Resumo: A presente investigação trata do exame do tipo penal e de seus elementos, fundamentalmente o Recurso do poder legiferante ao uso imoderado de expressões valorativas e elementos normativos (jurídicos e extrajurídicos). A investigação questiona o utilitarismo legiferante a partir das garantias constitucionais e do Princípio da legalidade.
Palavras-Chaves: Tipo Penal. Tipicidade. Tipo Normativo Aberto. Taxatividade. Legalidade. Princípios.
Abstract: The present inquiry treats about the examination of the criminal’s type and its elements, basically the resource of the legislator’s power of the unoperated use of the valuie’s expressions and normative’s elements (legal and ilrgal). The inquiry asks the legislator’s utilitary up to the constitutional’s guarantees and the legality’s principle.
Keywords: Criminal’s Type. Tipicidade. Opened Normative Type. Taxatividade. Legaly. Principles.
1 A QUESTÃO DOS TIPOS NORMATIVOS ABERTOS
Segundo a doutrina, esses tipos se dividem em dois grupos que são os elementos normativos abertos e os elementos normativos fechados.
Os tipos normativos fechados seriam aqueles, segundo Francisco de Assis Toledo [01], em que a descrição do modelo de conduta estaria completa, não permitindo ao intérprete fazer a verificação da ilicitude, limitando-o à simples constatação da correspondência entre a conduta e a descrição típica, tudo isso com a observação da inexistência de causas de justificação. Já nos tipos normativos abertos a descrição do modelo de conduta resta incompleta, transferindo assim para o intérprete a tarefa de completar o tipo, porém dentro dos limites e das indicações nele contidas.
Parece evidente que o ideal seria que o tipo fosse descrito da menor forma possível, pois quanto menor for a descrição maior será a abrangência dele. Sob o ponto de vista de Zaffaroni [02] por mais cuidadoso que fosse o legislador, na sua tarefa de tipificar ações, as formas de se cometer um ato ilícito são inúmeras, fugindo, portanto, à previsibilidade deste ainda que seu esmero seja extremado.
Entretanto, existe uma grande discussão a respeito desta questão, ou seja, do intérprete ter o poder (livre) de completar o tipo. Nesse artigo serão analisadas as posições doutrinárias e também jurisprudenciais referentes a esse tema, bem como a questão da extensão do poder do intérprete e a ofensa aos princípios penais da taxatividade e da legalidade.
1.1 A EXTENSÃO DO PODER DO INTÉRPRETE
Nos tipos normativos abertos, o intérprete tem o poder de fechar o tipo, ou seja, em razão da ausência de descrição ou de esta estar incompleta, é transferida a ele a tarefa de completá-la, que nada mais é do que tipificar a conduta, valendo-se para tanto de conceitos que não integram aquele elemento do tipo [03].
O que nos interessa aqui é analisar a extensão do poder dado ao intérprete neste momento.
Fábio B. da Rosa [04] considera que os tipos abertos fragilizam a garantia da reserva legal devido à insegurança gerada na interpretação da extensão de uma lei que cria uma figura penal.
Na opinião do autor "os tipos abertos caracterizam verdadeiras janelas abertas, que demandam para a sua eficácia o esclarecimento sobre o significado da expressão contida no elemento descritivo".
Segundo Heleno Fragoso [05], os elementos normativos enfraquecem a função da garantia do tipo, introduzindo certa indeterminação no conteúdo da conduta punível. Salienta, ainda, que a valoração realizada pelo intérprete deve ser objetiva, isto é, realizada segundo os padrões vigentes, e não conforme o entendimento peculiar do julgador, o que não retira o caráter subjetivo dessa valoração.
O que esses autores estão questionando na verdade é a extensão do poder dado ao intérprete nessa situação. Luis Jiménez de Asúa estima que se trate de "impaciências do legislador" e que estes elementos normativos devem ser compreendidos estritamente. Em sua opinião, tais elementos dão ao juiz um poder muito grande, tornando demasiadamente elástica a definição legal [06].
Em suas palavras: "Es evidente que los elementos descriptivos del tipo consoliden la igualdad y la seguridad juridicas; los elementos normativos pol el contrario, las ponen em peligro" [07].
