"É preciso convir que a real complexidade da vida social não pode resultar numa explicação simplista: esta tem de traduzir a complexidade"
Michel Miaille
Resumo
Este Artigo analisa as novas diretrizes e as bases principiológicas traçadas pelo legislador de 2002 no momento da feitura do Código Civil, principalmente sob o prisma da socialidade, da eticidade e da operabilidade. Faz incursão de cunho histórico-comparativo entre os diplomas civis de 1916 e 2002, a fim de esboçar as principais diferenças ideológicas dessas codificações. O presente estudo apresenta relevância, pois revela as influências que o meio histórico-social exerce na elaboração normativa de 1916 e 2002, evidenciando as consequências para o Direito contemporâneo. Busca-se por meio da análise dogmática sob perspectiva crítica, com o emprego do método dialético e do método histórico-comparativo, traçar desde a gênese do instituto até sua efetiva existência nos dias atuais, ponderando acerca de suas características e importância.
Palavras – Chaves
Código Civil – Princípio – Socialidade – Operabilidade – Eticidade
Résumé
Cet article analyse les nouvelles directrices et les principes conçues par le législateur de 2002 au moment de l’élaboration du Code Civil, principalement sous le point de vue de la socialité, de l’éthicité et de l’opérabilité. Il fait une incursion de caractère historique-comparatif entre les diplômes de 1916 et de 2002, afin d’ébaucher les principales différences idéologiques de ces codifications. Le présent étude est de grand interêt, car révèle les influences du moyen historique-social sur l’élaboration normative de 1916 et de 2002 et met en évidence sés conséquences pour le Droit contemporain. Par l’analyse dogmatique sous une perspective critique, à l’emploi de la méthode dialectique et de la méthode historique-comparative, on cherche présenter ce diplôme dès sa genèse jusqu’à son existence actuelle, avec une pondération de ses caractéristiques et importance.
Mots clé
Code Civil – Principe – Socialité – Opérabilité - Éthicité
1. Introdução
A Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2.002 – atual Código Civil – cumpriu um ano de vacatio legis e tramitou pelo Congresso Nacional por quase trinta anos. Sua função foi suceder à arcaica base principiológica do Código Civil de 1.916, criado para uma sociedade ainda com traços coloniais, monárquicos e paternalistas, essencialmente agrária e rural, numa época em que a população ainda era quase totalmente analfabeta. As mudanças sociais trazidas pelo decorrer dos anos exigiram uma nova codificação, que teve como mentor o professor Miguel Reale. O Código Civil de 2.002 conta com 2.046 artigos e é sistematizado dentro da concepção germânica, contendo Parte Geral e Parte Especial. Inova em diversos pontos, tais como: valoriza o ser (inclui tratamento ao Direito da Personalidade, por exemplo) em detrimento do ter (como se sucedia no Código Civil de 1916, em que havia poderes quase ilimitados à liberdade de contratar e à inexistência da função social da propriedade, hoje determinada na nova codificação e na Carta Magna); inclusão do Direito de Empresa no novo Código Civil [01] (Unificação do Direito das Obrigações), revogando-se a primeira parte do obsoleto Código Comercial de 1850; inauguração de nova base principiológica, assentada na Eticidade, Operabilidade e Socialidade; preservação da divisão metodológica do Código Civil em Parte Geral e Parte Especial.
Dentre os referidos pontos, merece breve realce as inovações no tocante às bases principiológicas, pois tal fato constitui o marco inovador da atual Codificação.
O Código vigente pauta-se pela boa-fé, especialmente a objetiva (ou concepção ética da boa fé), elevada, outrossim, à categoria de Princípio Geral de Direito. [02] A boa-fé objetiva, neste sentido, é um princípio corrente das diversas áreas jurídicas (Consumidor, Trabalho, Processo, Internacional...), não se cingindo ao Direito Civil.
Há que se pontificar, também, a previsão da boa-fé subjetiva (também designada concepção psicológica), que se situa no plano da intenção das partes. Logo, na interpretação do contrato o magistrado deve ater-se mais à real intenção das partes do que ao sentido do instrumento contratual.
