdação dos descendentes por seus ascendentes, causado por "desonestidade da filha que vive na casa paterna". Estes artigos do Código de 1916 poderiam ser considerados inconstitucionais diante da isonomia entre homens e mulheres preconizada na Constituição de 1988, entretanto, enquanto um diploma legal não é revogado, é passível de ser utilizado e estes poderiam levar muitas mulheres a sofrer o constrangimento de uma ação judicial.
1.1 O Conceito de Família no Código Civil de 1916
Inúmeras são as influências do ambiente social para a formação da personalidade humana. Inegavelmente, a família é a mais importante de todas. É ela que proporciona as recompensas e punições, por cujo intermédio são adquiridas as principais respostas para os primeiros obstáculos da vida. É instituto no qual a pessoa humana encontra amparo irrestrito, fonte da sua própria felicidade.
Os membros integrantes da família (pais, irmãos, avós etc.) moldam o ser humano, contribuindo para a formação do futuro adulto.
O grupo familiar tem sua função social e é determinado por necessidades sociais. Ele deve garantir o provimento das crianças, para que elas, na idade adulta, exerçam atividades produtivas para a própria sociedade, e deve educá-las, para que elas tenham uma moral e valores compatíveis com a cultura em que vivem. Tanto assim que a organização familiar muda no decorrer da história do homem, é alterada em função das mudanças sociais.
Nesse sentido, entende-se que a família não é apenas uma instituição de origem biológica, mas, sobretudo, um organismo com nítidos caracteres culturais e sociais.
Trata-se, em verdade, da célula mater da sociedade, do seu núcleo inicial, básico e regular. É um microssistema social, onde os valores de uma época são reproduzidos de modo a garantir a adequada formação do indivíduo.
Entretanto, o Código Civil de 1916, equivocadamente, pretendeu controlar a dinâmica social, pois tentou impor à sociedade um conceito único de família ao prever que apenas o casamento poderia legitimar a formação deste ente.
Assim, a única forma de criar a família legítima (e, conseqüentemente, legitimar os filhos comuns antes dele nascidos ou concebidos) era mediante o casamento (justas núpcias), o qual recebeu gracioso tratamento do Código Civil em nada menos que robustos 149 (cento e quarenta e nove) artigos (do 180 ao 329).
Além disso, o Código, tido como instrumento legislativo de consagração dos valores burgueses típicos do século XIX, ignorando que é no Direito de Família, mais do que em qualquer outra seara do Direito Privado, onde deve haver maior valorização da pessoa humana, deu contornos eminentemente patrimonialistas à família. Por conta disso, tal agrupamento era tratado no Código como um ente de produção de riqueza, perpetuado nas gerações seguintes através do Direito das Sucessões.
Logo, vale ressaltar que o casamento, a essa época, tinha finalidades de cunho eminentemente econômico, a exemplo do estabelecimento de vínculos patrimoniais (art. 230 – regime de bens), da mútua assistência (art. 231, III), entendida como um recíproco auxílio patrimonial, e do dever de educar e (principalmente) manter a prole (art. 231, IV).
A legalização das relações sexuais, exteriorizada a partir do dever de coabitação consagrado no art. 231, II, e a procriação eram outras finalidades do matrimônio, o que só revelava a quase completa ausência de interesses intrínsecos a esse instituto.
Ademais, o regime matrimonial de bens teve tratamento primordial do legislador, pois nada menos que 59 (cinqüenta e nove) artigos do Código foram responsáveis por essa disciplina.
Os institutos protetivos da tutela, curatela e ausência, por sua vez, que deveriam resguardar com absoluta prioridade os interesses do indivíduo enquanto pessoa humana constituíam verdadeiro estatuto legal de administração de bens.
Os impedimentos matrimoniais elencados no artigo 183 também tinham como fundamento a defesa do patrimônio e não das pessoas, como nos casos dos incisos XIII, XV e XVI.