É fácil observar a contrariedade deste autor no que tange ao poder elástico de interpretação que o juiz possui, considerando inclusive a ofensa à igualdade e segurança que o sistema jurídico deveria proporcionar.
Se tomarmos como exemplo o Direito Ambiental, reconheceremos a dificuldade em individualizar condutas nessa área em razão da multiformidade dos elementos que compõem o meio ambiente. Nesse caso, em função deste caráter multifário, conduz-se sem dúvida ao tipo penal aberto [08] que se torna um reflexo dos novos tipos penais encontrados na sociedade complexa.
Dessa necessidade, parte-se então para uma utilização demasiada dos tipos abertos, ocorrendo assim um enfraquecimento da função garantidora da tipicidade penal.
1.2 A OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA TAXATIVIDADE E DA LEGALIDADE
Antes de iniciar esta exposição é necessário esclarecer, ou melhor, relembrar, os princípios da taxatividade e da reserva legal que são, na verdade, desdobramentos do princípio da legalidade dentro da esfera penal.
Começando pelo princípio da legalidade, que vem a ser a viga mestra do Direito Penal democrático e garantista. Este princípio recebeu notoriedade a partir da fase humanitária do direito penal, especialmente com a obra de "Beccaria" na Itália em 1664. O princípio da reserva legal em matéria penal é considerado a principal conquista da Revolução Francesa (França, 1789) e expressa a necessidade da positividade e da publicização prévia da reação penal. É, na verdade, uma resposta contra os abusos do absolutismo e, por outro lado, a afirmação de uma nova ordem, qual seja: "nullum crimen nulla poena sine lege". Significa uma garantia de que ninguém será punido pelo Estado, enquanto não estiver devidamente previsto em lei, e que a lei deverá ser anterior ao fato.
Esse princípio pode ser encontrado tanto no Código Penal Brasileiro em seu artigo primeiro, como na Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso XXXIX.
O princípio da taxatividade se faz necessário a partir do enquadramento do fato social à norma penal para que exista subsunção, que como já foi dito é o enquadramento do caso concreto à norma legal em abstrato aplicável, ou seja, dá-se quando a conduta descrita é idêntica à conduta fática, operando a incidência da norma.
Faz-se necessária a análise do fato social e da lei penal. Se na lei penal existirem elementos ambíguos, expressões duvidosas, esse procedimento de análise da subsunção restará fluido, impreciso.
Na verdade a taxatividade se encontra dentro de um princípio maior que vem a ser o da legalidade, que engloba tanto a taxatividade quanto a irretroatividade da lei. Esse princípio consagra que cada tipo penal deve ser individualizado pelo Estado, cada conduta criminosa deve ser delimitada expressamente na lei, e disso resulta a taxatividade. Sendo assim o legislador não poderá se utilizar de expressões ambíguas na sua função de descrever as condutas criminosas. A lei deverá ser clara, transparente e de fácil interpretação.
A tipicidade constitui uma especialização do princípio da legalidade. Não basta haver lei anterior para que a conduta seja punível. O comportamento há de ajustar-se exatamente ao desenho aposto no preceito. O fato da vida tem de realizar o fato descritivo. Isso caracteriza um avanço na garantia do cidadão contra a prepotência do Estado na incriminação. Todavia, quando os tipos adotam elementos normativos sujeitam-se a uma interpretação aberta. O que é gestão temerária para efeito de imputar-se a conduta prevista no artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86? Depende de conceitos imprecisos, visões parciais, interesses dominantes, que fragilizam a segurança do destinatário da norma penal.
Luis Luisi assevera que é importante o legislador não empregar elementos normativos em excesso, quando da elaboração da tipologia penal. Assim recomenda: "Aconselhável, e mesmo necessário, é limitar a órbita de valoração do intérprete e do aplicador da lei, condicionando essas valorações a certas diretrizes impostas pelos valores maiores, e fundantes, do ordenamento jurídico penal" [09].
Sem, contudo ignorar como conceitos normativos certos textos contidos em tipos penais, cuja interpretação terá que ser feita socorrendo-se de conceitos já anteriormente valorizados e inovados.
