Considerações jurídicas sobre a governança corporativa

7 A GOVERNANÇA CORPORATIVA NAS COMPANHIAS

O cenário brasileiro, no que tange à adoção das boas práticas de Governança Corporativa, é bastante positivo. Em junho de 2008, a OGX Petróleo e Gás Participações tornou-se a 100ª companhia a aderir ao Novo Mercado. Isso demonstra que as companhias estão percebendo, cada vez mais, as vantagens que a adoção de tais práticas representa.

Recente reportagem, publicada no jornal Valor Econômico ^[52], destacou que um estudo feito pela consultoria espanhola de sustentabilidade Management Excellence com as 50 empresas latino-americanas, não-financeiras e com maior valor de mercado, concluiu que, dentre as 25 primeiras consideradas como de melhor nível de Governança Corporativa, 18 são brasileiras. A CPFL Energia S.A. assumiu a primeira colocação do ranking, por atender a 92,68% dos requisitos de boas práticas considerados na pesquisa. Dentre outros requisitos, a CPFL se encontra listada no Novo Mercado da BOVESPA, compõe o índice de sustentabilidade empresarial – ISE e possui American Depositary Receipts – ADRs ^[53]. Dentre outros destaques, estão a Gol Linhas Aéreas (2º lugar), a ALL – América Latina Logística (25º lugar), a Aracruz Celulose S.A. ("tecnicamente empatada" no 2º lugar), a Petrobras – Petróleo Brasileiro S.A. (5º lugar), a Natura Cosméticos S.A. (9º lugar), a Companhia Siderúrgica Nacional (11º lugar) e a AMBEV (14º lugar).

A pesquisa apurou que 96% das empresas entrevistadas publicam os seus balanços; 94% possuem uma política de transparência e tornam públicos seus objetivos e as responsabilidades da diretoria; 92% possuem um comitê de auditoria ou órgão similar; e 90% contam com integrantes do comitê especializados em finanças e possuem regras específicas de governança ^[54]. Dentre as práticas menos adotadas estão a publicação de informações sobre propriedade intelectual (feita por apenas 10% delas); a manutenção de comitês de sucessão e governança ^[55] (12% e 26% das entrevistadas os mantêm, respectivamente); a publicação de transações entre partes relacionadas e a exigência de que os integrantes do conselho e da diretoria digam se têm interesse em transações ou negócios que afetam a companhia (feitas por apenas 30% das entrevistadas); e a existência de uma política clara de remuneração dos integrantes do conselho e da diretoria (presente em 48% das companhias pesquisadas).

No tocante às companhias brasileiras que fizeram parte da pesquisa, as principais falhas no que tange à Governança Corporativa dizem respeito à existência de poucos conselheiros independentes em seus conselhos de administração ^[56] e a não-publicação de relatórios anuais explicando sobre as boas práticas de Governança Corporativa.

Estes resultados demonstram que ainda falta algum amadurecimento por parte das companhias latino-americanas, incluindo as brasileiras, para que a Governança Corporativa produza todos os seus efeitos positivos. Mas, apesar das falhas apontadas, o modelo brasileiro de boas práticas e a iniciativa da BOVESPA em criar os níveis diferenciados, vêm inspirando iniciativas nos mercados emergentes. Atualmente, países como Romênia, Turquia, Filipinas, México e Argentina tiveram ou planejam experiências semelhantes ao Novo Mercado.

8 CONCLUSÕES

2) A análise da Governança Corporativa sob o prima jurídico/legal, é medida que se impõe, haja vista que suas práticas e princípios contribuem para a efetivação dos objetivos preconizados por nossa legislação, notadamente a societária;

3) Muito embora nossa legislação seja ampla e possua caráter protetivo, alguns de seus dispositivos ainda são mal interpretados. Portanto, a adoção das práticas de Governança Corporativa deve servir de parâmetro para orientar os aplicadores do Direito na busca pela solução mais apta a equilibrar os interesses das companhias e os da sociedade em geral;

4) Iniciativas como a da BOVESPA na criação dos segmentos diferenciados de listagem (soluções contratuais) representam um avanço significativo na promoção da Governança Corporativa, notadamente porque criam normas infralegais que, por dispensarem os trâmites legais tradicionais, são mais maleáveis e condizentes com a dinâmica empresarial;

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5) A efetiva incorporação dos princípios e práticas da Governança Corporativa pressupõe uma mudança cultural, uma quebra dos tradicionais padrões de como as empresas conduzem seus negócios e se relacionam com seus acionistas e a sociedade, bem como de uma atuação contundente dos órgãos reguladores, o que vem ocorrendo cada vez mais;

6) No Brasil, as práticas de Governança Corporativa devem ser estendidas aos outros tipos de sociedades, independente de seu porte, já que todas estas têm uma função social a cumprir, sendo personagens centrais no desenvolvimento de nosso país.

