Segundo ensinamentos de JOSÉ AFONSO DA SILVA, citados pelo Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, CARLOS MÁRIO DA SILVA VELLOSO [01], os direitos sociais "são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitem melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito da igualdade".
Em estudo publicado sobre o assunto, MARCUS ORIONE GONÇALVES CORREIA [02] cita, também, a expressão legislação social, assim compreendida como sendo o "conjunto de normas emanadas do Estado, disciplinando as relações que intercedem entre as classes trabalhistas e classes trabalhadoras". E prossegue dizendo que "social se diz essa legislação, seja porque se refere a relações entre classes ou entre indivíduos de classes diversas, seja porque não tem atitudes, caracteres e fins jurídicos, mas sim tutela de proteção, de disciplinamento de situações de fato e de relações sociais extrajudiciais, as quais superam e em parte contradizem a premissa de absoluta igualdade de direito, que é imprescindível à compreensão das relações judiciais de direito privado e a noção de súdito, que também é imprescindível à compreensão das relações que prendem o indivíduo de qualquer classe ao Estado".
Para GERARDO PISARELLO [03], a relevância jurídica e a complexidade estrutural dos direitos sociais aparecem com maior claridade quando são considerados como direitos às prestações de bens e serviços, frente ao Estado, tendentes a satisfazer as necessidades básicas que permitam aos indivíduos desenvolverem seus próprios planos de vida. Tais direitos, portanto, devem assegurar o acesso aos bens materiais e imateriais necessários para o desenvolvimento de uma vida digna.
Um dos temas de maior complexidade, atualmente, é o estudo da garantia e da efetividade dos direitos sociais. Estes direitos, reconhecidos tanto no plano nacional como internacional, apresentam, para grande parte da doutrina, apenas um valor declarativo, porém, com carências no que se refere ao modo de concretizar a sua garantia. Esta situação deve-se, principalmente, pelo fato de estarmos acostumados a proceder ao estudo das normas jurídicas sob o âmbito exclusivo do direito privado, do direito patrimonial.
As faculdades de Direito, por exemplo, sempre prestigiam o estudo do direito de propriedade, com ênfase no campo da responsabilidade civil da pessoa que viola tal regra jurídica. No entanto, estas mesmas universidades não investem no estudo, por exemplo, de como devemos agir para proteger os direitos sociais. Costumamos receber, apenas, no curso jurídico, noções básicas do que são os direitos sociais, assim classificados, tão somente, como "direitos". Não se procura averiguar quem são os destinatários destas normas, os modelos existentes de proteção e as possíveis formas de concretizar a garantia e o respeito a estas normas.
É necessário, ainda que em poucas linhas, entender o porquê desta situação acadêmica. O direito social é jovem, se comparado com o direito privado, com o direito patrimonial. Estes últimos são estudados, pelo menos, há 04 ou 05 séculos, ao passo que os primeiros estão intimamente ligados à luta da classe assalariada por melhores condições de trabalho, à utilização do labor humano como sendo a categoria central para entender a sociedade, as divisões de classe e as lutas de emancipação, bem como os movimentos contrários à exploração de mão-de-obra. Por tais razões, o nascimento e o desenvolvimento do estudo jurídico do direito social estão marcados pelo intento de codificar os conflitos envolvendo o trabalho assalariado.
Tal idéia está relacionada a um modelo de sociedade que começa a surgir com a criação do Estado do Bem Estar Social nos países mais desenvolvidos, quando o trabalho foi colocado no lugar central de integração da sociedade e das formas de redistribuição das riquezas entre os povos. São oportunas, para ilustrar esta situação, as palavras do professor MAURICIO GODINHO DELGADO [04], para quem o Estado do Bem Estar Social "sintetiza, em sua variada fórmula de gestão pública e social, a afirmação de valores, princípios e práticas hoje consideradas fundamentais: democracia, valorização do trabalho e do emprego, justiça social e bem-estar".
E prossegue o atual Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, ao discorrer sobre os eventos existentes na segunda metade do Século XIX, afirmando que "o primado do trabalho e do emprego na sociedade capitalista começa a se estruturar nesta época, traduzindo a mais objetiva, direta e eficiente maneira de propiciar igualdade de oportunidades, de consecução de renda, de alcance de afirmação pessoal e de bem-estar para a grande maioria das populações na sociedade capitalista. Afirmar-se o trabalho e, particularmente, o emprego, significa garantir-se poder a quem originariamente é destituído de riqueza; desse modo, consiste em fórmula eficaz de distribuição de renda e poder na desigual sociedade capitalista".
