INTRODUÇÃO
A evolução humana, que caminha rumo a um novo tempo, traz a marca registrada de uma nova realidade, imposta por meio de descobertas de ordem tecnológica, científica, cultural, etc.. E esse novo tempo, mais do que logicamente, exige uma nova concepção jus-filosófica. Exige-se um direito poroso, aberto, sensível aos avanços que a tecnologia e a capacidade intelectual do homem impuserem e eficaz para regular novos conflitos que se descortinam. Um novo direito, sintonizado com o seu tempo, certamente, há de superar a idéia de que o jurista sempre foi um ser inteiramente refratário às inovações.
Ora, o direito não serve senão para se realizar, pacificando conflitos de interesses estabelecidos dentro da sociedade. Logo, o direito que não é consentâneo e conexo com a sociedade que lhe incumbe regular e proteger de nada servirá. Será mera abstração, sem interesse concreto. É preciso um nexo claro, uma via de mão e contramão bem estabelecida, entre o direito e a sociedade, estando bem adequados um com o outro, de modo a que aquele seja o porto seguro para os conflitos estabelecidos nesta.
Nessa trilha, o avanço da sociedade traz a necessidade de tutelar, no plano processual, interesses não apenas individuais, mas também transindividuais. Surge a necessidade de romper obstáculos e tradicionais conceitos para possibilitar o amplo acesso à justiça, como forma de garantir esses interesses transindividuais e, assim, permitir o respeito à cidadania, através da proteção de todos os direitos do cidadão, seja no plano individual, seja transcendendo a ele.
É nesse panorama que se descortina a jurisdição coletiva, como forma de se alcançar o respeito à dignidade da pessoa humana, esculpida como princípio fundamental pelo art.1º, III, da Constituição da República, através da universalização da jurisdição, permitindo a solução de um número maior de conflitos de interesses, alcançando situações que, até então, não obteriam solução do Judiciário.
Tem-se, assim, o instrumento processual disponibilizado pelo ordenamento jurídico brasileiro para a tutela jurisdicional coletiva foi Ação Civil Pública, através da Lei n. 7.347/85 (LACP), que conta com regras próprias, admitindo, por sua vez, a aplicação de regras do Código de Processo Civil subsidiariamente. Esse diploma processual se apresenta como um marco para o direito processual civil, na medida em que se tornou o meio processual hábil a efetivar a busca da cidadania, solidariedade social e igualdade substancial almejadas pelo constituinte de 1988.
Diante de tal instituto, tornou-se necessário fossem implementados mecanismos eficientes, ágeis e diferenciados para possibilitar a proteção efetiva de tais interesses. Com esse espírito, buscando disponibilizar instrumentos hábeis para garantir a concessão de provimentos úteis e eficazes, o legislador reconheceu a possibilidade de tutelas de urgência na jurisdição coletiva (arts. 4º e 12, LACP), salvaguardando-a contra os nefastos efeitos que o passar do tempo pode ocasionar no processo e no bem da vida protegido.
Ademais, além da possibilidade de concessão dos provimentos de urgência contemplados na Lei nº 7.347/85 (arts. 4º e 12, medidas cautelares e liminares), passou-se, também, a aplicar a tutela antecipada, prevista no CPC, art. 273, haja vista a aplicação subsidiária do CPC.
Nesta linha de raciocínio, com o escopo de se garantir a efetividade, celeridade e a própria instrumentalidade do processo, fazendo com que a decisão a ser concedida possa alcançar os efeitos a que se propõe, é possível, na Ação Civil pública, três diferentes espécies de provimentos emergenciais: medidas cautelares (art.4º), liminares na ação principal (art.12) e antecipação dos efeitos da tutela de mérito (art. 273 do CPC, subsidiário).
Pois bem, sob tal prisma é que se propõe com o presente trabalho demonstrar que as tutelas de urgência assumem relevante papel na Ação Civil Pública, devendo ser corretamente manejadas para servir de meio idôneo à efetivação da tutela que se pleiteia e, por conseguinte, garantir a proteção ao bem jurídico coletivo.