7) A Governança Corporativa anuncia-se, cada vez mais, como tendência a ser seguida pelas empresas que pretendem ser competitivas e duradouras no presente e no futuro.

9 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ANDRADE, Adriana; ROSSETTI, José Paschoal. Governança Corporativa: Fundamentos, Desenvolvimento e Tendências. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2007.

BETTARELLO, Flávio Campestrin. Governança Corporativa: Fundamentos Jurídicos e Regulação. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

CORRÊA-LIMA, Osmar Brina. Sociedade Anônima. 3 ed. – revista e atualizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA. Independência dos Conselheiros de Administração: fundamento jurídico para a mudança do artigo 118, §§ 8° e 9°, da Lei n° 6.404/76. Mauro Rodrigues da Cunha (coord.). São Paulo: IBGC, 2008 (Série Cartas Diretrizes - 1).

KOZLOWSKI, Wilson. Breves Notas de Governança Corporativa acerca do conflito de interesses na Sociedade Anônima. Revista Jurídica, Porto Alegre, v. 51, n. 313, p. 19-40, novembro 2003.

LAUTENSCHLEGER JÚNIOR, Nilson. Os desafios propostos pela Governança Corporativa ao Direito Empresarial Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

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SIMÕES, Paulo C. G. Entendendo o que é Tag-Along em Ações. 2003. Disponível em: <http://www.bastter.com/BR/MERCADO/Aprendizado/TagAlong/Default.aspx>. Acesso em: 23 mai. 2008.

SOUSA, Cláudio Calo. Dividendo Diferenciado na "nova" lei das S.A. (Lei nº 10.303/01) – Flagrante Retrocesso. Rio de Janeiro: 2003.

SOUZA, Thelma de Mesquita Garcia e. Governança Corporativa e o Conflito de Interesses nas Sociedades Anônimas. São Paulo: Atlas, 2005.