Isso significa que os estudos jurídicos sobre os direitos sociais iniciaram-se há pouco mais de um século (ou seja, 300/400 anos a menos, se comparado com o desenvolvimento do direito privado). Porém, o estudo do direito social ainda está incompleto, principalmente no que tange às condições sociais dos chamados países emergentes e subdesenvolvidos. O avanço do direito à previdência social no Brasil é exemplo: grande parte da mão-de-obra existente no mercado de trabalho está no campo da informalidade, ao passo que o sistema previdenciário nacional é tipicamente contributivo e baseia-se, essencialmente, no trabalho formalizado; isso traz, infelizmente, a repercussão de que uma grande massa de trabalhadores está à margem de qualquer proteção previdenciária e, portanto, de proteção social conferida pelo Estado.
Verificamos, assim, a típica situação existente nos países emergentes e subdesenvolvidos, qual seja, a existência de direitos sociais reconhecidos na Constituição de cada Estado, que são apresentados, ora como fins ou metas públicas (ou seja, a existência de normas que dependeriam de regulamentação futura, diante da usual expressão "nos termos da lei"), ora como deveres a serem observados pelos Estados. São as chamadas normas programáticas, assim definidas por JORGE MIRANDA, citadas por ALEXANDRE DE MORAES [05], como sendo aquelas regras de "aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata; mais do que comandos-regras, explicitam comandos-valores; conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário primacial – embora não único – o legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia (e nisso consiste a discricionariedade); não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que dela constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos". E prossegue o renomado jurista, dizendo que "portanto, o juízo de oportunidade e a avaliação da extensão do programa incumbem ao Poder Legislativo, no exercício de sua função legiferante e, como salientado por Tércio Sampaio Ferraz Jr., a eficácia técnica, neste caso, é limitada. E a eficácia social depende da própria evolução das situações de fato. Daí resulta uma aplicabilidade dependente [06]".
É por esta razão que LUCIANA CAPLAN [07] assevera que "não é raro que seja negado valor jurídico aos direitos sociais, que restam caracterizados como meras declarações de boas intenções, de compromissos políticos ou de engano tranqüilizador. As normas legais que prevêem estes direitos são tidas como de natureza política e programática e não como catálogos de obrigações jurídicas para o Estado, ao contrário do que ocorre com os direitos civis e políticos, considerados como únicos possíveis de serem exigidos judicialmente".
Neste contexto, sempre se entendeu que as normas programáticas, ou ainda, aquelas que JOSÉ AFONSO DA SILVA [08] denomina de normas constitucionais de eficácia limitada, apresentavam, apenas, um caminho que deveria ser perseguido pelo legislador (ou seja, programas que deveriam ser instituídos, futuramente, através da legislação infraconstitucional). Tais normas possuíam, no máximo, aquilo que se convencionou denominar de "efeitos negativos", ou seja, o direito conferido ao cidadão de que não fossem editadas, pelo Poder Legislativo, normas contrárias aos direitos ali consagrados. No entanto, sempre se negou todo e qualquer "efeito positivo", ou seja, a possibilidade de se buscar a plena e concreta satisfação do direito social consagrado nestas normas, independentemente da existência, ou não, de legislação futura ou regulamentadora.
Diante desta situação, criou-se, na legislação brasileira, o "mandado de injunção" que, segundo ALEXANDRE DE MORAES [09], é cabível, apenas, "em relação às normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo e de caráter impositivo e das normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade, por dependerem de atuação normativa ulterior para garantir a sua aplicabilidade. Assim, sempre haverá a necessidade de lacunas na estrutura normativa, que necessitem ser colmatadas por leis ou atos normativos". No entanto, no que diz respeito aos efeitos da decisão judicial prolatada em mandado de injunção, é possível, basicamente, verificar a existência das seguintes correntes doutrinárias:
- Não-concretista: é a posição ainda majoritária adotada pelo Supremo Tribunal Federal; neste caso, apenas comunica-se o Congresso Nacional a existência de reconhecida mora legislativa;
- Concretista: neste caso, ao se reconhecer a existência de mora legislativa, poderia o Poder Judiciário definir os parâmetros necessários para a aplicabilidade efetiva da norma constitucional, dando efeito concreto inter parts à pretensão deduzida. A grande discussão, aqui, é que o Judiciário estaria assumindo o papel do Poder Legislativo;
- Intermediária: comunica-se, em primeiro lugar, o Congresso Nacional, concedendo-lhe prazo razoável para a elaboração da norma que, não acatado, ensejaria a repercussão descrita na segunda corrente.
Pela simples comparação entre as correntes acima expostas, verifica-se, no que concerne à proteção jurídica dos direitos sociais (assim compreendida como sendo os instrumentos que permitem que uma pessoa que é titular de um direito provoque a autoridade judicial competente, com o propósito de determinar a existência de uma ação devida, da anulação de algo indevido, para a concretude e eficácia dos direitos sociais) que existem vários obstáculos a serem enfrentados. Poder-se-ia falar, principalmente, num obstáculo de caráter ideológico, já que, tradicionalmente, tem-se dito que os direitos sociais são considerados tipicamente programáticos, dirigidos a motivar a ação dos poderes públicos, não podendo, por isso, serem objeto de aplicação pelos juízes, enquanto pendentes de regulamentação infraconstitucional.
