Sumário:1. Ideias iniciais e problemática - 1.1 Sucessão testamentária e sucessão legítima - 2. Testamento: conceito - 2.1 Conceito legal - 2.2 Conceito doutrinário - 3. Espécies de testamento - 4. Testamento militar - 4.1 Características e observações pontuais - 4.1.1 Legitimidade - 4.1.2 Circunstância especial - 4.1.3 Formas - 4.1.4 Prazo de eficácia - 5. Conclusão - 6. Referências.
1. IDEIAS INICIAIS E PROBLEMÁTICA
Falar do negócio jurídico testamento significa tratar de um instituto em que sua grandeza científica é inversamente proporcional à sua importância prática, e, certamente, essa afirmação se torna mais segura, muito mais, se o foco do ensaio é o testamento militar.
É certo que os negócios jurídicos, fenômenos resultantes de construções normativas a serviço dos homens, serão importantes para esses destinatários, verdadeiras ferramentas de funcionalidade social, à medida que saibam bem empregar esses artifícios.
O testamento, criação dos romanos, tem sido um instrumento de baixa aplicação em nosso direito [01], e arriscamos a opinião de que seja, em parte, pelo desconhecimento da sociedade. Explicar essa apatia social pelo instituto, apenas pelo vinco da cultura propriamente, que é avessa aos assuntos da morte, e pelo fato de a sucessão legítima ter sido bem tratada, não bastam. Mesmo avesso à cultura da morte, e considerando viável a sucessão legítima, conhecendo a funcionalidade social dessa ferramenta, haveria de ser mais aproveitada pela sociedade brasileira.
Esse ensaio busca, portanto, contribuir para a promoção do testamento, embora sua visada seja ainda mais restrita: o testamento militar. Se o testamento é quase uma ficção para boa parte da sociedade, o testamento militar soa como algo surreal, absurdo.
No estudo desse testamento especial, há alguns questionamentos, como: quem pode testar sob essa forma? Apenas militares das Armas, ou também as forças policiais auxiliares e, até, pessoas civis envolvidas na atividade militar? No caso dos militares, poderiam testar sob essa forma, mesmo em tempo de paz, quando estão envolvidos em missões reais? Como a novidade do testamento particular excepcional teria influenciado na interpretação do testamento militar? E mais, qual a ratio, o motivo, que leva o legislador a oferecer esse tratamento diferenciado?
Enfim, há razões para se esforçar e as explicações já bastam.
1.1 Sucessão testamentária e sucessão legítima
Para o bom aproveitamento dos menos iniciados na matéria, fique consignado que a sucessão, quanto à fonte [02], pode ser legítima ou testamentária, e, até, legítima e testamentária simultaneamente.
A classificação mais completa, como o faz Gonçalves, recomenda que há, também, a sucessão anômala. Anômala é a sucessão legítima que opera por força de lei extraordinária, ou seja, opera fora do regramento previsto no Livro V do Código Civil (Do Direito das Sucessões), como pode ocorrer na hipótese de estrangeiro que deixa bens no Brasil (CF, art. 5º, XXXI). Todavia, se anômala é espécie de sucessão legítima, basta, para acompanhar os desdobramentos deste estudo, distinguir claramente as espécies opostas: legítima e testamentária.
É legítima quando a vontade do de cujus é presumida pela lei (daí o nome legítima), ou seja, morrera ab intestato (sem testamento), silente, logo, presume-se que falecera satisfeito com a previsão legal para entrega da herança, que se dará entre os seus familiares. Esse partilhamento se dá na ordem preferencial, em lei estabelecida (CC, arts. 1786, 1ª parte, 1.788 e 1.829 combinado com 1.790) [03].
Por outro lado, diz-se testamentária a sucessão que opera por expressa vontade do hereditando [04], por meio do testamento ou do codicilo, este um instrumento mais simplório que aquele, mas de mesma natureza.