1 TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA
Tutelar (do latim tueor, tueri que significa ver, olhar, observar, velar...), significa proteger, amparar, assistir e/ou defender. Teori Albino Zavascki (1999, p. 6) afirma:
"Esse papel de proteger e assistir cabem ao Estado, que tem por objetivo fundamental criar uma sociedade livre, justa, solidária e desenvolvida, sem desigualdades, conforme preceitua o art. 3º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Quando se fala em tutela jurisdicional, está-se falando exatamente sobre assistência, defesa e vigilância do Estado."
O conceito da tutela jurisdicional relaciona-se, principalmente, com o dever que o Estado tem em apreciar lesões ou ameaças aos direitos, constituindo-se assim num dever estatal que deve ser cumprido quando suscitado. O mesmo jurista (1999, p. 6) também define a tutela jurisdicional:
"(...) o conceito de tutela jurisdicional está relacionado com o da atividade propriamente dita de atuar a jurisdição e com o de resultado dessa atividade. Prestar tutela jurisdicional significa, formular juízo sobre a existência dos direitos reclamados e, mais que isso, impor as medidas necessárias à manutenção ou reparar."
Sob o aspecto doutrinário, importa ressaltar que a tutela jurisdicional tem assento constitucional, conforme tratado no art. 5º, XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que ao lado das lesões, também se lhe incorporaram as ameaças aos direitos, tanto que nenhum obstáculo pode ser interposto contra o direito de acesso ao Poder Judiciário. E, ainda, ao utilizar-se da expressão "direitos", no seu sentido mais amplo, permitiu o acesso ao Judiciário em defesa de direitos individuais, coletivos ou difusos. Assim, a ameaça a qualquer desses direitos autoriza o indivíduo a buscar socorro no Poder Judiciário.
Nesse sentido, o direito processual civil brasileiro passou a experimentar algumas transformações nas últimas décadas. Superou-se o exacerbado apego ao individualismo que nos foi legado pela tradição romanística, cujo exemplo marcante encontra-se no art. 6º do CPC, para, rendendo-se aos imperativos da sociedade de massa, inspirados nas class actions do direito norteamericano, adotar o vigente sistema de tutela dos interesses coletivos (lato sensu).
A verdade é que o CPC, vocacionado às demandas individuais, desconhece a realidade das relações massificadas, o que não é de se estranhar, já que tal diploma veio a lume em 1973, momento em que apenas afloravam as discussões acerca dos direitos transindividuais.
O fenômeno da tutela dos interesses coletivos, lato sensu, é recente, e está incluído dentro da terceira fase metodológica do direito processual, a fase instrumentalista, na qual o processo é visto como instrumento para tornar efetivo o direito material. Ricardo Barros Leonel (2002, p.22), bem caracteriza essa relação:
"Se o processo é instrumento e deve funcionar de forma adequada a tutelar todas as situações materiais, deve ser predisposto de modo a amparar igualmente as situações em que se façam presentes os direitos ou interesses coletivos, que crescem em nossos tempos em decorrência da evolução da sociedade e das relações de massa, e que não encontram amparo, anteriormente, nos métodos tradicionais de solução judicial de conflitos."
A preocupação do legislador, tanto constituinte como ordinário, pela instituição, melhor disciplina e sistematização de meios processuais para a tutela judicial e extrajudicial de direitos transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos) explica-se por vários fatores. Sob o aspecto sociológico e político, consigne-se a influência da doutrina do acesso à justiça que, em síntese, procura oferecer novos caminhos, estatais ou não, para solução de conflitos próprios de uma sociedade de massa.
Assistiu-se, nas últimas décadas, ao surgimento de movimentos sociais, sem tradição histórica de confrontação, tais como dos negros, estudantes, consumidores, ambientalistas, homossexuais, todos em luta por novos direitos sociais nos mais diversos setores: segurança, habitação, educação, transportes, etc. A configuração clássica – A versus B – mostrou-se absolutamente incapaz de absorver e dar resposta satisfatória aos novos litígios que acabavam ficando marginalizados e gerando, em conseqüência, intensa e indesejada conflituosidade.
