1. Introdução.
A Lei n.º 11.277, de 7 de fevereiro de 2006 acresceu o art. 285-A à Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que instituiu o Código de Processo Civil. [01] Ela entrou em vigor noventa dias após a data de sua publicação, ou seja, em 9 de maio de 2006. [02] A lei em análise é oriunda do "Pacto de Estado em favor de um Poder Judiciário mais rápido e republicano", celebrado no Congresso Nacional, que dá continuidade à Reforma do Judiciário. O Projeto de lei respectivo, sob n.º 101/05, fez parte de um conjunto de 26 projetos de lei destinados à reforma do CPC e, por conseguinte, a Lei n.º 11.277/06 deverá ser analisada em consonância com os demais projetos, alguns dos quais já transformados em lei. Segundo a Exposição de Motivos do seu Projeto, a Lei n.º 11.277/06 tem por escopo "...conferir racionalidade e celeridade ao serviço de prestação jurisdicional, sem, contudo, ferir o direito ao contraditório e à ampla defesa". [03] Aliás, desde 1992 vem sendo aos poucos alterado o perfil formalista do CPC de modo a conferir-lhe maior plasticidade e funcionalidade, adaptando-o às exigências dos tempos modernos com suas transformações cada vez mais velozes e complexas. [04] É inegável que a lei em testilha favorece, num primeiro momento, os grandes devedores, a começar do próprio Estado, passando-se em seguida às grandes empresas. [05] Nada obstante, não se pode perder de vista que, ao desafogar o Judiciário, a medida termina por beneficiar igualmente os credores. Estes, aliás, são duplamente beneficiados, pois também pouparão tempo e dinheiro com o patrocínio de uma demanda que já estaria fadada ao insucesso desde o início. [06] Os juízes de primeira instância, por sua vez, ao não se dedicarem, burocraticamente, às "causas repetidas", terão mais tempo para se concentrar nas novas questões que não param de se lhes apresentar. Sem mais delongas, vamos à letra do novel diploma legal:
Art. 2º A Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 285-A:
"Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
§ 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.
§ 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso".
Analisaremos inovação mencionada, a começar por uma exegese da nova lei, passando por um estudo aligeirado dos princípios pertinentes até alcançarmos a questão de sua constitucionalidade.
2. Aplicabilidade da inovação legal no processo trabalhista.
Adiantamos, de logo, nosso posicionamento quanto à aplicabilidade do art. 285-A no processo trabalhista, haja vista que a CLT é omissa em relação à possibilidade de indeferimento de "pedidos repetitivos" e não há conflito entra a nova regra e o sistema processual trabalhista. [07] Isso porque, dedicando-se a Justiça do Trabalho, principalmente, à imposição do cumprimento de direitos de natureza alimentar, a economia, a simplicidade e a celeridade estão entre os seus princípios mais importantes. Não se pode ter uma justiça rápida sem haver racionalidade em sua dinâmica, com juízes sobrecarregados pela administração de processos envolvendo repetitivas questões de direito, cujo indeferimento final já se sabe de antemão. O princípio da conciabilidade dos processos trabalhistas, porém, inegavelmente, é afetado por essa medida — considerando que não haverá notificação inicial (citação) e, por conseqüência, audiência bilateral —, em compensação o princípio da economia processual é atendido em toda a sua pujança. Para esses casos Alexy, com a apoio na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, formula a seguinte lei da ponderação: "Quanto maior seja o grau de não cumprimento ou de afetação de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento de outro". [08] Tanto isso é verdade que o C. TST baixou a Súmula n.° 263 autorizando o indeferimento da inicial nas hipóteses do art. 295 do CPC, exceto nos casos em que a emenda é cabível. [09] A fim de operacionalizar a aplicação do art. 285-A no processo trabalhista basta que os órgãos auxiliares do juízo do Trabalho, em vez de procederem a imediata notificação inicial do reclamado, como determina o caput do art. 841 da CLT, sejam orientados no sentido de encaminharem os autos diretamente ao juiz todas as vezes que as reclamações tragam pedidos reiteradamente indeferidos pelo magistrado sob o mesmo fundamento. [10] Herkenhoff Filho, para tanto, sugere, com acerto, que o juiz do Trabalho baixe uma portaria com o intuito de evitar surpresas aos jurisdicionados e tumulto administrativo-processual. [11]