Porém, como ressalta o Deputado Federal e Ex-Secretário Geral do Conselho Nacional de Justiça, FLÁVIO DIVINO DE CASTRO E COSTA [10], "no Brasil, um dos principais obstáculos para a promoção das garantias fundamentais é a ausência de regulamentação. Vários são os dispositivos constitucionais que completarão 20 anos sem nenhuma aplicação por causa de omissão legislativa; (...) Neste contexto, o Poder Judiciário tem destacado papel na garantia de direitos, ainda que estes não se encontrem devidamente regulamentados".
Este obstáculo precisa ser superado, para que possamos alcançar a concretude e a eficácia dos direitos sociais. E como isto é possível? Devemos ter em mente que, havendo dúvida sobre a interpretação e o alcance das normas que tratam dos direitos sociais, deve-se preferir aquela que seja a mais extensa em favor do titular do direito. É a utilização do princípio "pro homine", que se encontra transcrito no artigo 29 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Isto significa que todas as vezes que houver a necessidade de articular normas distintas que se referem ao mesmo direito, deve ser dada preferência àquelas que apresentam um conteúdo de maior extensão, que modo que seja possível dar ao intérprete a possibilidade de selecionar e articular os diferentes componentes ou partes de um mesmo direito que surjam de distintas fontes.
Ao adotar essa regra de hermenêutica, é juridicamente possível definir quem são os titulares do direito social, quais são as suas expectativas, quais são as pessoas que estão obrigadas a cumprir tais direitos e, principalmente, quais são as ferramentas que podem ser utilizadas para a eficácia e concretude deste direito. Este, talvez, seja o grande desafio a ser enfrentado, já que vivenciamos um paradigma incompleto de direitos sociais, uma vez que, embora estejam declarados em leis e tratados internacionais, sofrem um escasso trabalho de construção sobre seus conteúdos e alcances, seus titulares ou destinatários e, notadamente, quais são as ferramentas jurídicas colocadas à disposição das partes que necessitam desta proteção.
Após a identificação dos direitos sociais e seus conteúdos, estamos situados num campo mais sólido. Para determinar os potenciais alcances de sua proteção, é preciso estabelecer quais são as ferramentas que permitem assegurar a efetividade destes direitos, o que acaba nos conduzindo a questão sobre a garantia dos direitos (métodos, mecanismos ou dispositivos que servem para assegurar a efetividade). Os direitos sociais, normalmente, estão dispostos na Constituição, o que significa que devemos usar algumas técnicas de garantia desenvolvidas tradicionalmente para os direitos civis e políticos, aos direitos sociais. Em outras palavras: quando um direito social está estabelecido em uma constituição, ele possui um conteúdo mínimo essencial que não pode ser violado pelo legislador ou pelas autoridades políticas. O direito social incorporado à constituição implica na obrigação, posta na cabeça do corpo legislativo e, indiretamente, à administração pública, de respeitar esse conteúdo mínimo essencial, por debaixo de qualquer política, já que qualquer ação ou omissão pode ser violadora deste direito.
Para isso, precisamos eliminar a clássica dicotomia entre direitos econômicos, sociais e culturais, de um lado, e direitos civis e políticos, de outro, já que sempre se entendeu que os últimos (direitos políticos e civis) geram obrigações negativas, de mera abstenção, caracterizadas por um "não-fazer" do Estado (como, por exemplo, a obrigação de não restringir a liberdade de expressão), ao passo que os primeiros (direitos econômicos, sociais e culturais) implicariam em obrigações de natureza positiva que, normalmente, são resolvidas através da utilização de recursos públicos; a "marca" dos direitos econômicos, sociais e culturais era a atuação positiva do ente estatal (obrigações de "fazer", portanto), como, por exemplo, prover os serviços básicos de saúde e educação para a população.
No entanto, a diferenciação entre tais espécies de direito possui, apenas, uma conotação meramente classificatória, porque, numa concepção mais rigorosa, baseada no caráter dos atos a serem praticadas pelos Estados, chega-se à conclusão de que cada direito possui componentes que se enquadram nos conceitos de obrigações positivas e negativas. O direito civil à exposição de idéias, à liberdade de consciência (obrigação positiva) parte da obrigação negativa do Estado em abster-se de tecer censuras prévias. O direito social à alimentação, por exemplo, passa pela atitude positiva do Estado de dotar a população dos mantimentos necessários, através de incentivos fiscais ou em ajuda direta (como ocorreu, recentemente, na drástica situação envolvendo o Estado de Santa Catarina), além de não impedir a ajuda de outros órgãos efetivamente preocupados com esta causa social.