Na atual codificação, a liberdade de contratar deve ser exercida atendendo-se à função social do contrato; vale dizer, o interesse social se sobrepõe, indiscutivelmente, ao das partes. Tal previsão já encontrava abrigo na Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) que, por exemplo, construiu um rol numerus apertus de cláusulas consideradas iníquas, as quais deveriam ser consideradas abusivas ex officio pelo magistrado. Com precisão e realce, o novo Código Civil veio traçar definitivamente os contornos da função social do contrato.
Atendendo ainda o princípio da socialidade, julgou por bem o legislador lançar mão da função social da propriedade. No caso da propriedade rural, esta deve atender ao trinômio produtividade, meio ambiente equilibrado e relações trabalhistas harmoniosas. A desatenção a qualquer desses requisitos enseja a expropriação agrária, constitucionalmente prevista e reforçada pela legislação civil, ao idealizar a supremacia do interesse social em detrimento do exagero individualista presente na codificação anterior.
Quanto à operabilidade, a inovação consistiu na introdução do texto do novo codex das chamadas cláusulas gerais, consistentes em conceitos juridicamente abertos, que devem ser preenchidos pelo intérprete. Este buscará dar maior efetividade ao Direito, pois buscará significar tais cláusulas caso a caso.
Sem sombra de dúvidas, a grandiosidade do Código Civil de 2.002 possibilitou que ele não se tornasse uma legislação natimorta diante da morosidade e da inércia do Congresso Nacional quando da aprovação do projeto 634/75, que originou a codificação vigente. Contudo, houve reflexos provenientes dessa demora, consubstanciados no atropelo da preexistência de leis que já disciplinaram assuntos afetos ao Código (por exemplo, a própria Constituição disciplinou a função social da propriedade), bem como a proposta legislativa de alteração de 183 artigos do referido diploma, pelo projeto 6.960/2.002, que visa aperfeiçoar anacronismos da lei civil defasada pela inércia do Congresso Nacional.
No tocante à flexibilidade de interpretação da norma do atual Código Civil, ponto de elevado avanço do legislador, sabe-se que tal fator leva à desnecessidade de frequentes atualizações de seu texto e permite que a atualidade do seu conteúdo legislativo viva por décadas. Neste sentido, Ricardo Fiuza [03] pondera:
[...] um Código Civil, enquanto lei geral, deve apresentar seus comandos de forma suficientemente aberta, de maneira a permitir a função criadora do intérprete. Tem que sair do positivismo exagerado que engessa o direito e atrasa as transformações, para alcançar a fase pós-positivista do Direito.
O excesso de positivismo, que vê no sistema legal inexauríveis soluções para todas as hipóteses da vida legal, onde a lei tudo prevê e tudo dispõe, é a maior fonte de instabilidade e precariedade das normas do direito legislado [...].
O animus desse novo código reside justamente no combate a essa instabilidade [...] a flexibilidade na interpretação das normas permitirá que o Direito se modernize, sem que haja necessidade de estar, a cada instante, alterando os textos legais". [04]
Este formato adotado pelo Código de 2.002 constitui grande avanço na construção do seu texto, muito embora tenha recebido severas críticas do professor José Paulo Cavalcanti, invocado por Ricardo Fiuza. O citado mestre sustenta haver certo grau de discricionariedade do juiz, que interpreta normas elásticas sacrificando-se, destarte, o valor da certeza. [05]
Em sentido oposto, Ricardo Fiuza [06] alega que se reveste de maior gravidade ter-se uma codificação defasada, sujeita a constantes reformas, caso ela não se valha de uma interpretação flexível para o seu texto. A questão do arbítrio e da discricionariedade judicial resolve-se com o duplo grau de jurisdição, com a garantia da pluralidade de instâncias e a composição coletiva dos tribunais.
Destarte, pode-se concluir que os principais avanços do Código Civil são de ordem principiológica e metodológica, que serão analisadas no presente artigo.