A escolha do casamento como meio único de constituição da família deu-se por dois motivos essenciais. O primeiro foi o fato de, em decorrência da sociedade brasileira sempre ter tido a propensão de cultivar as tradições cristãs, tal instituto já se encontrar impregnado na cultura nacional. O segundo motivo reside na solenidade e publicidade inerentes ao rito matrimonial: essas características, por certo, gerariam uma segurança jurídica, a qual era favorável à manutenção do compromisso assumido pelos nubentes.
Face ao aludido modelo uno de família, as relações de fato surgidas fora do casamento não recebiam qualquer reconhecimento jurídico. Não havia família em relações concubinárias, mesmo no denominado concubinato puro (entre pessoas sem impedimentos matrimoniais). Além disso, filhos havidos fora do casamento eram considerados ilegítimos, não podendo ser reconhecidos pelos pais, mesmo que estes quisessem.
Dentro da própria relação matrimonial, notava-se certa ausência de preocupação com a felicidade dos membros da família, visto que era evidente o desequilíbrio entre os cônjuges. Aliás, por questão de coerência, não poderia ser diferente. Ora, se o Código era espelho de uma sociedade ainda patriarcal e, por isso mesmo, machista, onde o marido tinha a incumbência de sustentar economicamente a família e à esposa só restava o dever de cuidar da casa e dos filhos, por óbvio que a legislação iria estampar a superioridade masculina.
Prevalecia a figura do marido, uma das quatro figuras masculinas destacadas pelo Código, ao lado do proprietário, do contratante e do testador, e não necessariamente do amor, do afeto. Ao varão praticamente só eram conferidos pelo Código privilégios. O rol de seus direitos era extenso (artigos 233 a 239), incluindo, por exemplo, a chefia exclusiva da sociedade conjugal, a incumbência de representar a família, de administrar os bens comuns e os particulares da mulher (segundo o regime matrimonial eleito), de fixar o domicílio da família, além da exclusividade no exercício do pátrio poder sobre os filhos (art. 240).
A esposa, por outro lado, ocupava papel meramente secundário, já que quase só tinha deveres, como se via nos artigos 240 a 255. A chefia da sociedade conjugal, por exemplo, só era atribuída a ela em casos excepcionais, consubstanciados no artigo 251. Além disso, determinados atos da vida civil só poderiam ser por ela praticados caso o marido assim consentisse, nos termos do artigo 242.
Vale ainda ressaltar que, até o Estatuto da Mulher Casada de 1962 (Lei nº. 4.121/62), a esposa era considerada relativamente incapaz para os atos da vida civil. Ademais, somente com o citado Estatuto é que ela se tornou colaboradora do marido na chefia da sociedade conjugal, bem como adquiriu a titularidade do pátrio poder, apesar de continuar também como colaboradora no exercício deste direito-dever.
A desigualdade e o machismo ficavam ainda patentes quando se analisava o artigo 219, IV, que permitia a anulação do casamento por defloramento da mulher, ignorado pelo marido, hipótese esta tratada como erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, mas que não era (e nem poderia ser) aplicada ao varão. Além disso, só poderia ser exigido pelo homem, nunca pela esposa.
Em verdade, pouco importava se os membros da família estavam felizes ou não com aquela situação. A dignidade deles era um dado secundário. O que, de fato, se tornava relevante era a manutenção da paz doméstica, o equilíbrio, a segurança, a coesão formal da família, mesmo em detrimento da realização pessoal de cada um dos seus integrantes, principalmente a mulher.
A família era concebida como um instituto em prol da própria família, um fim em si mesma, porque o legislador entendia que aquele modelo fechado era o único correto; logo, assim teria que ser, a qualquer preço, independentemente do sacrifício pessoal de seus membros. Dessa forma, a subordinação e o sofrimento da mulher seriam recompensados com um valor de maior importância, a manutenção do vínculo familiar.
Como conseqüência de tudo isso, aquelas pessoas que preferiram viver à margem do Direito, pois não se casaram, receberam designações altamente discriminatórias, como "membros de uma família ilegítima" ou ainda "responsáveis pela formação de um concubinato" (no sentido pejorativo da palavra).