Um dos escopos das ações coletivas é viabilizar o acesso à justiça daqueles que individualmente jamais lograriam bater às portas do Judiciário. Para entender a assertiva acima, é necessário refletir acerca do modo como a sociedade de massa dificulta o acesso individual à justiça.
Para Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Antônio Carlos de Araújo Cintra (2001, p.34/35), a fim de que o processo cumpra a sua função social, é preciso "superar os óbices que a experiência mostra estarem constantemente a ameaçar a boa qualidade do seu produto final", identificando, em seguida, quatro pontos sensíveis em que tais obstáculos se situam: a) na admissão do processo (ingresso em juízo); b) no modo-de-ser do processo; c) na justiça das decisões; e d) na utilidade das decisões.
Sem dúvida, o sistema da tutela jurisdicional coletiva importa em significativa contribuição para superar os empecilhos à efetividade do processo, identificados pelo renomado trio de juristas, sobretudo no que se refere à admissão ao processo. Acrescente-se o fato de que determinados direitos transindividuais – os difusos – por ausência de um titular específico, ficariam carentes de proteção jurisdicional e eficácia, se não houvesse quem os levassem à Justiça.
Acertadas, a respeito, as ponderações de José Carlos Barbosa Moreira (1991, p.191), para quem a "ação coletiva importa em atenuação da desigualdade entre as partes, principalmente quando o litígio envolve o poder político e econômico". Luiz Guilherme Marinoni (1999, p.87), por sua vez, mencionando especificamente os direitos individuais homogêneos, lança as seguintes considerações:
"A tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos, além de eliminar o custo das inúmeras ações individuais e de tornar mais racional o trabalho do Poder Judiciário, supera os problemas de ordem cultural e psicológica que impedem o acesso e neutraliza as vantagens dos litigantes habituais e dos litigantes mais fortes."
Nesse sentido, se pode concluir que a tutela jurisdicional coletiva, ou melhor, de interesses grupais é um mecanismo eficiente na tentativa de melhorar a prestação jurisdicional, principalmente, visando solucionar os conflitos antes impossibilitados de apreciação judicial em razão de sua natureza e de outros fatores, bem como para conter a interposição de diversos processos individuais que congestionem o Judiciário, tornando-o lento e muitas vezes ineficaz, o que ocasiona a sensação da falta de Justiça.
1.2 A evolução processual e a coletivização dos litígios
A origem da tutela coletiva remonta à antigüidade, não sendo espantoso que haja certos precedentes no direito romano. Ricardo Barros Leonel (2002, p. 40) apresenta como antecedente remoto da tutela judicial dos interesses coletivos:
"(...) a ação popular romana, utilizada por qualquer interessado na defesa dos interesses de determinado grupo ou comunidade, mas sempre vista como exceção à regra das tutelas individuais. Basicamente, tal ação servia para a defesa da coisa pública e de caráter sacro."
Ademais, o trecho transcrito a seguir do jurista Celso Antônio Pacheco Fiorillo corrobora com o disposto:
"Pode se dizer que o ‘nascimento’ das ações coletivas não é uma realidade exclusiva desses tempos, vez que a ação popular já existia desde o Direito Romano. Todavia, o seu verdadeiro desenvolvimento, na exata concepção que o conceito exprime, só veio ocorrer com o desenvolvimento e a ‘massificação da sociedade’ (ao mesmo tempo, porém em sentido inverso, houve e ainda há uma percepção de que o processo tradicionalmente individualista e exclusivista não se mostra eficazmente capaz de dirimir os conflitos de massa)". (FIORILLO et al, apud ALMEIDA, 2003, p. 41).
Aspecto social fundamental para essa evolução foi a Revolução Industrial ocorrida no século XVIII, que fez despertar definitivamente a ‘consciência do coletivo’, a noção de que a união de indivíduos com mesmas pretensões tem mais poder que atuações isoladas. Daí eclodiu o fenômeno da massificação que, inevitavelmente, passou a gerar os ‘conflitos de massa’.