2. O Código Civil de 1.916 (Lei 3.701, de 01 de janeiro de 1.916).
A falta de sistematização do Direito Civil no século XVIII, influenciada pelo movimento racionalista, favoreceu o processo de unificação do direito privado. A unificação, neste contexto, além de representar sensível avanço legislativo, traduziria também os anseios da burguesia, temerosa quanto às pretensões intervencionistas do Estado. [07]
O Código Napoleônico é a gênese deste processo. Aliás, na França, a receptividade do Code [08] Napoléon operou-se com tamanha intensidade que se teve a sensação de que, após sua edição, todo Direito Civil Francês foi apagado da história e reescrito pela nova codificação.
Norberto Bobbio, citado por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho, infere:
a miragem da codificação é a completude: uma regra para cada caso. O Código é para o juiz um prontuário, que lhe deve servir infalivelmente, e do qual não pode se afastar. [09]
As codificações só surgem quando o Direito se encontra suficientemente amadurecido. Há necessidade, para se codificar, de um profundo substrato estrutural, de um conjunto de leis anteriores, de maturidade, bem como de técnicos capazes de captar as necessidades jurídicas de seu tempo. [10]
Toda lei nasce, sob certos aspectos, defasada, pois o legislador espelha-se na sua história, no seu próprio passado para confeccioná-la. Programa leis para fatos sociais que o cercam, e é cada vez mais difícil prever condutas humanas, posto que elas se alteram a cada tempo, fator outro que leva à constante defasagem dos códigos.
A tendência à codificação do Direito, fundada nas sólidas compilações do Direito Romano, tem como sua maior expressão o Corpus Iuris Civilis de que resultaram as Ordenações Ibéricas, retomadas no século XIX, com a Codificação Francesa da era Napoleônica, seguida de países como a Suíça e a Alemanha, ganhando entre nós novo impulso depois da Constituição de 1.934, com o Código de Minas, o Código de Águas, o Código de Menores, o Código Florestal, o Código Brasileiro de Ar e a própria Consolidação das Leis Trabalhistas. [11]
Não prospera, de igual forma, a tese defendida pelos adeptos às reformas parciais do texto, invocando em seu exemplo o Código Civil Francês (1.804) e o Código Civil Alemão (BGB – 1.900), que estão em pleno vigor há mais de um século. Tais legislações, como é sabido, foram modificadas e atualizadas com o passar dos anos, e as atualizações sendo inseridas no próprio corpo do texto, de sorte que eles nunca desatualizaram. No Brasil, a atecnia aliada à desorganização legislativa cuidou de editar sucessivas leis extravagantes versando sobre tema tratado no Código Civil de 1.916, sendo que, em vez de se inserirem no texto codificado, simplesmente alterando ou complementando dispositivos, essas leis revogaram artigos e até mesmo capítulos inteiros do Código transformando-o em verdadeira "colcha de retalhos". [12]
Ademais, algumas leis revogaram tacitamente dispositivos, o que causou verdadeiros duelos interpretativos nos tribunais. O mesmo se diga dessa questão de dispositivos revogados pelos usos e costumes. Mesmo os dispositivos que quedaram no desuso pela sociedade e, por conseguinte, de pouco emprego nos tribunais, necessitavam ser extirpados do ordenamento jurídico, o que ensejava a busca por uma nova codificação. [13]
Nota-se a salutar imprescindibilidade de elaboração de um novo Código, que rompesse com a ideologia trazida pela Codificação de Beviláqua, superasse a defasagem legislativa gerada pelo Code até então vigente, mas não abandonasse a experiência acumulada ao longo de um século e mantivesse grande parte da estrutura e das disposições do Código anterior, no sentido de repetir tudo o que ainda houvesse de útil no Código de 1.916. [14]
Em 2.002, quando o Código Civil de 1.916 foi revogado pelo seu sucessor, este já se encontrava em desarmonia com os parâmetros sociais da atualidade. Vale citar como exemplos, as arcaicas disposições do Direito de Família (alterado pela Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1.977, que regulamentou a Emenda Constitucional n. 9, de 28 de julho de 1.977, Lei do Divórcio, que derrogou vários artigos do Código Civil) e as sucessivas Leis do Inquilinato, em detrimento das disposições do extinto Código.