10 NOTAS

1. MCKINSEY & COMPANY. Global Investor Opinion Survey on Corporate Governance. Londres, julho 2002.
2. BETTARELLO, Flávio Campestrin. Governança Corporativa: Fundamentos Jurídicos e Regulação. São Paulo: Quartier Latin, 2008.
3. Órgão responsável pela fiscalização do mercado de capitais nos Estados Unidos, equivalente à CVM.
4. ANDRADE, Adriana; ROSSETTI, José Paschoal. Governança Corporativa: Fundamentos, Desenvolvimento e Tendências. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 171.
5. Organização que congrega os 30 países industrializados mais desenvolvidos do mundo, e que mantém relacionamento ativo com mais de 70 outros países, ONGs e sociedades civis de caráter internacional.
6. PORTUGAL, Bernardo Lopes. Governança corporativa e o direito societário brasileiro. 2005. 117f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, p. 73-84.
7. Exposição de Motivos nº 196, de 24 de junho de 1976, do Ministério da Fazenda.
8. AGUIAR, Carlos Guilherme de Paula. Governança Corporativa e Geração de Valor aos Acionistas. 2005. 42f. Monografia (Conclusão de Curso) – Universidade Federal do Rio de Janeiro.
9. Ressalte-se, no entanto, que a inexistência ou restrição deste direito deverão constar no Estatuto Social da sociedade, nos moldes do que dispõe o artigo 111, caput da LSA, respeitadas as exceções contidas nos parágrafos daquele artigo, que tratam de situações que as ações preferenciais adquirirão o direito de votar.
10. Exceção se faz na hipótese dos preferencialistas já terem exercido o direito de voto, que esteja previsto no estatuto social, na conformidade do artigo 18 da LSA. Também não poderá exercer esse direito o preferencialista caso este seja, também, o acionista controlador (artigo 141, § 4º da LSA).
11. Expressão que pode ser caracterizada como a extensão parcial ou total, a todos os acionistas minoritários das empresas, das mesmas condições obtidas pelos controladores quando da venda do controle.
12. INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA, 2004, p. 10.
13. LAUTENSCHLEGER JÚNIOR, Nilson. Os desafios propostos pela Governança Corporativa ao Direito Empresarial Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 82-86.
14. RIBEIRO, Milton Nassau. Aspectos Jurídicos da Governança Corporativa, 2007, p. 148.
15. Índice composto por uma carteira teórica de ações que respondem por mais de 80% do volume transacionado diariamente na BOVESPA.
16. Segundo o Código de Melhores práticas do IBGC, o conselheiro independente não se vincula à organização, exceto em eventual participação de capital. Ele não pode ter vínculo pessoal com membro do grupo de controle da organização; ter vínculo empregatício com aquela, ser parente, de até segundo grau, de algum diretor ou gerente da organização; e receber outra remuneração da organização além dos honorários de conselheiro (ressalvados os dividendos oriundos de eventual participação no capital).
17. US GAAP corresponde à consolidação dos padrões contábeis americanos. IASC são os padrões contábeis do International Accounting Standards Board, comitê de normas internacionais de contabilidade.
18. O dividendo prioritário fixo funciona como uma espécie de "teto" para os preferencialistas.
19. Ao contrário do fixo, o dividendo prioritário mínimo funciona como um "piso" para os preferencialistas.
20. Nas palavras de Osmar Brina Corrêa-Lima (2005, p. 47), o dividendo prioritário cumulativo assegura ao acionista preferencial a acumulação do percentual prioritário de um exercício para o outro, quando o seu crédito não for integralmente satisfeito. Situação oposta ocorre quando o dividendo prioritário é não-cumulativo.
21. Montante dos lucros que ultrapassa o valor distribuído aos preferencialistas a título da vantagem contida no art. 17, I da LSA.
22. SOUSA, Cláudio Calo. Dividendo Diferenciado na "nova" lei das S.A. (Lei nº 10.303/01) – Flagrante Retrocesso. Rio de Janeiro: 2003. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=408>. Acesso em: 23 mai. 2008.
23. Conforme reportagem publicada no site InfoMoney Pessoal. Disponível em: <http://www2.uol.com.br/infopessoal/noticias/_HOME_OUTRAS_402402.shtml>. Acesso em: 23 mai. 2008.
24. SIMÕES, Paulo César Gonçalves. Entendendo o que é Tag-Along em Ações. 2003, p. 1-2. Disponível em: <http://www.bastter.com/BR/MERCADO/Aprendizado/TagAlong/Default.aspx>. Acesso em: 23 mai. 2008.
25. Expressão também usada para designar as operações de alienação de controle realizadas pelas companhias.
26. VILELA, Marcelo D. Gonçalves. Arbitragem no Direito Societário Brasileiro. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004 apud PORTUGAL, Bernardo Lopes. Governança corporativa e o direito societário brasileiro, 2005, p. 66.
27. A lista atualizada das empresas que aderiram à CAM se encontra disponibilizada no seguinte endereço: <http://www.camaradomercado.com.br/InstDownload/EmpresasAderiramCamara.pdf>. Acesso em: 24.mai.08.
28. Artigo 23 da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre a Arbitragem.
29. Que alterou e acrescentou dispositivos à Lei nº 6.385/76.
30. O surgimento das agências reguladoras se deu no contexto do PND – Programa Nacional de Desestatização, instituído pela Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citada por Bettarello (2008, p. 106), essas agências consistem em entidades da Administração Indireta que têm a função de regular a matéria específica que lhes estão afetas, e que lhes são atribuídas por Lei.