Os filhos provenientes das relações extraconjugais sofriam do mesmo fardo de serem tratados como "ilegítimos" e, por isso, não recebiam os direitos privativos dos chamados filhos "legítimos" (de pai e mãe casados). Aliás, a única forma de eliminar tamanha discriminação era através da legitimação dos filhos, o que ocorria, por óbvio, com o superveniente matrimônio dos seus respectivos pais. Do contrário, a criança já nascia com uma predisposição à infelicidade, ao menos no que concerne ao reconhecimento da sociedade do seu status de filho.
Em havendo uma das hipóteses insertas no art. 338 do Código de 1916, decorria naturalmente a presunção relativa de que o filho foi concebido na constância do casamento, mesmo se provado um adultério expressamente confessado pela mulher, nos termos dos artigos 343 e 346.
A presunção só poderia ser elidida em caso de propositura da excepcional ação de contestação de paternidade, a qual guardava restrições quanto à legitimidade (só o marido a tinha), ao prazo decadencial (exíguos dois meses, contados do nascimento, se o suposto pai era presente, ou três meses, na hipótese de ausência ou de ter-lhe sido ocultado o nascimento, contando-se então o prazo a partir de seu retorno ou da ciência do fato) e à causa de pedir (taxativamente limitada aos artigos 340 a 342).
Outro ponto a ser destacado do Código Civil de 1916 era a relação hierárquica existente entre pais e filhos, mesmo aqueles chamados de "legítimos": o pai ocupava o posto de senhor absoluto da razão, enquanto que o filho era seu mero obediente.
O processo educacional era extremamente rígido, autoritário e unilateral. O filho não tinha voz nem vez, restando a ele somente o privilégio de calar-se e obedecer, pois o patriarca sabia o que era bom para sua prole, ou melhor, para a família. Não era aberto espaço para o diálogo, para a troca de idéias e de conhecimentos, algo tão salutar em qualquer método educacional.
O pai do início do século XX tinha como seu principal papel nutrir financeiramente seus filhos, isso bastaria para que fosse proporcionada a felicidade da sua prole, e aí estava exaurido o seu dever. Logo, a paternidade não era inspirada na proteção da pessoa dos filhos, mas no patrimônio familiar.
Por outro lado, o pátrio poder era exercido pelo seu titular como se fosse um direito deste para com seus filhos, quando, na verdade, os poderes eram conferidos a ele no intuito de facilitar a realização do dever da paternidade responsável (guarda, educação e sustento da prole).
Diante o exposto, já é possível qualificar o modelo de família (im) posto pelo Código Civil de 1916, mas, para que não paire qualquer tipo de dúvida, trazemos as considerações de Gustavo Tepedino [01], in verbis:
A hostilidade do legislador pré-constitucional às interferências exógenas na estrutura familiar e a escancarada proteção do vínculo conjugal e da coesão formal da família, inda que em detrimento da realização pessoal de seus integrantes – particularmente no que se refere à mulher e aos filhos, inteiramente subjugados à figura do cônjuge-varão – justificava-se em benefício da paz doméstica. Por maioria de razão, a proteção dos filhos extraconjugais nunca poderia afetar a estrutura familiar, sendo compreensível, em tal perspectiva, a aversão do Código Civil à concubina. O sacrifício individual, em todas essas hipóteses, era largamente compensado, na ótica do sistema, pela preservação da célula mater da sociedade, instituição essencial à ordem pública e modelada sob o paradigma patriarcal.
Ao considerar como ideal o modelo de família por ele consagrado, o Código Civil vedava por absoluto o término definitivo do vínculo matrimonial, pois à época não era permitido no Brasil o divórcio, admitindo apenas o encerramento da sociedade conjugal, através da separação judicial, sendo que o culpado por esta separação era duramente punido com a perda automática da guarda judicial dos filhos e dos direitos ao nome de casado e aos alimentos.
Em virtude desse freio proporcionado pelo Código, é de se imaginar quantas famílias sofreram com o fato de terem que manter a fachada hipócrita da felicidade apenas em prol de um reconhecimento, um status dado pela sociedade, quando, no âmago de cada um dos seus membros, reinava a insuportabilidade da convivência, algo relativamente normal nos relacionamentos humanos, mas terrivelmente evitado em razão do medo da rejeição e dos preconceitos sociais.