Os institutos deste diploma foram edificados para uma sociedade agrária, individualista, com a população basicamente rural, o que tornava premente a necessidade de ruptura com a legislação vigente e introdução de uma nova base civil voltada aos anseios atuais proclamados pela sociedade. Francisco Amaral, ao comentar a ideologia reinante no Código Civil revogado, infere que o direito de família sancionava o patriarcalismo doméstico da sociedade que o gerou, traduzido no absolutismo do poder marital e no pátrio poder. Tímido no reconhecimento da filiação ilegítima, valorizava a falsa moral reinante ao seu tempo. Essencialmente individualista, assegurou o direito de propriedade de forma absoluta e ampla, de acordo com os parâmetros agrários de seu tempo. No mesmo sentido, conferiu ampla liberdade de contratação, amparada pela ultravalorização da autonomia da parte. Tanto a propriedade quanto o contrato exprimem reflexos do liberalismo. Enfim, o diploma civil de 1916 exprimia a mentalidade reinante à época, qual seja, capitalista colonial. [15]
Assim, pode-se afirmar que o código marca a tendência ideológica de seu tempo, necessitando abranger todos os aspectos da complexa e multifacetária cadeia de relações privadas. Código, para Stolze e Pamplona Filho, é "um sistema de regras formuladas para reger, com plenitude e generalidade, todos os aspectos das relações privadas, proporcionando a segurança necessária às relações sociais". [16]
Neste contexto, surge o Código Civil de 1.916, que reunia 1.807 artigos e era antecedido pela Lei de Introdução ao Código Civil (inicialmente, tratava-se da Lei n. 3.071/16, a qual foi ulteriormente revogada pelo Decreto-Lei n. 4.657/42). Os Códigos Francês de 1.804 e Alemão de 1.900 exerceram forte influência na elaboração deste diploma legal, tendo sido adotadas várias de suas concepções. [17]
Foi o referido Código elaborado em sua concepção original por Clóvis Beviláqua em 1.899, discutido por longos anos no Congresso Nacional e tendo recebido influência de Ruy Barbosa.
Tal codificação representou para a época grande avanço, constituindo-se no mais completo diploma legal. Suas ideias eram indiscutivelmente aceitas, pois traduziam os anseios burgueses que dominavam a vida social.
Com a 1ª Guerra Mundial, iniciou-se a era da intervenção do Estado na economia, com a consequente restrição da autonomia privada, pelo chamado dirigismo contratual. A mulher galgou seus direitos e começou a participar do mercado de trabalho. A família brasileira começou a romper os laços com o paternalismo do período colonial e monárquico. [18] A sociedade, assim, clamava por uma legislação civil de cunho mais social, voltada aos interesses da coletividade. Aduz Arnoldo Wald:
Embora avançada para sua época, o Código Civil de 1.916 foi envelhecendo, especialmente depois da Segunda Guerra Mundial (1.939-1.945), em virtude das grandes transformações econômicas e sociais sofridas pelo País. Efetivamente, a população que era, na sua maioria rural, passou a ser, em grande parte, urbana, e a industrialização do País veio complementar a produção agrícola, que também se modernizou. O Brasil, que era exportador de café e que importava a quase-totalidade dos produtos industrializados, passou a ter uma economia quase auto-suficiente em vários setores, colocando-se entre as quinze maiores potências do mundo. Essas transformações e as novas tecnologias estavam, pois, a exigir uma nova legislação tanto do direito civil como do direito comercial. [19]
O Código Civil de 1.916 permaneceu em vigor por quase 90 anos, o que levou à defasagem do seu texto. Em virtude desse fato, inúmeras leis extravagantes modificaram matérias analisadas pelo diploma (vide Lei do Divórcio e Inquilinato, já citadas). Ao seu lado, outras leis surgiram, cuidando de matérias paralelas, como o Código das Águas, Código de Minas, a nova Lei de Introdução ao Código Civil, a Lei de Registros Públicos, o Código de Defesa do Consumidor.
