Inovação e surpresa são as marcas da realidade do convívio humano. Não há previsibilidade matemática. Quando muito, retrospectivas, análises, previsões e, até, meras suspeitas. Ademais, a tecnologia funciona como mola propulsora de transformações sócio-comportamentais cada vez mais aceleradas. Novos costumes surgem, intolerâncias novas se erguem, enquanto o inaceitável de ontem passa a ser o corriqueiro de hoje. É por isso que nenhuma lei consegue prever todas as alternativas que a realidade produz. Não raro, o juiz, se esperar da lei enquadramentos rigorosos, tipificações literais, não os achará.
Daí, a regra do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que não só defere, na verdade, determina ao Juiz que não consinta com omissão legal, decidindo com base na analogia, no costume ou nos princípios gerais do direito.
Mas há casos também em que há previsão legal, mas a letra da lei, se aplicada estritamente, produz injustiça. Não se admite que assim seja. O direito não pode produzir o injusto, sabemos.
Entretanto, assim se dá quando ocorre, na seara infanto-juvenil, ilícito administrativo cometido por estabelecimento comercial de caráter informal, de baixa renda ou por empreendedor hipossuficiente. Os artigos de nºs. 245 até 258, que tratam das infrações, estabelecem penas de multas que vão desde o mínimo de três até ao máximo de vinte salários mínimos, na maioria dos casos. A exceção é o artigo 254, aplicável a ilícitos ocorridos em transmissões televisivas, cujo mínimo é vinte, com teto de cem, salários de referência.
Se o empreendimento é informal, ou mesmo se formal, é basicamente voltado para a subsistência do proprietário e de sua família, aqueles valores tornam praticamente inviável o adimplemento da sanção eventualmente aplicada. Penosa ou infrutífera, como a experiência já demonstrou, será também a tentativa de dar cumprimento à sentença e, ainda mais, de alcançar sucesso em eventual execução. Restará, quando muito, inscrever o devedor na Dívida Ativa do Município. Isso sem esquecer que serão realizados dispêndios com intimações, diligências, processamentos, que significarão custas não pagas, também a serem inscritas na Dívida Ativa, só que, desta feita, do Estado.
Pode ocorrer a eventualidade de que o apenado se esforce para o pagamento do débito, o que, na hipótese aqui levantada, ocorrerá sempre em prejuízo do bem estar de sua família.
Em todas as hipóteses, a injustiça. Se é condenado a pena superior à que pode suportar, e a cumpre, em detrimento da subsistência da família, há injustiça. Se é condenado a pena que, por superior à sua capacidade, não é adimplida, há injustiça. Neste último caso, esta ocorre contra os interesses protetivos de crianças e adolescentes, constitucionalmente garantidos, pois a sanção será absolutamente ineficaz.
Além de tudo, deve-se observar o caso pela ótica da economia administrativa. Em tempos de Judiciário assoberbado, cobrado pela opinião pública por causa de morosidade, não é razoável despender esforços inúteis, como seriam todos aqueles direcionados à aplicação e tentativas ‘pro-forma’ de receber uma multa pecuniária natimorta. O Judiciário não é uma máquina burocrática e ponto, o que seria abjeto. O Judiciário é uma máquina burocrática que visa a um fim, o que é virtuoso. Alcançando ele a solução justa, mais consentânea com o espírito da Lei, terá sido útil, terá provado sua essencialidade. Um Judiciário que assim não se mostra é perigoso à existência da democracia.
Logo, melhor será a inovação que, se não respeita a letra da lei, atende, certamente, ao seu espírito. Diante da débil condição econômica de muitos dos jurisdicionados, cabe ao Juiz equilibrar a necessidade de clara manifestação de reprovação, às possibilidades concretas de adimplemento do resultado da sanção. Imperativo que a condenação tenha caráter pedagógico, mas essencial, para que seja exemplar, que represente ônus passível de ser suportado pelo praticante do ilícito. Um pouco a menos e a pena não educa nem traz exemplo. Um pouco a mais e pode configurar injustiça.