3. Exegese da nova lei.
"A terminologia exata muito importa ao Direito — defende Pontes de Miranda — como a todos os ramos do conhecimento." [12] Por isso, impende, de logo, ressaltar a atecnia trazida pela expressão "total improcedência", constante do caput do art. 485-A, uma vez que, apesar do seu uso consagrado pela prática forense, ela se aplica apenas aos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito. [13] Por outras palavras, não se pode afirmar que a ação é improcedente exceto quando haja carência de ação, ou seja, a falta de uma das três condições seguintes: a legitimidade ad causam, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. Sabendo-se que a nova lei fala no caput do mesmo artigo em "matéria controvertida", logo, daí se dessome que se trate de apreciação do mérito da causa. [14] Ultrapassada a questão terminológica, ressaltamos que o indeferimento do pedidos deve ser total, pois que se for parcial é necessário o prosseguimento regular do processo de modo que o réu possa ser citado para, querendo, produzir contestação e provas, sob pena de ferir-se o princípio do devido processo legal. [15] Assim também se houver cumulação de pedidos, sendo apenas parte deles rejeitados com base em decisões denegatórias anteriores.
3. 2. "Quando a matéria controvertida for unicamente de direito".
Antes de tudo saliente-se a imprecisão do enunciado lingüístico "matéria controvertida", porquanto não se pode falar em controvérsia quando nem sequer houve contestação. [16] Ademais não se pode falar, a rigor, em questão "unicamente de direito", pois o direito surge em decorrência dos fatos, que devem ser avaliados pelo juiz. Da mihi factum dabo tibi jus. [17] Em verdade, o que aí se tem são questões cujos fatos já estão demonstrados pela prova documental que acompanha a petição inicial. Pode ocorre ainda que da exposição da matéria fática possa o juiz subsumir a desnecessidade de produção de provas. Assim, v. g., se o reclamante pede apenas o pagamento de aviso prévio proporcional ao tempo de serviço e o juiz demonstrou seu entendimento, em reiteradas decisões, de que o art. 7.º, inc. XXI da CF depende de regulamentação, pode ele, de logo, indeferir o pedido, ainda que, caso o reclamado fosse citado, este pudesse alegar matéria de fato como a inexistência de vínculo empregatício ou justa causa. Superados estes obstáculos, verifica-se que se houver fatos a serem apurados através de instrução probatória com a produção de documentos — exceto os essenciais à postulação do autor —, depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, perícia, etc já não se aplica o art. 285-A. A expressão "unicamente de direito" não é nova, pois o próprio CPC, ao disciplinar o julgamento antecipado da lide, a ela já se referia. [18] A diferença é que aqui o julgamento antecipado da lide não pode se dar sem a prévia citação do réu. [19]
3. 3. "No juízo".
No trecho em que o novel diploma diz "...e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos...", entendemos que a palavra juízo aí não se confunde com a pessoa do juiz mas com o local onde exerce a jurisdição, tendo a mesmo significação de juizado. [20] Assim, entendemos que qualquer juiz competente pode indeferir pedidos, liminarmente, com base em reiteradas sentenças idênticas dos seus colegas que atuam na mesma vara — juiz titular, auxiliar ou substituto. Havendo, todavia, mais de uma vara na mesma comarca, o CPC preconiza a seguinte solução: "Art. 253 - Distribuir-se-ão por dependência as causas de qualquer natureza: [...] III - quando houver ajuizamento de ações idênticas, ao juízo prevento [21]". Desse modo, poderá haver uma uniformidade no julgamento das questões repetitivas nas comarcas que tenham mais de uma vara.
3. 4. "Casos idênticos". Indeferimento da inicial na hipótese do art. 295 do CPC.
É interessante, outrossim, esclarecer o que vem a significar a expressão "casos idênticos". No próprio CPC temos: "Art. 301 - [...] § 1.º - Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2.º - Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido". Por isso podemos afirmar que "casos idênticos", para efeito do art. 285-A, são aqueles nos quais se repete, aproximadamente, "a mesma causa de pedir e o mesmo pedido", uma vez que se também houver idênticas partes a hipótese, é óbvio, será a de litispendência ou de coisa julgada. [22] Em verdade, não existem casos idênticos, pois os fatos são sempre diferentes, influenciando a maneira de incidir o Direito. A rigor, o que aqui se trata é da "mesma tese jurídica". [23]
Por outro lado, nos casos de indeferimento da petição inicial arrolados no art. 295 do CPC não se aplica o art. 285-A, considerando que a nova lei não revogou aquele artigo, que tem disciplina própria, prevista no art. 296. Não se deve deslembrar que não pode haver aplicação conflitante de artigos do mesmo Codex, sob pena de quebra da unidade do seu sistema. Assim, ad exemplum, em todos os casos de inépcia da inicial, carência de ação, coisa julgada, litispendência, prescrição e decadência [24] seguir-se-á o procedimento previsto no art. 296, com o indeferimento, ex officio, da inicial mas sem a necessidade de reprodução de sentenças anteriores de mesmo teor.
3. 5. "Poderá ser dispensada a citação".