A própria Constituição de 1.988 inaugurou inovações no Direito de Família, especialmente no que atine à filiação, ao lado da introdução da função social da propriedade no campo dos Direitos Reais.
No tocante à estrutura, o Código Civil de 1916 era dividido em:
a) Parte Geral: continha as normas e princípios gerais aplicáveis à esta parte e à parte especial, produzindo, assim, reflexos em todo ordenamento jurídico. Tratava das Pessoas (Naturais e Jurídicas – sujeitos da relação jurídica), dos Bens (objetos da relação jurídica) e os fatos jurídicos (os quais disciplinavam as formas de criar, modificar e extinguir direitos, tornando possível a aplicação da parte especial);
b) Parte Especial - era subdividida em: Direito de Família, Direito das Coisas, Direito das Obrigações e Direito das Sucessões.
Segundo a doutrina, coube aos pandectistas a ideia de inserir uma Parte Geral no Código Civil, contendo princípios gerais aplicáveis à parte especial. Teixeira de Freitas foi o responsável, no Brasil, na sua Consolidação das Leis Civis (1.858), pela estruturação do Código Civil com Parte Geral. Tal fato se deu antes mesmo do advento do BGB alemão.
Infere-se mencionar, ao final, que o Código Civil de 1.916 é reconhecido por sua clareza e precisão técnica, constituindo-se verdadeira obra de arte legislativa. As evidências apontadas neste artigo no tocante à ideologia norteadora da produção desse codex não têm o condão de não o apreciar como instrumento legislativo elaborado para sua época. Em verdade, a falha foi permitir que o Código de 1916 permanecesse em vigor por longas décadas, oferecendo institutos aplicáveis a uma sociedade capitalista colonial e agrária para regulamentar um contexto totalmente alterado por razões históricas, econômicas, sociais e culturais.
3. O Código Civil de 2002 (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
Com a mudança estrutural da sociedade, sinalizou-se a necessidade de nova codificação no âmbito civil. O anteprojeto de Código das Obrigações, na década de 1.940, já anunciava os rumos de nossa legislação civil. Em seguida, foi elaborado o Projeto de Código Civil de autoria de Orlando Gomes (1.965) que, após ser revisto, foi encaminhado ao Congresso Nacional. O referido projeto foi abandonado, em face das críticas recebidas e da evolução política do país. [20]
Em 1.969, o eminente jurista Miguel Reale foi convidado para coordenar a Comissão que elaboraria um novo diploma legal, cujo anteprojeto foi publicado em 1.972 e republicado, com nova versão, em 1.974, passando a constituir o projeto n. 634/75, o qual foi discutido durante trinta anos no Congresso Nacional até tornar-se o atual Código Civil. [21]
O projeto foi elaborado pelos professores José Carlos Moreira Alves (Parte Geral), Agostinho de Arruda Alvim (Direito das Obrigações), Sylvio Marcondes (Atividade Negocial), Ebert Chamoun (Direito das Coisas), Clóvis do Couto e Silva (Direito de Família), Torquato Castro (Direito das Sucessões). Compõe-se de duas partes: Parte Geral e Parte Especial. A primeira é dividida em três livros – Das Pessoas, Dos Bens e Dos Fatos Jurídicos. [22] A segunda subdivide-se em cinco livros, a saber: Direito das Obrigações, Direito de Empresa, Direitos Reais, Direito de Família e Direito das Sucessões. [23]
A lenta tramitação no Congresso fez com que o referido código fosse atropelado por leis especiais e pela própria Constituição Federal de 1988, como já salientado. Em decorrência dessa razão, foi levado à Câmara dos Deputados pelo Deputado Ricardo Fiúza, relator da Comissão Especial encarregada da elaboração do novo diploma, o projeto de Lei n.6.960/2002 (atual Projeto de Lei n. 276/2007), havendo proposta de alteração de 183 artigos [24] ainda no período de vacatio legis, visando aperfeiçoar dispositivos do novo Código. [25]
A inércia do Congresso Nacional, que protelou a votação do projeto 634/75 por três décadas, extraiu o brilho da atualidade de alguns institutos do anteprojeto de Miguel Reale, que só não se tornou uma legislação natimorta dado a institutos genialmente elaborados como a eticidade, assentada na boa-fé, a função social, seja ela do contrato ou da propriedade, e as cláusulas gerais. A flexibilidade de interpretação da norma civil, norte seguido pela nova codificação, permite que o direito se modernize, sem que haja excesso de alterações no texto original, com o fim de permanentemente atualizá-la.