Contudo, foi a partir do reconhecimento e expansão da terceira geração de
direitos humanos, da qual decorrem os interesses transindividuais, que essa tutela ganhou relevância, principalmente pós-Segunda Guerra Mundial, sobre os embasamentos da solidariedade e globalização, com enfoque na necessidade de serem implantadas medidas eficazes para conterem ações lesivas aos interesses considerados gerais, ou seja, que não digam respeito a apenas um indivíduo, mas ao coletivo.
Desde então, passou-se a criar instrumentos legais (tanto no âmbito do direito material, quanto processual) para a tutela dos interesses ou direitos coletivos, existentes desde quando o homem vive em sociedade, mas, que ganharam maior enfoque com a organização dos grupos sociais, da formação da sociedade de massa, exigindo-se uma previsão e proteção diferenciada da existente no sistema tradicional individualista. Trata-se do movimento denominado por Cândido Rangel Dinamarco de "universalização da jurisdição" (2002, p. 113).
Essa universalização da jurisdição está intimamente ligada ao interesse em torno do acesso efetivo à justiça, também surgido no mundo jurídico ocidental, na metade final do século XX.
Na doutrina internacional, esse movimento de universalização da jurisdição é muito influenciado por Mauro Cappelletti, que, em seus estudos, detectou três novas ondas renovatórias do direito processual, a saber:
"Podemos afirmar que a primeira solução para o acesso – a primeira "onda" desse movimento novo – foi a assistência judiciária; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses "difusos", especialmente nas áreas de proteção ambiental e do consumidor; e o terceiro – e mais recente – é o que nos propomos a chamar de simplesmente "enfoque de acesso à justiça" porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito além deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo." (CAPPELLETTI, 1988, p. 31)
Essas três ondas renovatórias visam especificamente um único objetivo: facilitar o chamado acesso à justiça, ou seja, acesso à tutela jurisdicional do Estado.
Sem adentrar muito profundamente no estudo jusfilosófico deste instituto, necessário se faz retroceder uma pouco na história para que se possa compreender melhor o acesso à justiça, conforme seus aspectos sociológicos.
No Estado Liberal, baseado no sistema laissez-faire, a justiça "só podia ser obtida por aqueles que pudessem enfrentar seus custos", e "correspondia à igualdade, apenas formal, mas não efetiva" (CAPPELLETTI, 1988, p. 9). Vigia a doutrina do Estado não intervencionista nas liberdades individuais dos cidadãos, mesmo que houvesse uma real desproporção econômica entre os litigantes.
Contudo, a sociedade liberal crescia de modo desordenado e muito rapidamente, tornando-se por demais complexa, refletindo essa transformação na prestação jurisdicional, uma vez que as ações deixam de ser essencialmente individuais e passam a ter um caráter mais coletivo.
Acontece, então, o reconhecimento dos direitos e deveres sociais do Estado – Welfare state, exigindo deste uma atuação mais positiva, no sentido de assegurar esses novos direitos sociais básicos. Essa evolução do acesso à justiça tem se mostrado constante e progressivo, na medida em que as transformações da sociedade assim o exigem.
Dentro deste sentido amplo é que se situa a representação jurídica dos interesses difusos, introduzida pela segunda onda renovatória do direito processual e, como tal, hodiernamente, é utilizada como um dos princípios básicos norteadores dos direitos e interesses transindividuais.
Seguindo essa onda renovatória do acesso à justiça, diversos países criaram instrumentos para tornar possível a proteção judicial desses "novos direitos" que passavam a reconhecer. Gregório Assagra (2003, p. 43) cita o surgimento de um provimento em 1973 na França, denominado Lei Royer, que deu legitimação ativa às associações de consumidores, para defesa de seus direitos; na Inglaterra, apresenta instrumentos criados que permitem que um ou mais indivíduos representem em juízo o grupo a que pertençam, ou requeiram ao procurador-geral do Ministério Público, autorização para propor, em seu nome, ação para tutela do interesse público (representative action e a relator action); nos Estados Unidos as class actions e as ações de interesse público.