A estabelecimentos de pequeno porte, muitos informais, mesmo a multa mínima pode criar dificuldades, em tempos de notória penúria em nossa conjuntura econômica. Então, o que se faz? Não se condena o infrator?
Condena-se, com razoabilidade. Alternativas possíveis ao Juiz, serão: o empréstimo da medida de advertência, que é a mais branda em caso de Ato Infracional; a aplicação de multa inferior ao mínimo prescrito; o parcelamento da multa aplicada e, por fim, a Prestação de Serviços Comunitários, também esta tomada por empréstimo ao Direito Penal e, por conseqüência, também do rol de sanções para Ato Infracional.
ADVERTÊNCIA
Para situações de infrator sem antecedentes e, ainda por cima, hipossuficiente, adapta-se às necessidades da jurisdição – como há muitos anos tem feito, com sabedoria e bons resultados, a Juíza da Vara da Infância, da Juventude e do Idoso, Dra. Inês Joaquina Sant’Ana Santos Coutinho – a medida de Advertência. Dela produz-se solução adequada e equilibrada. Ao assim condenado, admoesta-o em audiência o próprio Magistrado, deixando nítido o juízo de reprovação, mas não se lhe onera em excesso, já que terá que suportar, e mesmo assim eventualmente, apenas as custas do processo, necessariamente mais leves do que a multa.
Tal adaptação não é teratológica. Advertência é sanção corriqueira nos vários ramos do direito. É prevista em leis, as mais diversas, como sanção primeira, para infrações de trânsito, infrações sanitárias, diversas infrações administrativas, disciplinares, etc. É prevista no próprio ECA, como medida sócio-educativa (Art. 115), como medida aplicável aos pais (Art. 129, VII), como medida aplicável a entidades de atendimento que descumpram suas obrigações (Art. 97, I, a).
Não se deve esquecer a inovação trazida pela nova Lei Anti-drogas (Lei. 11.343/06), que em seu Art. 2º, I, inovou na área penal ao prever a pena de "advertência sobre os efeitos das drogas" ao porte ou guarda de drogas para o consumo pessoal. Inclusive, neste diploma fica muito claro o híbrido de instrumento de reprovação e ferramenta pedagógica explicitado pelo legislador.
Para ilustrar o que dizemos, segue transcrição em que o membro do Ministério Público do Rio Grande do Sul, Professor AFONSO ARMANDO KONZEN (no livro Pertinência Socioeducativa - Reflexões Sobre a Natureza Judiciária das Medidas – pág. 44/46 - Livraria do Advogado Editora, 2005) faz estudo esclarecedor quanto ao conteúdo valorativo – de mérito! - de ‘advertência’.
"Por isso, no dizer do membro do Ministério Público de Santa Catarina, Miguel Moacyr Alves Lima (Em CURY, Munir (Coord) ECA comentado Malheiros 2000), o "ato de advertir", no sentido de "admoestar", contém em sua estrutura semântica um componente sancionatório ... Toda "advertência" representa, em ultima instância, um ato de autoridade e pressupõe que, numa dada relação social, alguém detém a faculdade de se impor a outra..., mesmo contra a vontade daquele contra quem ou em relação a quem essa faculdade é exercida..." (...)
"Por mais que se deseje mascarar o reconhecimento de que "o ato de advertir" contém um suporte repressivo/opressivo, não é possível recusar plenamente a idéia e a observação de que traduz um fato sócio-político, ou seja, a materialização do poder na sociedade e do poder da sociedade sobre os indivíduos". (...)
"Se é assim, a experiência somente poderá ser imposta em decisão de mérito, porque representativa de um juízo de valor sobre o comportamento objeto da imputação. Exige tal imputação a devida cautela, com a ampla obrigação do exame da efetiva comprovação dos requisitos de autorização para afirmar se o comportamento objeto da imputação efetivamente constitui-se numa infração".