A inovação legislativa em comento contém ainda a expressão "poderá ser dispensada a citação e proferida sentença". Ora, todas as vezes que há na regra o termo poderá isso implica uma faculdade, id est, caberá ao juiz, segundo o seu prudente arbítrio, decidir pelo indeferimento liminar do pedido ou por determinar o prosseguimento do curso normal do processo. Isso porque poderá não estar seguro de que naquela determinada petição inicial se está reproduzindo idêntico pedido e com o mesmo fundamento de outros já indeferidos em diferentes processos. Tratando-se de medida extraordinária — considerando que o princípio do devido processo legal, quase sempre, garante ao autor o direito de produzir provas e ao réu o de ter vista para contraditar o adversário —, não deverá ser banalizada, como forma precipitada de redução da sobrecarga de trabalho do Judiciário, sob pena de se afetar a sua própria credibilidade perante a opinião pública. Ademais, aqui não se trata de "sentenças vinculantes", ou seja, o juiz pode mudar o seu posicionamento, reiteradamente assumido em outras decisões, quando entender que há alguma singularidade na questão em exame que a diferencie das anteriores. Pode, inclusive, não seguir seus antigos entendimentos por haver sido convencido de que a sua posição pretérita já não mais corresponde ao seu pensamento atual.
3. 6. "Reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada".
A decisão de indeferimento liminar do pedido tem a natureza de sentença declaratória negativa de mérito, [25][26] por conseguinte deverá o juiz fazer reproduzir o julgamento paradigmático no qual se baseia para decidir. [27] Além disso, deverá justificar por que entende que a questão sub examine é "repetitiva". Isso porque a fundamentação da sentença configura um dever constitucional, imposto ao juiz de modo a coibir o arbítrio e possibilitar a ampla defesa, através dos recursos cabíveis. [28] De outro lado, o princípio da economia processual impõe ao juiz do Trabalho não se perder em relatório exaustivo. [29][30] Tratando-se da espécie prevista no art. 285-A, no relatório deverá constar apenas o nome das partes, a indexação da petição inicial e dos eventuais documentos que a aparelham, caso sejam estes indispensáveis ao julgamento da causa. [31]
3. 7. Faculdade de reconsideração.
"Art. 285-A - [...] § 1.° - Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação". O prazo referido não pode ser considerado peremptório para o juiz diante da pletora de processos que o assoberba, posto que não deva dele descurar, é melhor que o aprecie, mesmo que com um atraso razoável, do que simplesmente mantenha todas as suas decisões de forma mecânica. [32] Por sua vez, tal dispositivo não chega a ser uma total novidade, pois o artigo 296 já continha regra semelhante. [33] O novel preceito institui uma espécie de juízo de retratação, no qual há a faculdade de reconsideração do mesmo juiz que, prima facie, havia entendido ser o caso de indeferimento liminar do pedido mas que, diante das novas argumentações do recorrente, resolve reformar a sua decisão. Aí, então, haverá a citação do réu para contra-arrazoar a apelação.
3. 8. "Citação" do réu para responder ao recurso.
3. 8. 1. Conceito de intimação.
O atual CPC aboliu a antiga diferenciação havida no Código de 1939 entre notificação e intimação, ambas as formas de comunicação passaram a ser tratadas como intimação. Consoante o Codex de 1973 temos a definição legal de intimação: "Art. 234 - Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa". Pontes de Miranda entende que a intimação "é o meio judicial de se dar conhecimento a alguém de que, se não praticar, ou se praticar certo ato, ou certos atos, está sujeito à cominação"; ou é a mera "comunicação de ato praticado". [34]
3. 8. 2. Conceito de citação.
A citação é o ato processual destinado a comunicar ao réu que contra ele corre uma ação, conferindo-lhe uma prazo para, querendo, contestá-la. Reza o CPC: "Art. 213 - Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender". Com a citação forma-se angularização do processo com a relação autor-juiz e juiz-réu. Nada obstante, "há ações que não exigem a angularidade e o processo vai se compondo sem ter havido citação". [35]A citação, outrossim, não é necessária para o início do processo, este se dá com o despacho do juiz que recebe a petição inicial ou com a sua simples distribuição nas comarcas nas quais há mais de uma vara. [36] A última hipótese também se dá no processo trabalhista, já que a notificação inicial se dá, automaticamente, sem a interferência do juiz do Trabalho. [37] Aliás, lembra Pontes de Miranda que nem todo processo exige a citação, como, v. g., a separação consensual [38] e a medida cautelar de separação de corpos [39], bem assim a conversão da separação judicial em divórcio [40]. Não devendo, portanto, causar espécie a existência de um procedimento sem a exigência de citação.
3. 8. 3. Distinção entre citação e intimação.