Se as disposições testamentárias tratam parcialmente da sucessão, a parte não abarcada pelas disposições de última vontade operará pela sucessão legítima, hipótese em que teremos sucessão legítima e testamentária simultaneamente (CC, art. 1.788, 1ª parte). Conforme ilustrado na entrada do trabalho, até aqui a sucessão legítima é a que opera com maior probabilidade, quer-se dizer, a mais cotidiana.
2.TESTAMENTO: CONCEITO
Por ser o testamento um instrumento de disposições de última vontade, o leigo tende a vê-lo como um ato in extremis, feito por hora da morte. Naturalmente não é essa a ideia; embora possa ser esculpido sob o vulto do negro véu da mortalha, são consideradas disposições de última vontade o último ato testado, a qualquer tempo, por pessoa capaz de fazê-lo (maiores de dezesseis anos, com discernimento: CC, art. 1.860). Assim, aquele que testa aos dezesseis e tem seu passamento aos noventa, se nada dispôs diferentemente após aquele ato, lá estão suas disposições de última vontade.
2.1 Conceito legal
O presente Código não se atreveu à conceituação, em sinal implícito de que conceituar, salvo extrema necessidade, é papel que cumpre à doutrina. Quando a lei oferece conceito tolhe, em certa medida, a dinâmica da doutrina, causando um engessamento do pensador e do intérprete. Esse engessamento, por sua vez, acaba por prejudicar a própria lei, que ganha um ponto frágil frente ao envelhecimento da norma. Bem fez o legislador, portanto, em apenas insinuar os contornos dessa ideia, no art. 1.857:
Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.
§ 1º A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.
§ 2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.
O Código Civil de 1916 trazia, em seu artigo 1.626: Considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois da sua morte. Ocorre, como visto, que o testamento não é sede apenas de disposições testamentárias, podendo, inclusive, limitar-se a tratar de matéria extrapatrimonial, como o reconhecimento de filho, nomeação de tutor e a doação de órgãos para fins altruísticos ou científicos [05].
Os portugueses, pródigos em conceituações legais, trazem, no artigo 2.179, um texto semelhante: Diz-se testamento o acto unilateral e revogável pelo qual uma pessoa dispõe, para depois da morte, de todos os seus bens ou de parte deles. No número 2 do mesmo dispositivo, porém, fazem alusão às disposições não patrimoniais, com um conceito, portanto, mais completo que a proposta do Código brasileiro anterior.
2.2 Conceito doutrinário
Modestino, citado por Gonçalves, asseverou que é a justa manifestação de nossa vontade sobre aquilo que queremos que se faça depois da morte [06]. Conceito aberto, mantém-se útil por sua abrangência. A definição de Pontes de Miranda, menos aberta, não se mostra de menor utilidade: é o ato unilateral, de última vontade, pelo qual alguém, nos limites da lei, e para depois de sua morte, dispõe dos seus bens, no todo ou em parte, ou algo resolve para efeitos jurídicos [07].
Dessarte, podemos, em franca imitação aos Mestres, registrar que testamento é negócio jurídico unilateral, causa mortis, essencialmente revogável, intuitu personae, solene, por meio do qual a pessoa capaz expressa disposições patrimoniais e outras de última vontade.
3.ESPÉCIES DE TESTAMENTO
Tendo a lei por premissa (CC, arts. 1.862 e 1.886), diz-se que os testamentos podem ser ordinários ou especiais. Se ordinários: público, cerrado, particular e particular excepcional (este último não aparece na lista do art. 1.862, mas consta do art. 1.879). Se especiais: marítimo, aeronáutico e militar.
O critério para essa classificação é o da circunstância em que se encontra o testador. Se normal, cotidiana, com amplos recursos à sua disposição, seu testamento será, necessariamente, sob a forma ordinária. Por recursos entendam-se, principalmente, tabelionato e testemunhas. Ao contrário, se o testador se encontra em situação extraordinária, que se enquadra nas circunstâncias especiais previstas em lei, seu testamento será especial. É esse o critério fundamental, embora tenhamos a presença novata do testamento particular excepcional, que é ordinário, mas se dá em circunstância anormal, como o próprio nome indica.