Inúmeros casais digladiavam-se, sequer dormiam no mesmo leito, chegavam até as vias de fato, mas permaneciam juntos para que não fosse rompida a relação familiar.
A influência da Igreja Católica era ainda muito forte, projetando-se também no mundo jurídico. Assim, o sacramento do matrimônio decorria da vontade de Deus e, "como o que o Criador reuniu não poderia o homem separar", os cônjuges deveriam permanecer juntos "até que a morte os separasse".
Todo esse cenário perdurou por muito tempo, durante quase todo o século XX, mas, felizmente, a Constituição Federal de 1988, atendendo aos anseios sociais, veio a alterar radicalmente o paradigma da família.
1.2 O Conceito de Família Pós-Constituição de 1988
Invocando o princípio da dignidade da pessoa humana no seu art. 1º, III, a Carta Magna provocou uma autêntica revolução no Direito Civil como um todo, dando ensejo a um fenômeno conhecido como despatrimonialização ou personalização deste ramo do Direito. No campo específico do Direito de Família, verifica-se que a entidade familiar passa a ser encarada como uma verdadeira comunidade de afeto e entreajuda e não mais como uma fonte de produção de riqueza. É o âmbito familiar o local mais propício para que o indivíduo venha a obter a plena realização da sua dignidade enquanto ser humano, porque o elo entre os integrantes da família deixa de ter conotação patrimonial para envolver, sobretudo, o afeto, o carinho, amor e a ajuda mútua.
Nesse sentido, percebe-se que as relações familiares se tornam mais verdadeiras, porque são construídas (e não impostas) por quem integra o instituto (e não por um terceiro, um elemento estranho, como o legislador).
O relacionamento entre os familiares, portanto, ganha uma nova visibilidade. Passa a ser muito mais aberto, democrático e plural, permitindo que cada indivíduo venha a obter, de fato, a realização da sua felicidade particular. Isso porque, se a Constituição consagrou a dignidade da pessoa humana como princípio, assim o fez por ter encontrado na família pós-moderna um forte (talvez o principal) meio de sua propagação, pois é no âmbito familiar que o indivíduo cresce e adquire suas habilidades para a convivência social.
Gustavo Tepedino [02] afirma que a maior preocupação da atualidade é com:
[...] a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando as relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social.
Desse modo, conclui-se que a família advinda da Constituição Federal de 1988 tem o papel único e específico de fazer valer, no seu seio, a dignidade dos seus integrantes como forma de garantir a felicidade pessoal de cada um deles. A construção de sonhos, a realização do amor, a partilha do sofrimento, enfim, os sentimentos humanos devem ser compartilhados nesse verdadeiro lar, Lugar de Afeto e Respeito.
Assim, é imperioso fazer a releitura de alguns dos institutos do Direito de Família, precipuamente o relacionamento entre os cônjuges.
O casamento deixa de ter importância tão-somente pelo vínculo em si para ser encarado como o melhor instrumento encontrado pelos nubentes (na visão deles) para compartilharem o desejo de alcançar a felicidade. Ficará muito mais fácil realizar este sonho junto da pessoa que se ama, pois desse sublime sentimento decorrerá uma mútua assistência verdadeira e autêntica, sem qualquer tipo de obrigação imposta por lei, até porque quem ama não se preocupa com o amado por dever, mas por desprendimento próprio.
É nesse cenário que os chamados deveres do casamento devem receber nova interpretação. A fidelidade, por exemplo, não envolve unicamente o aspecto sexual, mas também o respeito e o carinho mútuos, a confiança, a cumplicidade etc.
O dever de coabitação segue esse mesmo trilhar: não é mais suficiente a mera convivência sob o mesmo teto conjugal para que ele esteja sendo corretamente respeitado. A boa convivência entre quatro paredes, constante, ininterrupta, intensa e prazerosa, isso sim viabiliza a vida em comum. Com base nessa assertiva é que os Tribunais [03] vêm admitindo a existência de separação de fato entre cônjuges que residem no mesmo local, sustentam a imagem de casados perante a sociedade, mas vivem às turras dentro do lar, muitas vezes causando traumas inimagináveis nos seus filhos.