É cristalina a lucidez do raciocínio. Os qualificativos ‘componente sancionatório’, ‘ato de autoridade’, ‘suporte repressivo/opressivo’, ‘materialização de poder’, levam à conclusão de que, ‘advertência’ é medida que só se aplica com ‘cautela’, comprovação do cometimento de infração, mediante "decisão de mérito". Logo, tem complexidade e ‘gravosidade’ compatível com a situação para a qual aqui se propõe sua aplicação.
MULTA INFERIOR AO MÍNIMO E/OU PARCELAMENTO
É comum também que este infrator de poucos recursos financeiros reincida na infração. Neste caso, se já aplicada a advertência, não há cabimento em renovar a mesma medida. Pode evidenciar-se ao condenado uma postura de condescendência que estimulará ainda mais nova reincidência. Logo, deve o Juiz aplicar a sanção pecuniária, ainda que com novo exame das peculiaridades do caso e da condição do infrator.
Dentro do mesmo espírito que defendemos para aplicação da admoestação verbal pelo Juízo, pode-se aumentar um degrau na ‘gravosidade’ da sanção, aplicando-se, já, multa pecuniária, ainda que inferior ao mínimo. Aqui não caberia estender muito o raciocínio, pois, se defendemos já a alternativa de apenar-se o infrator isentando-o de dispêndio financeiro, todos os argumentos se mantêm para a hipótese em que se sanciona a infração em valor inferior ao mínimo legal.
Sendo o caso, deve o Juiz, também, sem efetuar concessões excessivas, autorizar o pagamento parcelado da multa, desde que haja requisição neste sentido e evidenciando-se ser esta a forma de alcançar efetividade para a sanção.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COMUNITÁRIOS
A prestação de serviços comunitários surge no ordenamento jurídico nacional pela via do Direito Penal, sendo muito praticada como forma reparação em transações realizadas em sede de Juízo Especial Criminal. Logo, dado seu caráter retributivo, não havia porque se cogitar da medida em caso de sanção por infração administrativa em seara menoril. Isso porque, embora a sanção administrativa seja também de caráter retributivo, em direito da infância e da juventude, ela exige também, em nosso entendimento, caráter pedagógico.
E a prestação de serviços comunitários talvez seja, de todas as alternativas possíveis, justamente a que represente melhor pedagogia. Neste particular – abstraindo-se que o adimplemento financeiro deve sempre ser priorizado quando possível, pois é ele uma das fontes de recursos para o Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente – é óbvio que deve-se preferir as alternativas que promovam efetiva conscientização. Assim, aquele que vendeu bebida alcoólica a menor de idade, poderia ser deslocado para tarefas de apoio a instituições em que são recuperados dependentes químicos, por exemplo. E essas tarefas, normalmente, estarão ligadas às competências do infrator, já preexistentes. Temos o caso de pessoas que são pintores, carpinteiros, pedreiros, jardineiros, faxineiros, ou seja, ofícios práticos, de grande demanda para as instituições ligadas à proteção dos direitos infanto-juvenis.
É comum hoje em dia acontecer, também, de pessoas de melhor qualificação escolar e profissional terem participado de empreendimentos que terminam mal sucedidos. Com a atual crise econômico-financeira, esta situação é recorrente, não sendo raro que do insucesso venha a penúria financeira que impede o pagamento de multas. Logo, também aqui, não se deve desperdiçar a aptidão preexistente. Haverá professores, burocratas, designers, e outros ofícios, que também podem ser extremamente úteis. Professores, em particular, podem ser aproveitados em programas de reforço escolar para crianças e adolescentes carentes, como faz também a Vara da Infância, da Juventude e do Idoso da Comarca de Teresópolis. Burocratas (contadores, gerentes ou ex-gerentes, funcionários públicos ou ex-funcionários públicos, bancários ou ex-bancários) podem auxiliar em tarefas administrativas, organização de arquivos e aperfeiçoamento de gestão em diversas áreas ligadas aos direitos infanto-juvenis.