1.3 OS TIPOS ABERTOS E AS DECISÕES DOS TRIBUNAIS
Muito embora a doutrina tenha se mostrado preocupada e amplamente voltada para a discussão da fragilidade a principio da legalidade e de seus postulados a reserva legal, a taxatividade e a irretroatividade, ainda mais na questão da elasticidade interpretativa dos julgadores no que tange aos tipos penais abertos, observa-se que a jurisprudência, muitas vezes, caminha em sentido contrário. É deveras importante neste momento questionar por que doutrina e jurisprudência não estão lado a lado, se ambas deveriam se ater a uma correta aplicação da lei penal, uma vez que estamos tratando da vida e da liberdade dos cidadãos, que são os elementos fundamentais no Estado democrático de Direito.
A doutrina foi abordada nos subtítulos anteriores. Passaremos agora a analisar a jurisprudência brasileira no que diz respeito a tipos penais abertos.
Para tanto tomamos como exemplo o artigo 4°, parágrafo único da Lei 7.492/86, que trata da "gestão temerária", transcrevendo o acórdão proferido pelo Tribunal Federal da 3ª Região, na Revisão Criminal n° 1999.03.99.110790-6, cujo relator foi a Des. Fed. Suzana Camargo e assim consagra em seu voto, fls.12 [10]:
O artigo 4° e seu parágrafo único Não definiram o que sejam gestão fraudulenta e gestão temerária, levando parte da doutrina e da jurisprudência a tê-los por inconstitucionais por ofensa ao princípio da reserva legal.
Concluindo:
Tais dispositivos não afrontam o preceito da reserva legal, apesar de reclamarem apreciação mais acurada da conduta, por conduzir a um juízo de valor e por levar à interpretação termo jurídico ou extrajurídico, característica dos tipos anormais.
Nota-se que mesmo reconhecendo a divergência entre doutrina e jurisprudência, ainda assim não considera afronta aos referidos princípios constitucionais, violando, inclusive, o princípio processual do in dubio pro réu no que tange ao dever de interpretar.
É possível observar-se também essa fragilidade no Tribunal Regional Federal da 4ª Região origem do acórdão em Habeas Corpus n° 1999.04.01.054887-3 onde a douta magistrada, relatora, Tânia Escobar assim proclamou:
O Objetivo da lei que define crimes contra o Sistema Financeiro Nacional é zelar pela lisura das operações confiadas às Instituições Financeiras, ou entes assemelhados, mesmo eventualmente; admitindo-se em decorrência, tipos penais abertos [11].
No Tribunal Regional Federal da 1ª Região, o acórdão proferido na Apelação Criminal n° 1999.01.00.052610-1, onde foi relator o Exmo. Juiz Eustáquio Silveira, assim considerou [12]:
4. É constitucional o parágrafo único do artigo 4° da Lei 7.492/86, porque, pela interpretação literal e sistemática, a expressão gestão temerária refere-se à gestão que, embora não fraudulenta, mas demonstrando imprudência ou irresponsabilidade do gestor, expõe a entidade a risco desnecessário ou não desejado.
Também encontramos jurisprudência em sentido contrário à doutrina no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, onde no Recurso Originário em Habeas Corpus n° 73.564-0, cujo relator foi o Ministro Felix Fischer da 5ª Turma, em seu voto, página 2, declarou [13]:
Adentro à questão de mérito. O recorrente..., enquanto o tipo penal imputado só admite a forma comissiva, além de tecer comentários quanto à imprecisão do art. 4°, parágrafo único, da Lei 7.492/86, que trata, consoante a doutrina, de tipo penal aberto.
No entanto discorre sobre a gestão tem temerária, do mesmo voto e acaba por concluir:
O recurso, por outro lado, a elementos normativos não torna o tipo aberto. Desde que verificável, de pronto, na expressão em si, o seu conteúdo e incidência, o tipo não é propriamente aberto.
Sendo assim a conclusão que se chega é que doutrina e jurisprudência não chegam a um consenso, e nessa confusão os prejudicados são justamente os beneficiários diretos das garantias constitucionais, ou seja, os cidadãos que ao necessitarem da correta prestação jurisdicional deparam-se com as fragilidades decorrentes desta prestação.