Verifica-se também uma nova roupagem do dever de sustento, guarda e educação dos filhos: o papel do pai (gênero) moderno não se limita apenas ao simples pagamento dos gastos da sua prole ao final do mês. É inegável que o pagamento das diversas despesas é indispensável à sobrevivência dos menores, mas ele não é a única função dos pais, sequer a mais importante, até porque poderia ser facilmente preenchida por um orfanato ou outra instituição de caridade qualquer, talvez até com maior eficiência.
É o acompanhamento psicológico, educacional e mesmo espiritual, o diálogo exercitado cotidianamente, a transferência de maturidade e de lições de vida, a participação efetiva na escolha do colégio, do esporte, da academia de balé, é estar sempre se renovando e se conhecendo para acompanhar as gradativas mudanças dos filhos, enfim, é preparar um ser humano intelectualmente equilibrado e certo dos seus valores para a vida em sociedade que define o verdadeiro papel do pai contemporâneo.
Os filhos, de outro lado, ganharam o espaço necessário à participação no processo educacional: saíram da condição de meros objetos deste processo para alcançarem o status de sujeitos com direito à voz naquilo que lhes interessava diretamente. Dessa forma, os filhos deixaram de ser simples repetidores de ordens dos seus pais, o que aumentou em muito o contato (verdadeiro) entre eles.
Continuando na releitura dos deveres do casamento, há de ser analisado neste momento o dever da mútua assistência. É certo que, à época do Código Civil de 1916, tal dever não tinha conotação personalística, já que se referia principalmente ao auxílio patrimonial entre os cônjuges. Mas, atualmente, com a nova interpretação que lhe é dada pela Constituição, a mútua assistência exerce papel relevante na consecução da dignidade humana.
Com a personalização do Direito Civil, é inevitável afirmar que a mútua assistência é o principal fim/dever do casamento. Por isso, o instituto do matrimônio pode ser resumido na comunhão de vida e de interesses.
A aproximação dos sexos e o natural convívio entre marido e mulher, ordinariamente, suscitam o desenvolvimento de sentimentos afetivos recíprocos, dos quais o dever de se prestarem assistência é mero corolário.
Conclui-se então, que a finalidade essencial de todos aqueles que contraem o matrimônio é a realização pessoal, sendo a mútua assistência o principal instrumento para que os cônjuges atinjam esse fim ou objetivo primordial.
Isso porque os seres humanos, originalmente limitados, buscam no casamento a superação de suas deficiências, para que se realizem e alcancem a felicidade, o que depende de uma conduta de mútuo auxílio e respeito, a qual é imposta, juridicamente, pelo dever recíproco de assistência imaterial entre os cônjuges.
A mútua assistência, portanto, não decorre do simples vínculo matrimonial em si, mas do sentimento de amor entre os cônjuges, o qual é o verdadeiro responsável pela criação e manutenção deste vínculo. Diante dessa releitura do dever da mútua assistência, constata-se uma autêntica transformação do instituto do casamento, que deixa de ser o único meio de formação da família para se constituir em um dos (ressalte-se, nunca o único) centros de realização da dignidade da pessoa humana. Se um homem e uma mulher escolhem formar uma família através do casamento é porque entendem que este instituto será a melhor alternativa para o desenvolvimento do amor que um sente pelo outro.
Por outro lado, não havia punição maior para duas pessoas do que continuarem casadas quando uma nutria pela outra o ódio. Se o casamento era meio de promoção da dignidade, ele só deveria continuar existindo caso estivesse cumprindo o seu papel, no momento em que deixa de cumpri-lo, não há mais qualquer motivo para sua manutenção, razão pela qual o legislador constitucional, sabiamente, ampliou as hipóteses de divórcio já discretamente reguladas pela Lei nº 6.515/77.