As justificativas da ausência do testamento particular excepcional no rol do art. 1.862, e a razão pela qual a doutrina tem tratado esse instituto como se fora mero apêndice do testamento particular, são razões que não cabem aqui. Para o objetivo desta empreita basta sopesar o critério utilizado na classificação dos testamentos.
Não é qualquer circunstância extraordinária que atrai os testamentos especiais: só as taxativamente previstas em lei [08]. As que extrapolarem essas hipóteses legais, em apresentando os requisitos do art. 1.879, poderão ensejar o testamento particular excepcional. Sumulando, pode-se dizer que:
a) se o testador se encontra em circunstância normal, do cotidiano, seu testamento só pode ocorrer na forma ordinária, seja pública, cerrada ou particular;
b) se o testador se encontra em circunstância anormal, mas que não configura hipótese legalmente prevista para testamento especial, presentes os requisitos, poderá testar sob a forma de testamento particular excepcional; e
c) se o testador se encontra na condição de navegante, aeronavegante ou no cenário militar de guerra (ou de situações que se equiparam aos rigores da guerra), estará em circunstância que autoriza o testamento sob a forma especial.
A diferença essencial entre as condições descritas nas alíneas "b" e "c" é que a circunstância extraordinária, se não está prevista como hipótese de testamento especial, poderá autorizar o testamento particular excepcional; ou seja, o campo de incidência deste último se dá por exclusão.
Ilustrando: se João está a bordo de navio, só pode fazer testamento especial. Se nessa mesma viagem João naufraga e se abriga em ilha deserta, o isolamento do lugar autoriza o testamento particular excepcional; não o marítimo por não estar a bordo de navio.
Essas assertivas calham, também, para se entender que o testamento é negócio jurídico formal e que, além da exigência da forma, está orientado pelos princípios da tipicidade [09] e da taxatividade [10]. Os modelitos estão desenhados na lei (tipicidade) e não comportam interpretação extensiva, analógica (taxatividade). Assim, se o testamento é especial, a lei prevê toda a sua solenidade, além de indicar as circunstâncias que o comportam. Se é ordinário, poderá ser aplicado às situações cotidianas, observando-se a formalística.
4.TESTAMENTO MILITAR
Dentre os testamentos especiais, está o testamento militar, que, diferentemente do aeronáutico, inovação do Código atual, remonta aos tempos dos exércitos romanos. No direito pátrio, pode-se encontrar no Título LXXXIII das Ordenações Filipinas, dos testamentos dos Soldados, e pessoas que morrem na guerra. No Código Civil anterior, os artigos 1.660 a 1.663 traziam o testamento militar já nos moldes que se tem hoje (arts. 1.893 e seguintes).
Diga-se, ainda, que o militar tem, por vezes, recebido tratamento diferenciado, pois tem sido concebido no direito brasileiro que, por questões de conveniência e, até mesmo, de igualdade e de justiça, quem exerce a profissão castrense ocupa uma posição jurídica que exige algumas normas diferenciadas. Seriam as particularidades dessa profissão, que tem seus esteios nos rigores da hierarquia e da disciplina, a causa de alguns tratamentos particularizados.
Para melhor explanar, basta pensar na hipótese em que haja recusa de cumprimento de ordem. No quartel essa insubordinação gera o caos, daí os crimes previstos nos artigos 163 a 166 do Código Penal Militar, todos tutelando a autoridade e a disciplina militares; noutras profissões, o descumprimento de ordem significaria pouco ou nada. Dormir em serviço, em qualquer ambiente de trabalho não passaria de mera irregularidade, mas nas Fileiras é crime (CPM, art. 203).
Eis o que enseja, portanto, os tratamentos particularizados, a exemplo de: não cabe habeas corpus de prisão disciplinar (CF, art. 142, § 2º); é a única Instituição que tem, entre as reprimendas disciplinares, a prisão (regulamentos disciplinares de cada Força); são proibidas a sindicalização e a greve (CF, art. 142, § 3º, inc. IV); há um aparelho judiciário próprio; os Códigos Penal e de Processo Penal também são próprios, enfim, é a única profissão em que o juramento importa no sacrifício da própria vida, como se vê do art. 27 do Estatuto dos Militares: São manifestações essenciais do valor militar: I – o patriotismo, traduzido pela vontade inabalável de cumprir o dever militar e pelo solene juramento de fidelidade à Pátria, até com o sacrifício da própria vida; (...).