Num segundo momento passaremos a examinar decisões judiciais favoráveis a nossa posição, começando pelo tipo penal contido no artigo 219, caput, do Código Penal, onde a expressão "mulher honesta" constituí tipo penal aberto, pois para que seja configurado o crime de rapto o eminente julgador deverá considerar que a vítima, sujeito passivo do crime, necessariamente seja mulher e honesta.
Para tanto analisaremos o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, da relatória do Ministro Gilson Dipp, no Habeas Corpus n° 21.129, abaixo transcrito [14]:
I – A expressão "mulher honesta" , como sujeito passivo do crime de posse sexual mediante fraude, deve ser entendida como a mulher que possui certa dignidade e decência, conservando os valores elementares do pudor, não sendo necessário, portanto, a abstinência ou o desconhecimento a respeito de prática sexual.
Contrapondo-se a essa "aberração jurídica", muito bem se manifesta o Des. Aramis Nassif no julgamento da Apelação Criminal n° 70005988795, do Tribunal de Justiça do RS, cujo relator foi o Des. Amilton de Carvalho [15]:
-Estou acompanhando o eminente relator em seu voto, permitindo-me, na mesma direção da decisão, acrescer que o delito de rapto não resiste ao princípio da adequação, além de vir afetado por forte impressão de inconstitucionalidade.
-Por outro lado, é momento de rever a questão da isonomia vitimológica, capaz de, inobservada, afetar o agente.
-É que o tipo penal trata de mulher ‘honesta’. Ou seja, só tem liberdade sexual este tipo de mulher. A outra - desonesta - não tem liberdade sexual, se lida a lei em sua literalidade semântica e histórica.
-E o que é mulher honesta? Ou melhor, o que é mulher desonesta, ou seja, aquela que não pode ser vítima deste tipo (e outros) de crime? A dissoluta? A devassa? Pelo menos esta é a inclinação jurisprudência e doutrinária...
É importante salientarmos as atualizações, pois neste caso, depois de reiteradas manifestações no sentido de rever a fragilidade imposta aos princípios constitucionais, o legislador procurou fazer a devida retificação no Código Penal terminando com a exigência do julgador completar o tipo valorando a expressão "mulher honesta" [16].
No Código penal encontramos inúmeros artigos onde se faz necessário o fechamento do tipo penal, como por exemplo, o artigo n° 155:
Art. 155.
Subtrair para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Ao analisarmos cada elemento deste preceito veremos que: subtrair significa retirar, surrupiar, tirar às escondidas [17]; para si ou para outrem, não nos resta dúvida de quem será o sujeito beneficiado com o produto da subtração, a questão reside em "coisa alheia móvel", cuja interpretação caberá ao magistrado.
Interessante verificar o acórdão proferido pela 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do RS, na Apelação Criminal n° 70004921565, onde o relator Des. Paulo Moacir Aguiar Vieira afirma:
Para a integração do tipo penal definido no artigo 155, caput, do CP, é necessário que se aponte, com clareza, a coisa alheia móvel que o agente subtrair.
É muito vaga a expressão "bens que guarneciam a residência".
Sem a descrição dessa importante circunstância elementar do crime, não se completa a figura penal em exame. [18]
Observa-se a cautela do magistrado em completar este tipo, exigindo que o denunciante o faça de forma clara e precisa, não deixando margem para subjetivismos.
Também é pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que o crime de tortura comporta tipo penal aberto, assim exemplificado no acórdão do Habeas Corpus n° 70389-5, cujo texto transcrevo abaixo:
Trata-se de preceito normativo que encerra tipo penal aberto suscetível de integração pelo magistrado, eis que o delito de tortura - por comportar formas múltiplas de execução – caracteriza-se pela inflição de tormentos e suplícios que exasperam, na dimensão física, moral e psíquica em que se projetam os seus efeitos, o sofrimento da vítima por atos de desnecessária, abusiva e inaceitável crueldade. [19]
Também a jurisprudência aponta para o crime tipificado no artigo 70, da lei 4.117/62, como tipo penal aberto, pois o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, processo n° 9301047365, assim declarou:
O crime previsto no artigo 70, da lei 4.117/62, consubstancia um tipo penal aberto, ou norma penal em branco, que remete o interprete às normas regulamentares onde se encontra o objeto da proibição [20].