Assim, a Carta Magna, como conseqüência da dignidade humana e no intuito de promovê-la, não só retirou do casamento o monopólio na criação ou legitimação da família, como também permitiu outras formas de entidades familiares, quais sejam, a união estável e a família monoparental. Com isso, pessoas que antes não queriam ou não podiam contrair matrimônio e, por isso mesmo, recebiam tratamento discriminatório, passaram a ter a oportunidade de constituir uma entidade familiar, pelo menos aos olhos da lei, já que na realidade fática tudo isso já existia.
O art. 226, parágrafo 4º, da Constituição Federal, reza que: "Entende-se, também, como entidade familiar à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes", segundo Paulo Luiz Netto Lobo [04], este artigo, acabou criando uma cláusula geral de inclusão da família, no sentido de que esta entidade, antes reconhecida pela lei, se constituída unicamente pelo casamento, agora deve ser sempre reconhecida pelo ordenamento jurídico se restar caracterizado seu solitário elemento caracterizador, o afeto.
Em outras palavras, a família deixa de ser constituída pelo vínculo jurídico, para ser reconhecida pelo afeto como elemento de vontade de sua formação. Por isso, passa-se a conferir maior importância à dignidade de cada um dos membros da família e ao relacionamento afetivo existente entre eles do que propriamente à instituição em si mesma.
Os exemplos desse novo paradigma são citados pela própria Constituição Federal, ao reconhecer como entidade familiar também a união estável (art. 226, parágrafo 3º) e a família monoparental (art. 226, parágrafo 4º). Mas, seguindo a linha de raciocínio do Professor Paulo Luiz Netto Lôbo, esses não são os únicos exemplos a serem dados. É por isso que já se verifica na doutrina e na jurisprudência, uma forte tendência em reconhecer como entidade familiar (e não mais como sociedade de fato, Súmula nº. 380 do STF) a união entre homossexuais (chamadas de uniões homoafetivas), reconhecimento este que implica na fixação da competência da Vara de Família (não mais Vara Cível) para apreciar feitos a ela relacionados.
A título de ilustração, relacionamos os seguintes julgados:
HOMOSSEXUAIS. UNIAO ESTAVEL. POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. E POSSIVEL O PROCESSAMENTO E O RECONHECIMENTO DE UNIAO ESTAVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS, ANTE PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS INSCULPIDOS NA CONSTITUICAO FEDERAL QUE VEDAM QUALQUER DISCRIMINACAO, INCLUSIVE QUANTO AO SEXO, SENDO DESCABIDA DISCRIMINACAO QUANTO A UNIAO HOMOSSEXUAL. E É JUSTAMENTE AGORA, QUANDO UMA ONDA RENOVADORA SE ESTENDE PELO MUNDO, COM REFLEXOS ACENTUADOS EM NOSSO PAIS, DESTRUINDO PRECEITOS ARCAICOS, MODIFICANDO CONCEITOS E IMPONDO A SERENIDADE CIENTIFICA DA MODERNIDADE NO TRATO DAS RELACOES HUMANAS, QUE AS POSICOES DEVEM SER MARCADAS E AMADURECIDAS, PARA QUE OS AVANCOS NAO SOFRAM RETROCESSO E PARA QUE AS INDIVIDUALIDADES E COLETIVIDADES, POSSAM ANDAR SEGURAS NA TAO ALMEJADA BUSCA DA FELICIDADE, DIREITO FUNDAMENTAL DE TODOS. SENTENCA DESCONSTITUIDA PARA QUE SEJA INSTRUIDO O FEITO. APELACAO PROVIDA. (TJRS, APELAÇÃO CÍVEL Nº 598362655, 8a CAMARA CIVEL, RELATOR: DES. JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE, JULGADO EM 01/03/2000).