É nesse diapasão que o legislador prevê o testamento militar. É preciso que se diga, com uma ilustração mínima, que espírito move o legislador ao prever uma forma específica de testamento para o profissional das Armas, e se vê que não se trata de uma arbitrariedade do Estado ou de uma reminiscência do poder político militar.
Tem-se considerado que a questão se assenta em critério e, em última análise, está orientada pelo próprio princípio da igualdade, à medida que pessoas desiguais reclamam tratamento desigual na proporção dessa desigualdade. A legislação atual, é bom lembrar, nada aproveitou do dispositivo contido nas Ordenações Filipinas, que justificava o testamento militar da época como um privilégio pelos trabalhos e perigos da vida (Tít. LXXXIII).
4.1 Características e observações pontuais
Na tentativa de traçar, com a máxima clareza possível, o perfil desse ilustre desconhecido, o testamento militar, seguem, em lances abreviados, as características desse testamento, que sofrerão os necessários comentários.
4.1.1 Legitimidade [11]
Importa começar pela expressão civil assemelhado, que é a pessoa civil envolvida na missão militar; aliás, o artigo 21 do Código Penal Militar traz esses termos: Considera-se assemelhado o servidor, efetivo ou não, dos Ministérios da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, submetido a preceito de disciplina militar, em virtude de lei ou regulamento.
O Código Civil atual, a exemplo do anterior, deixou a expressão técnica, para se referir, às mesmas pessoas, de outra forma: demais pessoas a serviço das Forças Armadas (art. 1.893). Enfim, confere-se ao civil, que ao militar se equipara (conforme diz o Código Civil português – art. 2.211), a mesma legitimidade testamentária, posicionamento bastante razoável, alinhado com o critério da igualdade.
Há, por vezes, principalmente nas situações de guerra, a imperiosa necessidade de se complementar os quadros das Forças Armadas com peritos de engenharia ou medicina, por exemplo, e, por conveniência da Administração Pública Militar, convoca esses profissionais na condição de civis. Principalmente hoje, em que é possível o contrato temporário de servidor, seria vantajoso para o interesse público essa mão-de-obra sem investimento. De parte do convocado, a vantagem estaria em ser remunerado de forma compatível com seu ofício, uma vez que se incorporado militarmente às Fileiras seria remunerado pelo grau hierárquico, e não pela natureza de sua profissão, contrariando a razoabilidade que deve, por princípio, orientar a atividade administrativa [12].
Quanto ao militar, tem legitimidade para testar sob essa forma o militar das Forças Armadas, que o legislador constitucional, no artigo 142, repisa, são constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica.
O Código Civil de 1916, em seu artigo 1.660, dizia testamento dos militares e mais pessoas ao serviço do Exército. Subentendia-se que se tratava dos militares das Forças Armadas (Exército em sentido amplo), ainda que, ao tempo em que nascia aquele Código, não existisse a Aeronáutica, que viria a ser criada pelo Decreto nº 2.961, de 20 de janeiro de 1941, durante a Segunda Grande Guerra.
O novo Código, porém, é expresso ao referir-se, no artigo 1.893, aos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas, afastando eventual dúvida. Assim, em que pese haver manifestação em sentido diverso, como na sólida opinião de Gonçalves, que inclui os policiais militares entre os legitimados, deve prevalecer o entendimento de que essa legitimidade está circunscrita àquelas pessoas empregadas nas Forças Armadas [13].
Nessa direção sinalizam, por exemplo, as lições de Venosa, Silvio Rodrigues, Maria Helena, Matiello, Rene Nicolau e Caio Mário, aos quais, certamente, assiste boa razão, seja pela literalidade da norma, seja pelo aspecto restritivo que o princípio da taxatividade, dantes anunciado, recomenda.