Ainda se faz necessário trazer para o contexto deste trabalho a experiência européia através da Constituição Alemã [21], de 1949, que estabelece em seu artigo 103, alínea 2, não só a necessidade de fundamentação da pena ou agravação retroativa, analógica e jurídico-consetudinária, mas também que tipos penais devem ser determinados legalmente de forma precisa fazendo com que os pressupostos da punibilidade e da espécie da pena sejam amplamente previsíveis com base na lei, por regulamento jurídico ou estatuto devendo somente as especificações serem normalizadas [22].
É interessante ressalvar que na Constituição Alemã de 1941, a impossibilidade de tipos penais imprecisos era expressa. Muito embora a constituição de 1949 não traga expressamente essa vedação constata-se que doutrinariamente essa posição continua vigorando, sendo conseqüentemente adotada pelos tribunais alemães.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho procurou demonstrar que os elementos normativos dividem-se em abertos e fechados, sendo que estes limitam o poder do interprete à simples constatação da correspondência entre a conduta fática e a descrição tipificada, já aqueles transferem para o interprete a tarefa de completar o tipo, pois a descrição do modelo resta incompleta.
O que se pretendia aqui era enfatizar o fato de haver uma grande discussão justamente sobre esse poder "livre" do interprete ao completar o tipo, criando dessa forma uma figura penal não anteriormente tipificada. Analisou-se o quanto essa pratica fere os princípios constitucionais da taxatividade e também da legalidade.
A conclusão que se chegou foi de que as garantias restam fragilizadas, pois o legislador transfere literalmente para o interprete a tarefa de criar figuras penais no momento em que este aplica a legislação, ferindo assim o princípio da reserva legal, qual seja, ninguém será punido sem lei anterior que defina o seu crime.
Para tanto considerou-se as diversas posições doutrinárias, desde as mais tênues até as mais radicais, bem como se confrontou a jurisprudência vigente com essas correntes.
Sem dúvida, seria muita pretensão num trabalho como o presente pretender soluções acabadas a respeito da adequação de uma tipologia normativa às garantias constitucionais da legalidade e da taxatividade em matéria penal.
Certas realidades da vida de relação, que impõem uma regulação criminal, muitas vezes exigem a formulação de tipos descritivos a que se agregam elementos normativos com aquela imprecisão comprometedora de que antes dissertamos. Não poderia ser de outro modo.
Mas o que se pode concluir pela análise da fragilização dos princípios penais é que, como regra, devem ser evitados os preceitos que contenham tais elementos normativos. Quer dizer, o tipo penal aberto tem que constituir uma exceção ou, até, se possível, ser abolido.
Por outro lado, na hipótese de elemento normativo que contenha imprecisão de modo a que não se ajuste a um conceito ético-social ou derivado da experiência comum, há de considerar-se inconstitucional a lei. É que, nessa hipótese, a subsunção do comportamento à descrição do preceito deriva de mera opinião do julgador.
Por último, o que parece forçoso concluir é que a interpretação do elemento normativo do tipo há de ser clara, indubitável, transparente. Isto é, a mínima dúvida sobre se a gestão da instituição financeira é temerária ou se a mulher seqüestrada para fim libidinoso é honesta tem que importar a conclusão sobre a atipicidade.
Dessa maneira, o que se propõe na consideração interpretativa dos tipos penais abertos é a seguinte:
1º - a tipificação deve constituir uma exceção, por quanto ainda não se pode aboli-lo;
2º - se o elemento normativo não comportar precisão interpretativa em conceitos comuns, ético-sociais, etc. não se ajusta às garantias constitucionais. Logo, a lei criadora é inconstitucional.
3º - na interpretação do tipo aberto a mínima dúvida há de resultar na conclusão sobre a atipicidade da conduta, recomenda-se o princípio in dubio pro reo no que tange ao processo hermenêutico.