RELACOES HOMOSSEXUAIS. COMPETENCIA DA VARA DE FAMILIA PARA JULGAMENTO DE SEPARACAO EM SOCIEDADE DE FATO. A COMPETENCIA PARA JULGAMENTO DE SEPARACAO DE SOCIEDADE DE FATO DE CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO, E DAS VARAS DE FAMILIA, CONFORME PRECEDENTES DESTA CAMARA, POR NAO SER POSSIVEL QUALQUER DISCRIMINACAO POR SE TRATAR DE UNIAO ENTRE HOMOSSEXUAIS, POIS E CERTO QUE A CONSTITUICAO FEDERAL, CONSAGRANDO PRINCIPIOS DEMOCRATICOS DE DIREITO, PROIBE DISCRIMINACAO DE QUALQUER ESPECIE, PRINCIPALMENTE QUANTO A OPCAO SEXUAL, SENDO INCABIVEL, ASSIM, QUANTO A SOCIEDADE DE FATO HOMOSSEXUAL. CONFLITO DE COMPETENCIA ACOLHIDO. (TJRS, CCO Nº 70000992156, 8a CAMARA CIVEL, RELATOR: DES. JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE, JULGADO EM 29/06/2000).
De outra forma, identifica-se que o Superior Tribunal de Justiça, analisando questões atinentes ao bem de família, já reconheceu como entidade familiar a pessoa solitária e a comunidade formada por variados parentes, principalmente entre irmãos, como se vê dos seguintes julgados:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. BEM DE FAMÍLIA. MÓVEIS GUARNECEDORES DA RESIDÊNCIA. IMPENHORABILIDADE. LOCATÁRIA/EXECUTADA QUE MORA SOZINHA. ENTIDADE FAMILIAR. CARACTERIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. LEI 8.009/90, ART. 1º E CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 226, § 4º. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O conceito de entidade familiar, deduzido dos arts. 1º da Lei 8.009/90 e 226, § 4º da CF/88, agasalha, segundo a aplicação da interpretação teleológica, a pessoa que, como na hipótese, é separada e vive sozinha, devendo o manto da impenhorabilidade, dessarte, proteger os bens móveis guarnecedores de sua residência. (STJ, REsp n. 205.179-SP, DJ de 07.02.2000).
EXECUÇÃO. Embargos de terceiro. Lei nº 8.009/90. Impenhorabilidade. Moradia da família.Irmãos solteiros. Os irmãos solteiros que residem no imóvel comum constituem uma entidade familiar e por isso o apartamento onde moram goza de proteção de impenhorabilidade, prevista na Lei nº 8.009/90, não podendo ser penhorado na execução de dívida assumida por um deles. (STJ, REsp n. 159.851-SP, DJ de 22.06.98).
Após o exposto, resta demonstrado que a família deixou de ser um instituto fechado e individualista para ser definida modernamente como uma comunidade de afeto e entreajuda, local propício à realização da dignidade da pessoa humana e, por isso mesmo, caracterizada como um ente voltado para o próprio homem, plural como ele mesmo é, democrática, aberta, multifacetária, não discriminatória, natural e verdadeira.
Por conseqüência, os modelos de família são sempre sugeridos pela Constituição e nunca impostos pelo ordenamento jurídico com outrora ocorria no Código Civil de 1916.
Não obstante a consolidação deste conceito moderno sobre a família, certo é que, no plano infraconstitucional, não se via o reconhecimento expresso de tal conceito, o que, muitas vezes, causava insegurança aos magistrados no julgamento dos casos concretos, principalmente nas lides envolvendo uniões homoafetivas, optando eles, no vazio legislativo, pelo não reconhecimento de outro tipo de entidade familiar além daquelas 3 (três) já previstas na Constituição Federal.
Portanto, a figura da família pós-constituição de 1988 exigiu um tratamento diferenciado em relação à mulher, e assim o fez o legislador. Muito recentemente, em 07 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei no 11.340/2006 (conhecida como Lei Maria da Penha), que, apesar de ter como finalidade primordial a criação de mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar praticada contra a mulher, acabou trazendo em seu bojo importantes inovações para o ordenamento jurídico nacional, como por exemplo, o seu artigo 5º, II e parágrafo único, que amplia o próprio conceito de família. Dessa forma, no próximo capítulo visualiza-se essa nova situação da mulher, para tanto será feita uma análise histórica da Lei nº 11.304/06 e das demais legislações pertinentes ao direito da mulher vítima de violência doméstica ou familiar.