Que deste último parágrafo não se depreenda a hipótese do privilégio a quem quer que seja. Nada obsta que, sendo necessário, aquele professor universitário atue em serviços de limpeza de uma instituição, por exemplo. Ou que a um médico seja delegada a tarefa de pintar as paredes de uma creche. Como também pode um faxineiro humilde ser um mestre de bateria que vá ensinar percussão a adolescentes em situação de risco.
O essencial, aqui, é que haja razoabilidade e proporcionalidade. Como não estamos na esfera penal, não existe equivalência possível, similar, por exemplo, à figura da remição prevista no art. 126, § 1º da Lei 7.210/84.
Como se efetuará, então, a aferição do que é justo em cada caso? É possível um parâmetro único de equivalência (tipo: a tantos reais corresponderão ‘x’ horas)? Cremos que não. A cada caso deverá ser aplicada ponderação adequada, tendo em conta a característica do serviço a ser prestado, as necessidades da entidade que receberá o trabalho e, principalmente, ouvido o Ministério Público e consultado previamente o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. A tese a ser aplicada é a mesma que se utiliza em transação penal. Basta que a proposta se afigure razoável a todas as partes. Entretanto, parece razoável existir um parâmetro indicativo.
NECESSIDADE DE ACORDO PRÉVIO COM O CMDCA
As verbas resultantes das multas administrativas aplicadas na jurisdição infanto-juvenil direcionam-se ao Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. Tais fundos visam ao custeio das necessidades de programas e instituições voltadas à proteção de crianças e adolescentes, sendo administradas pelo Conselho Municipal correspondente. Os direitos de que se trata são privilegiados constitucionalmente. Têm primazia sobre os demais direitos, já que o art. 227 da Carta Maior os estatui com prioridade absoluta. Esta é a "prioridade das prioridades". Os referidos direitos são, portanto, indisponíveis, sendo descabida qualquer transação em torno dos mesmos.
Entretanto, dada a realidade já antes explicitada – de ineficácia da sanção pecuniária excessiva e que, em muitos casos, não pode ser aplicada, nem mesmo no mínimo legal – há que se ponderar sobre o que atende melhor aos elevados interesses constitucionalmente protegidos. A aplicação de uma multa que não será recebida e que, portanto, não exercerá nem o papel de punição pelo injusto cometido, nem a sua função pedagógica, ou o ajustamento da norma legal à realidade socioeconômica do infrator? Defendemos a última hipótese como mais positiva e até, indispensável.
Evidentemente, ao Juiz não é dado fazer tais adequações exclusivamente por sua livre iniciativa. O Juiz não pode tudo. O Fundo Municipal é gerido pelo CMDCA e fiscalizado pelo Ministério Público. Logo, ambos devem ser consultados.
Aqui se tem uma questão operacional a resolver. A princípio, a consulta é necessária para cada caso. Isso, obviamente, tornará mais lento o processo decisório e obstará a aplicação mais rápida da justiça que o caso requer. Por isso, nos parece que nada impede, seja firmado um acordo, do qual participem a Vara da Infância, o Ministério Público e o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.
Em tal acordo, se explicitariam as condições em que as liberalidades aqui apontadas poderiam ser aplicadas. Da mesma forma, seriam estabelecidos os parâmetros norteadores da equivalência mínima entre valor da multa prescrito e horas trabalhadas. Também seria prevista a hipótese da aplicação, em caráter de absoluta exceção, da multa em valor inferior ao mínimo legal.
SENTENÇAS
As sentenças que aplicarem as exceções que neste trabalho são defendidas, deverão reportar-se ao pedido da parte e ao acordo acima referido, estabelecendo, ainda, no caso de prestação de serviço comunitário, as condições de freqüência, tempo de duração, reavaliação e aferição de comparecimento, bem como avaliação do aproveitamento. Os dois últimos itens seriam delegados ao estabelecimento/instituição beneficiado pela medida, que deverá apresentar relatórios periódicos.
Seria de todo prudente que fossem remetidas cópias das decisões ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, para acompanhamento.