As Forças Armadas, hoje centralizadas no Ministério da Defesa, subordinam-se, administrativamente, à União, ou seja, são federais. Os Estados e o Distrito Federal organizam as Polícias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares, que, denominadas de forças auxiliares e reserva do Exército (CF, art. 144, § 6º), têm missão completamente distinta daquelas (CF, art. 144, § 5º). O legislador não as confunde em nenhum outro ponto, daí acreditar-se que houve, no art. 1.893, omissão proposital.
No caso desses militares estaduais e distritais, que em plena atividade rotineira correm risco de morte, não teriam legitimidade para o testamento militar, daí a maior importância da inovação trazida no art. 1.879, o testamento particular excepcional. Seu campo é identificado pelo critério da exclusão: se a circunstância é incomum e não está prevista como hipótese legal de testamento especial, será admitido aquele testamento particular, sem testemunhas, desde que atendidos os requisitos próprios da espécie. Será, portanto, o instrumento hábil para o policial insulado no morro da favela, para o bombeiro preso aos escombros; não o testamento militar.
Reforça sobejamente essa última opinião, a preciosa lição de Caio Mário que, ao comentar a abrangência das expressões lugar sitiado ou isolado, declara:
(...) sustentava-se que não seria despropositado estender o testamento especial aos casos de estar o testador insulado, não apenas por efeito de operação bélica, mas ainda por inundação, epidemia ou outra causa análoga, que o impedisse de dispor em forma ordinária. No sistema vigente, a hipótese está compreendida no art. 1.879 [14].
Acrescente-se, porém, com a sobriedade possível, que se essas polícias e bombeiros, reservas que são, vierem a se engajar na missão institucional das Forças Armadas, enquanto assim estiverem, nesse mister que lhes é extraordinário, seus agentes terão legitimidade para o testamento militar. Chega-se a essa conclusão com o simples amparo expresso do art. 1.893, o mesmo que engloba os civis assemelhados:
O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.
A legitimidade, portanto, para testar sob a forma desse testamento, apresenta nuances que exigem cautela do operador do direito. Pontes de Miranda, em uma de suas lições costumeiramente aprofundadas, após questionar quem poderia testar iure militare, responde que é preciso que esteja in expeditione occupatus, donde o testamento militare e o quase militare. É a razão do mesmo perigo: cum eadem pericula experiantur.
Observa-se que a situação peculiar de perigo, a que a pessoa se expõe, importa mais que o status de militar do testador, pelo que inclui as pessoas que, licitamente, estejam no campo de batalha, ainda que em visita ao filho ou ao esposo, pois indiretamente estariam apoiando a guerra [15].
Com a devida venia, é preciso registrar que essa lição de Miranda, salvo melhor juízo, deve ser ponderada à luz da nova sistemática. Aproveitá-la por inteiro, sim, para a questão do critério do perigo extraordinário, adotado para promover o testamento militar. Jamais, todavia, para estender a norma legal a circunstâncias não previstas, mesmo porque, como anunciado, trata-se de norma que incide de forma restrita.
A lei fala militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas, onde esse termo serviço deve ser entendido como vínculo funcional, ainda que de natureza temporária. Nesse ponto, eis, outra vez, ressaltada a importância do testamento particular excepcional: é dele, eventualmente, que vão se servir as pessoas que licitamente se encontrem no cenário de guerra, mas que não estejam a serviço (em sentido próprio) das Armas.
4.1.2 Circunstância especial
Vale aqui a premissa, aplicável a todos os testamentos especiais, de que o testador deve estar submetido a elevado risco de morte; nisso está o seu caráter emergencial, vemos na lição de Rodrigues [16]. Portanto, não basta ao militar das Forças Armadas estar engajado em sua missão, ou ao civil assemelhado estar convocado, mas é exigida a condição que os expõem a elevado risco. O art. 1.893 refere-se a essa situação, falando em campanha, dentro do país ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, (...).
Seguindo a lição de Matiello, essas circunstâncias podem ser listadas com maior clareza:
a) em campanha;
b)em praça sitiada; e
c)isolados em praça de comunicações cortadas [17].