As class actions norte-americanas são ações coletivas muito conhecidas e estudadas, sua influência no direito brasileiro está relacionada principalmente com a criação da ação civil pública e a tutela dos interesses individuais homogêneos. Ricardo Barros Leonel (2002, p.65), dispõe sobre o cabimento dessas ações:
"Neste sistema, a legislação federal estabelece procedimento pelo qual uma pessoa, considerada individualmente, ou um pequeno grupo de pessoas, passam a representar um grupo maior, classe ou categoria de indivíduos, desde que compartilhem um interesse comum. Em linhas gerais, seu cabimento somente tem lugar naquelas hipóteses em que a união de todos os interessados, que poderiam ser partes no mesmo processo, não seja plausível (excessivo número de interessados), ou possa gerar dificuldades insuperáveis relacionadas ao trâmite processual."
As class actions apresentam origem no século XVII, na Inglaterra, em que se permitia, em casos de interesse comum, que uma única pessoa iniciasse a ação (procedimento denominado bill of peace). No entanto, a tutela desses interesses comuns ganhou maior efetividade nos Estados Unidos, sendo um país de vanguarda com relação à tutela coletiva, especialmente em razão do largo período no trato do assunto e de sua extensa jurisprudência.
Entretanto, a legislação brasileira tem avançado e se destacado, sendo pioneira na previsão de certos instrumentos relacionados com a tutela coletiva, como legitimidade de associações, sindicatos, do Ministério Público, do cidadão, a amplitude da ação popular, a criação da Lei da Ação Civil Pública e o Código de defesa do Consumidor, como importantes diplomas de regulamentação do processo coletivo. O trecho a seguir da Professora Ada Pellegrini Grinover ressalta a influência internacional do sistema jurídico coletivo brasileiro:
"O avanço da legislação brasileira já está exercendo influência sobre ordenamentos jurídicos de outros países, como a Argentina e o Uruguai. E mais: a Corte Suprema de Portugal, em setembro de 1997, entendeu possível a tutela por via da ação popular de interesses individuais homogêneos, utilizando na sua interpretação a legislação e a doutrina brasileiras." (GRINOVER apud ALMEIDA, 2003, p.133)
Dada a expressividade da legislação que trata da tutela coletiva no ordenamento brasileiro, serão abordados, a seguir, alguns dos comandos constitucionais e infraconstitucionais que anunciaram a ruptura com o direito pautado puramente numa lógica individualista.
1.3 Formação do sistema jurídico coletivo brasileiro
O início da tutela coletiva de interesses transindividuais no Brasil se deu com a instituição da ação popular. Tal ação foi prevista, primeiramente, nas Constituições Federais de 1934 e 1946, como forma de proteção a interesses públicos ou gerais, podendo ser proposta por qualquer cidadão.
Até que foi editada a Lei 4.717/65, que regulamentou o exercício da ação popular constitucional, que permanece em vigência nos dias atuais. Por certo período, foi o único instrumento previsto no ordenamento brasileiro para tutela coletiva, no entanto voltada à proteção do erário público (considerado interesse difuso).
Posteriormente, adveio a Lei 6.938/81, que trata da Política Nacional do Meio Ambiente, prevendo em seu artigo 14, § 1º, de forma pioneira, a legitimação do Ministério Público para propositura da ação de responsabilidade civil pelos danos causados ao meio ambiente.
Logo após foi promulgada em 24 de julho de 1985, a Lei 7.347/85, denominada Lei da Ação Civil Pública, também com a finalidade de proteger interesses grupais, que elenca as pessoas e entes legitimados para propô-la.
A Lei da Ação Civil Pública foi importante marco na evolução do direito processual coletivo, ao procurar conferir disciplina sistemática à matéria e por conter amplo espectro de incidência, permitindo a judicialização de questões vinculadas ao meio ambiente, consumidor e bens de valor artístico, estético, histórico e paisagístico – patrimônio cultural.