CONCLUSÃO
Como demonstrado, nem sempre a letra da lei produz justiça. Na jurisdição infanto-juvenil esta é uma constatação freqüente. A criatividade do Juiz, conseqüente e embasada, se faz imprescindível. O norte real e necessário não é a regra que tenta defender um princípio. O importante é o princípio. Este, bem compreendido, permite a adequação da regra.
Logo, para ser fiel aos princípios da proteção integral à criança e ao adolescente, bem se prestam as alterações na regra prescrita no diploma legal, conforme defendidas no presente trabalho.
APÊNDICE 1 - MODELO DE
, neste ato representado por sua presidente, Sra. ...........................;MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, neste ato representado pelo Promotor de Justiça, Dr. ......................................;
VARA DA INFÂNCIA, DA JUVENTUDE E DO IDOSO, neste ato representado pela MM. Juíza Titular, Dra. ..........................................;
CONSIDERANDO o caráter indisponível dos direitos infanto-juvenis, característica que reveste também as multas aplicadas por infração administrativa aos preceitos do Estatuto da Criança e do Adolescente;
CONSIDERANDO que o valor dessas multas é revertido para o Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, gerido pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente (CMDCA);
CONSIDERANDO que o referido Fundo é fiscalizado pelo Ministério Público, que também atua, necessariamente, em todos os feitos que tramitam na Vara da Infância, da Juventude e do Idoso;
CONSIDERANDO que na realidade socioeconômica do Município de Teresópolis tem se verificado um índice cada vez maior de negócios e empreendimentos de pequeno porte, informais, familiares, com caráter de subsistência, e também que, as oscilações no mercado de trabalho têm levado a deslocamentos em que muitos profissionais capacitados se aventuram na iniciativa privada, muitas vezes com insucessos;
CONSIDERANDO que as condições referidas impedem a muitos dos jurisdicionados o adimplemento das multas aplicadas por infrações administrativas, assim perdendo as mesmas suas funções de reparação do injusto e de pedagogia dos direitos e deveres;
CONSIDERANDO que esta realidade acaba sendo contraproducente à eficácia do princípio da proteção integral à infância e à juventude;
CONSIDERANDO que o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil defere ao Juiz de Direito a obrigação de, em caso de omissão legal, decidir o caso "de acordo com a analogia, com os costumes e princípios gerais de direito";
CONSIDERANDO que a medida de advertência tem se tornado cada vez mais necessária, o que se demonstra pela sua incorporação a diversos diplomas legais recentes, e que sua efetivação consistente, por parte do Magistrado, tem demonstrado bons resultados;
CONSIDERANDO que a prestação de serviços comunitários pode beneficiar diretamente projetos, programas e instituições voltadas à proteção dos direitos infanto-juvenis, substituindo, em alguns casos, até com vantagem, a sanção pecuniária;
CONSIDERANDO que a lei deve ser aplicada com bom senso, equilíbrio e racionalidade e que, em muitos casos, é impossível a condenação no valor mínimo da multa por infração administrativa prevista no ECA;
AS PARTES ACORDAM O SEGUINTE:
1.Nos casos de hipossuficiência, em que haja primariedade, ouvido o Ministério Público, fica, o Juiz da Infância e da Juventude, autorizado a aplicar a medida de advertência, em substituição à sanção pecuniária;
2.Nos casos em que possível a aplicação de sanção pecuniária, mas não na integralidade do mínimo legal, ouvido o Ministério Público, fica, o Juiz da Infância e da Juventude, autorizado a aplicar a multa em valor compatível com a capacidade de pagamento da parte eventualmente condenada;
3.Nos casos em que, descabida a advertência e em que não se verifique a condição de aplicação de qualquer forma de sanção pecuniária, ouvido o Ministério Público, fica autorizada a aplicação alternativa da medida de prestação de serviços comunitários;
4.A medida de prestação de serviços comunitários obedecerá à equivalência mínima de, 96 horas de serviço comunitário para cada três salários mínimos aplicados, sendo possível o seu cumprimento em períodos semanais mínimos de 04 horas;
5.O Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente se compromete a juntar a este Acordo, no prazo de 15 dias, a relação de entidades ali cadastradas, passíveis de receberem o benefício, bem como o tipo de serviço que nelas se faz necessário;
6.A relação prevista na cláusula antecedente deverá receber atualizações periódicas, facultado ao Juízo, quando eventualmente esgotadas as alternativas de alocação, conforme as indicações do CMDCA, indicar os prestadores para serviços nos programas mantidos pela Vara da Infância, da Juventude e do Idoso;
7.As sentenças que aplicarem a medida de prestação de serviços comunitários serão encaminhadas ao CMDCA, para conhecimento e controle.