Por campanha deve-se entender a guerra e as manobras militares reais, como a atual missão de paz no Haiti. A praça sitiada ou isolada, fora do cenário de campanha, também gera circunstância que se enquadra na hipótese legal. Tem-se a praça sitiada ou de comunicações interrompidas, portanto, mesmo fora do cenário bélico, nos casos em que a Ordem Jurídica interna é ameaçada por crise que coloque em risco a estabilidade institucional. É do papel das Forças Armadas, desempenhado pelos militares e outras pessoas eventualmente envolvidas, a defesa da Pátria, dos poderes constitucionais, da lei e da ordem (CF, art. 142). Dessarte, também no estado de defesa e no estado de sítio têm um mister reparador, com alto risco, donde ser possível fazer o testamento especial.
Não inclui, portanto, o exercício ordinário da profissão militar, embora exponha esse profissional a perigos artificiais, criados para simular realidades. Nesses casos de perigos criados, considerados ordinários, comuns, da profissão militar, não assistiria a essa classe o direito de testar no modelo sob análise. Se nesse exercício fictício da guerra, o militar vier a temer por sua vida, poderá testar sob outra forma: o testamento particular, havendo testemunhas, ou o testamento particular excepcional, que as dispensa.
Imagine-se o pára-quedista noviço que, em treinamento, erra seu alvo e passa dias perdido na selva. Sentindo necessidade de testar, o faria sob a forma de testamento particular excepcional.
Merecem atenção os casos de grupamentos militares especializados, que, em seus cotidianos, além dos treinamentos, se envolvem em missões reais, como ocorre com o 2º/10ºGAV (Segundo Esquadrão do Décimo Grupo de Aviação), Esquadrão sediado na Base Aérea de Campo Grande, que se desloca em missão real de salvamento (exercício cotidiano de sua profissão), seja na busca de náufragos ou de sobreviventes de acidente aeronáutico [18]. Numa situação de emergência, sob risco de morte, entendemos que esses profissionais poderiam fazer o testamento militar, por estarem a serviço das Forças Armadas, em missão real e sob risco.
Para sancionar esse posicionamento, traz-se, novamente, à colação, o magistério de Pontes de Miranda, que lembrou de tratar das manobras militares, que são exercícios que simulam a guerra e o caos social. Nessas circunstâncias irreais, de perigo real, o Mestre entendeu que estaria autorizado o testamento militar [19].
É necessário, todavia, para se escorar nessa lição, mudar o que se deva ser mudado. A citada lição fora resultado de uma interpretação sistemática onde não havia o recurso do art. 1.879, atual testamento particular excepcional. O que se pode aproveitar, porém, é o fato de que, seguindo o mesmo raciocínio, Pontes de Miranda concordaria, na atual sistemática, com o testamento militar nas referidas missões, aquelas dos Esquadrões que, mesmo em tempo de paz e de ordem social, laboram sob risco real. Não vem ao caso, portanto, entender que, ainda hoje, Miranda colocaria as monobras militares entre as hipóteses legais que autorizam o testamento militar. Não é isso. Aproveita-se a força de sua lição para incluir as missões reais, dos esquadrões especializados, como enquadráveis na hipótese sob análise.
A manobra, com risco real, a que se refere a lição de Miranda, é, por exemplo, o lançamento de pára-quedistas, acima utilizado para mostrar que a hipótese é de testamento particular excepcional.
4.1.3 Formas
Essa forma especial de testamento pode se apresentar sob três subformas (CC, arts. 1.894 e 1.896): semelhante ao ordinário público, ao ordinário cerrado e nuncupativo. Fará as vezes do tabelião o juiz militar togado (auditor) ou o oficial ou graduado militar [20] (na função de comando ou de juiz militar – não togado).
Para fazer o testamento militar que lembra a forma pública, o agente, perante duas testemunhas, dita sua última vontade àquele que substituirá o tabelião, ou seja, ao comandante militar ou, se estiver sob tratamento médico, ao comandante militar da unidade de saúde (CC, art. 1.893 e parágrafos). Serão três as testemunhas se o militar testador não souber ou não puder assinar (mão imobilizada, ferida ou amputada), caso em que uma das tais assinará a seu pedido. Se ele não puder assinar por não estar enxergando, não poderá testar sob essa forma (CC, art. 1.867).