Como salienta Venosa, a grandeza de uma codificação reside, entre outros aspectos, justamente no fato de poder adaptar-se, pelo labor diuturno dos magistrados e doutrinadores, aos fatos que estão por vir. Aí está o caráter de permanência de um código, que contribuirá para a efetiva concretização do Direito. [26] Dentro dessa concepção, é possível inferir que o Código atual foi projetado antevendo situações futuras em vários institutos, como, por exemplo, a delineação da função social do contrato e da propriedade como meio de justapor o interesse social ao individual, institutos estes limitadores da autonomia da vontade, princípio que reinou na era liberal. Esses institutos agregam tendências modernas do Direito Civil e, já na década de 1.970, foram trabalhados pelo legislador.
Miguel Reale e Ricardo Fiuza são árduos defensores da necessidade do amadurecimento do texto jurídico de um Código, para que este floresça como lei positiva. Nenhum Código, deste prisma, se faz do dia para noite. Há, como exemplo, o Código Civil da Prússia, que demorou 48 anos para ser concluído. De igual forma, o Código da Áustria, que levou 58 para aprovação. O único que foi concluído rapidamente, por razões históricas específicas, foi o Code Civil Francês (Código Napoleônico), que do primeiro esboço até a promulgação pelo legislativo levou apenas 4 anos. Neste contexto, conclui Ricardo Fiuza que, seguramente, o novo Código Civil não está defasado como alguns propagam, até mesmo porque o texto primitivo do projeto foi várias vezes atualizado. [27]
Consoante enfatizado, há o projeto de Lei n.6.960/2002 (atual Projeto de Lei n. 276/2007), com proposta de alteração de centenas de artigos do Código Civil, via emendas, tais quais: a) ao lado dos direitos do nascituro, assegurar o direito do embrião que, antes de implantado e viabilizado no ventre da mãe, não pode ser considerado nascituro, mas que também é sujeito de direitos; b) criação de novo direito da personalidade – direito à livre orientação sexual. [28] Como direito de personalidade novo, este possui as mesmas características dos demais, quais sejam, absoluto, intransmissível, indisponível, irrenunciável, ilimitado, imprescritível, impenhorável, inexpropriável. Com o reconhecimento do direito à livre orientação sexual, o projeto propõe também o acréscimo de mais um artigo (n. 1.727 – A), que determina que se aplique as regras atinentes à união estável às pessoas do mesmo sexo, desde que maiores e capazes, que vivam em economia comum e não contrariem a ordem pública e os bons costumes; c) com relação à responsabilidade civil do Estado foi proposto que os atos de intervenção no domínio econômico, se causarem dano, gerem o dever de indenizar pelo Estado; d) no artigo 423, a proposta visa acrescentar uma definição de contrato de adesão consentânea com a estampada no artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor; e) no artigo 927 a inovação consistiu em se estender a responsabilidade civil às relações familiares; f) no Direito de Empresa, propuseram mudança no conceito de empresário, a fim de harmonizá-lo com o artigo 170 da Constituição Federal e com os artigos 421 e 187 do Código Civil. Estes dois últimos dispositivos colocariam a cláusula de boa-fé e os bons costumes como limitadores da atividade empresária; no Direito de Família, o projeto volta-se ao resgate do casamento religioso que sempre foi registrado junto às entidades religiosas. Consoante a proposta, o casamento religioso, atendidos os pressupostos legais do artigo 1.515, equipara-se ao civil desde que celebrado e registrado pela entidade religiosa, podendo também ser registrado pelos cônjuges no Registro Civil. [29]
Quanto à estrutura, o código atual conta com 2.046 artigos, seguindo o modelo germânico, colocando as matérias em ordem metódica, divididas em Parte Geral e Parte Especial.