Teresópolis, ..................
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CMDCA
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Ministério Público
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Vara da Infância, da Juventude e do Idoso
APÊNDICE 2
RELATÓRIO.
DECISÃO.
(...) ficou provada a responsabilidade da autuada. É procedente o auto de infração.
Entretanto, deve o Juízo ponderar as peculiaridades do caso. O autuado é pessoa de baixa renda, que montou negócio de subsistência, de caráter informal e familiar, não tendo condições de efetuar sequer o pagamento da multa mínima prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Aplicar a multa, portanto, para ser rigorosa no cumprimento da letra da lei, não atende ao seu espírito. A proteção dos direitos da criança e do adolescente faz-se, não somente em caráter punitivo, mas acima de tudo, preventivo. Para isto, se torna necessário exercer sempre juízo de reprovação perante o ilícito, mas acima de tudo, impedir que ele se repita. E aqui entra o aspecto pedagógico da sanção. Se esta for por demais penosa, poderá não ser adimplida, restando inútil a pedagogia pretendida. O destino da multa, assim, será, tão somente, a inscrição na dívida ativa, sem qualquer eficácia, posto que o devedor se trata de pessoa humilde, cuja circunstância de vida, dificilmente permitirá a cobrança futura do débito.
Por constatarem esta realidade, firmaram acordo em torno da criação de alternativas, esta Vara da Infância, o Ministério Público e o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. Um dos parâmetros norteador do referido acordo, que reconhece a realidade acima exposta, é a necessidade de o Juiz de Direito, a luz do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, inovar em caso de omissão legal, aplicando a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Ainda que não se trate de omissão, posto que o caso tem prescrição legal, assim pode se considerar a situação aqui descrita. A finalidade da lei é promover justiça. E esta não seria alcançada pela aplicação da letra do diploma legal. Passa a ser, a situação daquele hipossuficiente infrator, portanto, uma forma de lacuna a ser suprida pelo Magistrado.
Pelo exposto:
( ) Considerando a sua primariedade e a relativa baixa ofensividade da conduta punida, aplico-lhe a medida de ADVERTÊNCIA, devendo ser marcada audiência para a sua efetivação;
( ) Considerando que melhor atende aos interesses da proteção integral a proporcionalidade entre o valor da multa pecuniária e a capacidade de pagamento do infrator, para que não se perca nem a pedagogia da sanção nem mesmo a eficácia do seu caráter de reprovação, aplico, em caráter excepcional, MULTA PECUNIÁRIA DE R$ ....... ;
( ) Considerando que a hipossuficiência do infrator, no presente caso, não permite a aplicação eficaz de sanção pecuniária e, tendo em conta o acordo firmado entre o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, o Ministério Público e esta Vara da Infância, que entendeu como dotada de eficácia pedagógica e bom proveito aos interesses da criança e do adolescente, nesta Comarca, a possibilidade da medida alternativa, aplico a MEDIDA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COMUNITÁRIOS, que deverá ser cumprida num total de .... horas, exercidas numa cota semanal de .... horas, entre ..... e ..... horas, em tarefas ......... a serem cumpridas na .............................................. . Será assinada folha de freqüência na Instituição que a encaminhará periodicamente ao Juízo.
Sem custas, dadas as razões acima expostas.
P.R.I.
Teresópolis, .............................
______________________________________
Juiz de Direito