Seguiu-se o modelo da Lei da Ação Popular (Lei 4.717/65), ao se estabelecer o regime da coisa julgada conforme o resultado do processo. Todavia, no que concerne à legitimação ativa, optou-se por outra via: legitimação concorrente e autônoma entre Ministério Público, União, Estados, Municípios, autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista e associações civis.
O Constituinte de 1988 foi sensível a tais mudanças, pois, a par de ampliar o catálogo de direitos materiais, previu e realçou diversos meios processuais de tutela de direitos transindividuais. Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 instituiu o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX); possibilitou aos sindicatos e associações defender em juízo interesses da respectiva coletividade (art. 5º, XXI e art. 8º, III); ampliou o objeto da ação popular (art. 5º, LXXIII); aumentou o número de legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade e, finalmente, fez referência expressa à ação civil pública, para a proteção do "patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos", cuja promoção é função institucional do Ministério Público, sem exclusão de outros entes (art. 129, III e § 1º).
A tutela coletiva no Brasil se aperfeiçoou com a criação do Código de Defesa do Consumidor, a Lei 8.078/90, que, por seu turno, trouxe novidades, especialmente por possibilitar a tutela judicial, em ação coletiva, dos danos pessoalmente sofridos (direitos individuais homogêneos – art. 81, inciso II, c/c os arts. 91/100).
Consta registrar que houve considerável ampliação do campo de incidência de ação coletiva. Atualmente esta ação pode ter por objeto qualquer espécie de matéria, desde que se caracterize tutela de interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo. A Carta Magna (art. 129, III, IX e parágrafo primeiro) e a Lei 8.078/90 (arts. 110 e 117) foram expressas neste sentido. A restrição, havida originariamente, pela qual somente os interesses relativos a meio ambiente, consumidor e patrimônio cultural poderiam ser tutelados por meio da ação civil pública, não mais existe. O Código de Defesa do Consumidor (art. 110) acrescentou o inciso IV ao art. 1º da Lei 7.347/85, ensejando a defesa de "qualquer outro interesse difuso ou coletivo".
Assim, hoje, os mais variados assuntos podem ser veiculados em ação coletiva, tais como meio ambiente, consumidor, direitos dos idosos, portadores de deficiência física, moralidade administrativa, etc.
Registre-se, em virtude do disposto no art. 117 do CDC, a absoluta interação entre a Lei 7.347/85 e a Lei 8.078/90, de modo que as inovações, para o processo civil coletivo, trazidas por esta última (arts. 81 a 104), não se destinam apenas à tutela coletiva dos interesses do consumidor e sim a qualquer espécie de interesse coletivo.
No âmbito infraconstitucional, a preocupação com a eficácia dos interesses coletivos refletiu-se na edição de diversos outros diplomas legais, como a Lei 7.853/83 (defesa das pessoas portadoras de deficiência), Lei 7.913/89 (responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários) e Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
Como bem destaca Rodolfo de Camargo Mancuso (1998, p.05), não há uma sistematização própria, o que existe é um sistema integrado, formado por leis especiais que possibilitam uma tutela adequada e efetiva dos interesses transindividuais, "(...) que de outra forma não teriam acesso à justiça em modo apropriado, já que o CPC, sendo um corpo de normas de origem romanística, está voltado para a solução de conflitos intersubjetivos (...)".
Ainda, dispõe o autor que o sistema integrado apresenta um núcleo formado por textos básicos composto pela Constituição Federal, CPC (aporte processual e procedimental), Lei 4.717/65 (Ação Popular), Lei 7.347/85 (Ação Civil Pública) e Lei 8.078/90 (CDC); e por um entorno formado por outras leis especiais.
O processo de evolução da sistematização da tutela coletiva não está concluído, há, ainda, a necessidade do aprimoramento do ordenamento processual 2coletivo. A doutrina já aponta para o surgimento de um novo ramo do direito processual, o direito processual coletivo, com princípios e regras próprias, essa idéia não está totalmente sedimentada, mas já é uma realidade.