Houve a unificação do Direito das Obrigações e a inclusão do Direito de Empresa no Código Civil. Logo, assuntos como Títulos de Créditos, o Direito de Empresa e as várias formas de sociedade, temas até então restritos ao Direito Comercial, passam a ser estruturalmente tratados no Direito Civil. Diz-se que apenas estruturalmente porque o Direito Comercial, hodiernamente denominado Empresarial [30], não perdeu sua autonomia como ramo do Direito, pois permanecem as várias facetas da autonomia do Direito de Empresa, tais como a autonomia principiológica, dogmática, didática, metodológica, dentre outras. Há, outrossim, uma tendência forte, hodiernamente, em unificar-se o direito privado num único diploma legal: o Código Civil Italiano, por exemplo, possui normas de direito civil, empresarial e do trabalho. Isso não retira a autonomia principiológica, didática, metodológica e, menos ainda, científica de todos estes ramos da dogmática jurídica. Trata-se de apenas um esforço na aplicação e instrumentalização do direito privado como um todo. [31]
Tal autonomia vê-se nítida no aspecto metodológico: no Direito Empresarial prevalece o método indutivo, enquanto no Direito Civil prevalece o método dedutivo. A mercantilização, o comércio, atribuem ao Direito Empresarial uma face cosmopolita, não vislumbrada no Direito Civil. A disciplina dos títulos de crédito, a circulação, o portador de boa fé, são institutos que dão uma feição diferente da que prevalece no Direito Civil. Os negócios à distância, entre ausentes, são problemas que o Direito Civil não resolve, e, por fim, o Direito Empresarial regula os negócios de massa, ao passo que o direito civil se ocupa de atos isolados. [32]
O Codice Civille contempla, em seu artigo 2.028, o conceito de empresário como: "chi esercita professionalmente un´attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi". Não muito distante é a definição do nosso Código para empresário, que no artigo 966 expõe: "Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços".
A similaridade dos conceitos, nucleares para toda dogmática do Direito de Empresa, revela a forte influência do Codice Civille na elaboração da nossa Teoria da Empresa.
Marcelo Gazzi Taddei explana:
A teoria da empresa elaborada pelos italianos não se preocupa com o gênero da atividade econômica, o que importa para a teoria da empresa é o desenvolvimento da atividade econômica mediante a organização de capital, trabalho, tecnologia e matéria-prima, que resulta na criação e na circulação de riquezas. Com a teoria da empresa, o direito comercial passa a ser baseado e delimitado na atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, libertando-se da arbitrária divisão das atividades econômicas segundo o seu gênero, como previa a teoria dos atos de comércio.
O novo Código Civil brasileiro surge como referência do início de uma nova fase do direito comercial brasileiro, contribuindo para a sua evolução no país, ao contrário do que possa sugerir, de imediato, a unificação legislativa realizada. O Código Civil de 2002 aparece para transpor o período de transição do direito comercial, consolidando-o como o direito da empresa, maior e mais adequado para disciplinar o desenvolvimento das atividades econômicas no país. Questiona-se, entretanto, se essa evolução não poderia resultar de uma legislação autônoma que reformasse o Código Comercial sem inserir normas comerciais no bojo do Código Civil. [33]
De outro lado, surgem na nova codificação, normas voltadas à função social do contrato com a consequente restrição à liberdade de contratar (artigo 421). No mesmo sentido, emerge o instituto da função social da propriedade. Ambos assuntos serão doravante tratados.
Há, também, inovações no tocante à responsabilidade objetiva, à reparação do dano moral, à possibilidade de anulação do negócio jurídico em decorrência de lesão, do estado de perigo e da sua revisão em determinados casos.
No campo dos contratos, o novo Código Civil inova, ao asseverar que a boa fé objetiva deve ser respeitada tanto na execução quanto na conclusão do contrato.