31. Na definição contida no artigo 2º da própria Instrução CVM 391/2003, o FIP é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de valores mobiliários de companhias abertas ou fechadas, e que participam do processo decisório da companhia investida, podendo, inclusive, indicar membros do Conselho de Administração daquela.
32. SIMÕES, Paulo César Gonçalves. Governança Corporativa e o exercício de voto nas S.A. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2003 apud RIBEIRO, Milton Nassau. Aspectos Jurídicos da Governança Corporativa, 2007, p. 75.
33. Órgão que reúne a ABRASCA – Associação Brasileira de Companhias Abertas; a APIMEC NACIONAL – Associação dos Analistas e Profissionais de Investimento do Mercado de Capitais; a BOVESPA; o Conselho Federal de Contabilidade; a FIPECAFI - Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras; e o IBRACON – Instituto dos Auditores Independentes do Brasil.
34. Os conflitos de agência surgem quando ocorrem assimetrias entre os interesses dos acionistas (outorgantes) e os gestores (outorgados), de forma que cada um destes grupos busca maximizar seus próprios interesses.
35. COMPARATO, Fábio Konder. Controle Conjunto, abuso no exercício do voto acionário e alienação indireta de controle empresarial. In: Direito empresarial, estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva.
36. KOZLOWSKI, Wilson. Breves Notas de Governança Corporativa acerca do conflito de interesses na Sociedade Anônima. Revista Jurídica, Porto Alegre, v.51, n.313, p. 19-40, novembro 2003.
37. MIRANDA VALVERDE, Trajano de. Sociedades por ações. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, v. 1-2.
38. FRANÇA, Erasmo V. Azevedo e Novaes. Conflito de interesses nas assembléias de sociedades anônimas. São Paulo: Malheiros, 2003.
39. CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. São Paulo: Saraiva, 1997, v. 2.
40. SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo Direito societário. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
41. Íntegra da decisão disponível em: <http://www.cvm.gov.br/port/inqueritos/2001/4977.asp>. Acesso: 14 jun.08.
42. Acórdão/CRSFN 4690/04. 233ª Sessão do CRSFN. Disponível em: <http://www4.bcb.gov.br/NXT/gateway.dll?f=templates&fn=default.htm&vid=nmsSecreCRSFN:idvSecreCRSFN>. Acesso: 14.jun.08.
43. Íntegra da decisão: <http://www.cvm.gov.br/port/inqueritos/2002/TARJ2002_1153.asp>. Acesso: 14 jun.08.
44. Acórdão/CRSFN 4706/04. 233ª Sessão do CRSFN. Disponível em: <http://www4.bcb.gov.br/NXT/gateway.dll?f=templates&fn=default.htm&vid=nmsSecreCRSFN:idvSecreCRSFN>. Acesso em: 14. jun.08.
45. Íntegra do Voto em <http://www.cvm.gov.br/port/descol/respdecis.asp?File=4483-1.htm>. Acesso em: 14.jun.08.
46. BRASIL. Mensagem de veto nº 1.213. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/2001/Mv1213-01.htm>. Acesso em: 15 jun. 2008.
47. CARVALHOSA, Modesto. Acordo de Acionistas. São Paulo: Saraiva, 1984 apud CORRÊA-LIMA, Osmar Brina. Sociedade Anônima, 2005, p. 283.
48. SANTOS, Alexandre Pinheiro dos. A Governança Corporativa e o acordo de acionistas sobre voto nas companhias abertas. In: CANTIDIANO, Luiz Leonardo; CORRÊA, Rodrigo (Org.). Governança Corporativa: empresas transparentes no mercado de capitais. São Paulo: Lazuli Editora, 2004, p. 47-57.
49. Em sua Carta Diretriz 1, o IBGC sugere a seguinte alteração nos §§ 8º e 9º do art. 118 da LSA: Artigo 118, § 8º: O presidente da Assembléia não computará o voto proferido com infração a acordo de acionistas devidamente arquivado. (...) § 9º: O não-comparecimento à Assembléia, bem como as abstenções de voto de qualquer parte do acordo de acionistas, assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso, sem prejuízo da eventual responsabilização pela omissão. (...)
50. Segundo o IBGC, como a discussão de algumas das matérias não está afeta, exclusivamente, ao Conselho de Administração, as mesmas podem ser objeto de vinculação de voto em acordo de acionistas. São exemplos: 1) a manifestação prévia sobre atos ou contratos, emissões de ações ou bônus de subscrição; 2) a autorização para a alienação de bens, constituição de ônus reais e prestação de garantia a obrigações de terceiros; e 3) a deliberação sobre emissão de debêntures simples (artigo 59, §1º, LSA). Estas não seriam matérias que de ordem pública.
51. BRASIL. Exposição de Motivos nº 196, de 24 de junho de 1976, do Ministério da Fazenda. Diário Oficial da União, Brasília, 25 jun. 1976.
52. CAMBA, Daniele. Brasil dá de goleada. Valor Econômico, São Paulo, 6 jun. 2008. Caderno Eu & Investimentos, p. 1.
53. Os American Depositary Receipts – ADRs, representam ações de empresas sediadas fora dos EUA, e negociados naquele País.
54. Vale lembrar que a pesquisa englobou companhias nacionais e estrangeiras (latino-americanas). Algumas das práticas consideradas, pelo menos no Brasil, já são obrigatórias para as companhias abertas, seja por força de lei, seja pelas exigências feitas pela BOVESPA.
55. A manutenção destes comitês, de função consultiva, não é obrigatória pela legislação brasileira, muito embora hajam iniciativas, como a da GERDAU S.A., no sentido de adotá-los, em prol da Governança Corporativa.
56. A ressalva a este tópico fica por conta das empresas Oi S.A., Souza Cruz S.A., Cemig S.A., Embraer S.A., Companhia Siderúrgica Nacional, Telesp S.A. e Petrobras S.A., que possuem, em seus conselhos de administração, 50% ou mais de conselheiros independentes.