Conforme Pontes de Miranda, a intimação "só se refere a certo ponto do processo", enquanto que a citação diz respeito "à instauração da demanda e à continuação do processo, ao processo mesmo, donde dizer-se que é, à diferença (da intimação) continuativa". Mais adiante continua o mesmo jurista: "A citação é o alicerce do processo e o protótipo do ato processual. Dela é que se parte para o complexo de atos que vai terminar na definitiva entrega da prestação jurisdicional". [41] Noutro trecho agrega: "A intimação nem sempre cria dever de fazer, ou de não fazer; por vezes, não se vai além da comunicação. Na citação há plus, que é a vocatio, a chamada do citado para a fim de se manifestar diante da ação que se propôs e do conteúdo do pedido". [42]
3. 8. 4. "Citação" do art. 285-A.
Voltando-se à análise novo art. 285-A, caso o magistrado de primeiro grau resolva manter o indeferimento liminar do pedido, a questão ainda será reexaminada pela superior instância, antes, porém, deverá o réu ser citado para, angularizando a relação jurídica processual, contra-arrazoar a apelação, [43] no prazo de 15 dias. [44] (No processo do trabalho o reclamante terá oito dias para interpor o recurso ordinário, feito isso, haverá a notificação inicial do reclamado [45] para contra-arrazoar o recurso no mesmo prazo [46].) O réu aqui ainda não contestará a ação, pois que já, provisoriamente, julgada pelo juízo a quo. O papel dele, neste estádio, será tão-somente o de defender a manutenção da sentença vergastada pelo recurso e não o de defender-se da ação proposta pelo autor. Tal atitude se baseia no fato de que ele não teria nenhum interesse jurídico na reforma da sentença, haja vista que esta lhe foi favorável. Assim, no caso de o autor não recorrer do indeferimento liminar do pedido, o réu poderia sequer ficar sabendo que contra ele pendia uma ação. Entendemos que há aí uma omissão da nova lei, pois que é do interesse do réu saber que há coisa julgada a seu favor, de modo a poder levantá-la caso seja contra ele aforada nova ação idêntica à já decidida definitivamente. Por isso, suprindo a omissão referida, deverá o juiz para tanto intimá-lo, em nome do princípio da publicidade do processo. [47]Aliás, é o que já determina o CPC quando liminarmente declarada a prescrição: "Art. 219 - [...] § 5.º - O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. [48] § 6.º - Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará ao réu o resultado do julgamento".
Numa exegese histórica, podemos ver que o antigo caput do art. 296 do CPC de 11/1/73 [49], revogado pela Lei n.º 8.952/94, sem dúvidas, inspirou a redação dos §§ do atual art. 285-A. Caso contrário, vejamos: "Art. 296 - Se o autor apelar da sentença de indeferimento da petição inicial, o despacho, que receber o recurso, mandará citar o réu para acompanhá-lo". Por conseqüência, diante da omissão da nova lei, entendemos cabível a aplicação analógica do procedimento previsto nos revogados parágrafos do ex-art. 296, a seguir transcritos: "§ 1.º - A citação valerá para todos os termos ulteriores do processo. § 2.º - Sendo provido o recurso, o réu será intimado, na pessoa de seu procurador, para responder. § 3.º - Se o réu não tiver procurador constituído nos autos, o processo correrá à sua revelia". Tomando os subsídios oferecidos pelo sistema do revogado artigo 296 [50], podemos, então, sugerir que, no caso do art. 285-A, o réu seja citado para contra-arrazoar apelação e, se esta for favorável ao autor, ele será meramente intimado, na pessoa do seu advogado, para apresentar contestação, uma vez que já havia sido citado da petição inicial para todos os atos ulteriores do processo. Por outro lado, em sua contestação, o réu é livre para suscitar todas as matérias de defesa, caso contrário estas questões seriam definitivamente resolvidas pelo juízo ad quem sem o devido contraditório. [51]
Pontes de Miranda defende que caso o réu, por ser advogado, tenha atuado em causa própria na fase recursal não haverá necessidade de intimação para produzir contestação, correndo o prazo para tanto a partir do momento em que tiver ciência do provimento da apelação. [52] Entendemos, contudo, que na Justiça do Trabalho, na qual vige o princípio do jus postulandi, se o reclamado não constituiu advogado deverá ser meramente notificado (intimado) para contestar.
O processo correrá a revelia do réu, porém, se, a despeito de haver sido citado, não tenha constituído procurador nos autos nem tenha atuado em causa própria na fase recursal, permanecendo inerte mesmo após o provimento da apelação. [53] Por outro lado, nada impede que apresente contestação no prazo, mesmo que não tenha contra-arrazoado a apelação, porquanto o que caracteriza a revelia é a falta de contestação no prazo. [54]