A outra opção, que lembra o testamento cerrado, consiste em apresentar, em presença de duas testemunhas, a cédula testamentária, lavrada de próprio punho, ao juiz militar togado ou oficial que esteja na condição de juiz (não togado), que fará o auto de aprovação (CC, art. 1.894) [21].
A subforma nuncupativa, isto é, a viva voz, dispensa a presença de autoridade. Duas testemunhas bastam para garantir a forma. Entendemos, todavia, que essa forma, estrita, só cabe em combate ou após ele, na iminência da morte (art. 1.896). Ou seja, em circunstância mais gravosa que aquele requisito elevado risco de morte. Aqui seria exigida a própria iminência da morte, aliada ao fator combate, excluindo, portanto, a situação bélica em que o perigo normalmente está inserido. Trata do homem ferido na trincheira, que vendo se esvair o fôlego de vida, grita ou sussurra sua última vontade perante outros combatentes, de sua tropa ou inimigos, não importa.
Enfrenta feroz crítica da doutrina, a exemplo da cátedra de Silvio Rodrigues, pela precariedade do ato, por si só geradora de insegurança jurídica. O Mestre é frontalmente contra os testamentos especiais, por promoverem, de forma exacerbada e gratuita, o interesse individual, sugerindo, até, que sejam abolidos. Contraria-o, ainda mais, entretanto, o testamento militar nuncupativo, entendendo-o como extremamente inconveniente pela insegurança jurídica que proporciona ao sistema [22].
Quem tem na segurança jurídica um tesouro inestimável para a sociedade, não tem como refutar essa opinião; fica a sugestão, todavia, que a autoridade tome cuidados redobrados para prevenir a fraude, mas considere, ao máximo, a possibilidade de aprovar a última vontade de quem deu a vida pela pátria. Na dúvida, não há como validá-lo, aplica-se o amargo remédio da interpretação restritiva das liberalidades (CC, art. 114) e das exceções.
4.1.4.Prazo de eficácia
Os dispositivos dos artigos 1.891 e 1.895 do Código Civil trazem norma de ordem pública, às quais chamamos prazo de eficácia. Aplicável aos testamentos especiais (exceto na hipótese do art. 1.894, parágrafo único, do CC), significa que esses testamentos caducam (perdem a eficácia) se o testador sobrevive às circunstâncias especiais, por mais de noventa dias, em condições de testar sob outra forma. No caso do testamento nuncupativo, não haveria esse prazo: se há o convalescimento na guerra, com o fim dela será ineficaz o ato testamentício, como se infere do artigo 1.896, parágrafo único, do Código Civil.
Silvio Rodrigues leciona que são duas as características marcantes dos testamentos especiais: a solenidade reduzida e o prazo de caducidade a que estão sujeitos [23]. É natural que seja assim, pois, cessada a situação de perigo, não há motivo para prestigiar esses testamentos; caso contrário seria afirmar um privilégio à classe dos militares.
Além da caducidade pelo transcurso do prazo de eficácia (que é uma revogação legal tácita), o testamento especial, como qualquer outro, pode ser tácita ou expressamente revogado dentro daquele período de noventa dias, dada a feitura de nova cédula, onde o militar ou assemelhado venha testar sob outra forma.
Para arrematar, colacionamos oportuna lição de Pontes de Miranda, acerca do cuidado que se deve ter com esse prazo de eficácia, que, eventualmente, se estenderia, se o testador ultrapassa a marca dos noventa dias fora da circunstância medonha, mas permanece impedido de testar sob outra forma, por estar em terra estranha [24].
À guisa de ilustração, veja-se a hipótese de pessoa que não morre na circunstância especial (guerra, naufrágio, acidente aeronáutico etc), mas permanece em coma, por longo período, antes de morrer. Com base na citada opinião de Miranda e numa interpretação sistemática, com escora no art. 5º da LICC, referido testamento seria tido por eficaz, sem maiores problemas.