O que se verifica, portanto, é que os principais direitos sociais estão consagrados em diversos diplomas normativos, ressaltando que o seu pleno reconhecimento universal não será alcançando enquanto não forem superados os obstáculos que impedem a adequada possibilidade de reclamar diante da um Juiz ou Tribunal o cumprimento das obrigações derivadas, quando inadimplidas. É por isso que as manifestações contrárias ao acesso à plena justiça dos direitos econômicos, sociais e culturais referem-se, principalmente, ao fato de que os instrumentos processuais considerados tradicionais surgiram num contexto de litígios que envolvam interesses meramente individuais, o direito de propriedade e uma concepção abstencionista do Estado, com resultados limitados, fruto da propalada dicotomia entre tais espécies de direitos. Porém, não se pode esquecer que a falta de instrumentos processuais adequados não significa a impossibilidade de se fazer justiça aos direitos sociais, econômicos e culturais.
Tanto assim o é que uma grande parte dos avanços, no sistema processual, se dirige a esse objetivo: novas perspectivas de ação de amparo, as possibilidades de manejo de ações de inconstitucionalidade, o desenvolvimento de ações de declaração de direitos e, no Brasil, as ações de natureza coletiva, na tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Por estas razões, a adequação dos mecanismos processuais para que o Estado possa ser compelido ao cumprimento dos direitos sociais, por via judicial, requer um esforço significativo que envolva novas formas de utilização dos mecanismos processuais tradicionais, a expansão considerada destes direitos, o "ativismo judicial" e a proposta legislativa de novos tipos de ações capazes de veicular os reclamos coletivos e as demandas de alcance geral frente aos poderes públicos. Deve-se, ainda, buscar a afirmação da teoria concretista, em sede de mandado de injunção, para que a mora legislativa não se transforme em violação aos direitos sociais por omissão, já que estas regras também são dirigidas ao Poder Legislativo.
É de se ressaltar, inclusive, que foram recentemente aprovados, na 1ª Jornada de Direito Material e Processual promovida pelo Tribunal Superior do Trabalho, os Enunciados de n. 01 e 02, que procuram trazer uma nova visão para que a efetividade dos direitos sociais seja alcançada. A redação é a seguinte:
ENUNCIADO 01: DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO. Os direitos fundamentais devem ser interpretados e aplicados de maneira a preservar a integridade sistêmica da Constituição, a estabilizar as relações sociais e, acima de tudo, a oferecer a devida tutela ao titular do direito fundamental. No Direito do Trabalho, deve prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana.
ENUNCIADO 02: DIREITOS FUNDAMENTAIS. FORÇA NORMATIVA. I. ART. 7º, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EFICÁCIA PLENA. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. DIMENSÃO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEVER DE PROTEÇÃO. A omissão legislativa impõe a atuação do Poder Judiciário na efetivação da norma constitucional, garantindo aos trabalhadores a efetiva proteção contra a dispensa arbitrária. II. DISPENSA ABUSIVA DO EMPREGADO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. NULIDADE. Ainda que o empregado não seja estável, deve ser declarada abusiva e, portanto, nula a sua dispensa quando implique a violação de algum direito fundamental, devendo ser assegurada prioritariamente a reintegração do trabalhador. III. LESÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. ÔNUS DA PROVA. Quando há alegação de que ato ou prática empresarial disfarça uma conduta lesiva a direitos fundamentais ou a princípios constitucionais, incumbe ao empregador o ônus de provar que agiu sob motivação lícita.
Ao que parece, felizmente, no Brasil, a situação parece que está tomando outros rumos, para a concreta efetividade dos direitos sociais. A título de exemplo, recentemente, o Supremo Tribunal Federal superou a sua posição originária com relação aos efeitos do mandado de injunção, para reconhecer o legítimo direito de greve dos servidores públicos, diante da ausência de norma legislativa regulamentando este direito social. Entendeu-se, no caso, por bem, aplicar os limites traçados pela norma que rege o movimento grevista no âmbito da iniciativa privada. É uma vitória, se comparado com o entendimento vigente no sentido de que os servidores públicos não poderiam participar destes movimentos, pela ausência de norma regulamentando tal possibilidade. As greves foram eclodindo no país afora, sendo, inicialmente, consideradas ilegais e abusivas. A situação passou a ser analisada de outra forma, pelo Supremo Tribunal Federal, diante da patente mora legislativa (mais de 20 anos sem edição da norma que regulamenta este direito).
Como se vê, precisamos avançar um pouco mais nestes estudos, para que os direitos sociais sejam concretizados. É por isso que concordamos com LUCIANA CAPLAN [11] quando diz que "as normas por si só não garantem efetividade, eis que demandam condições concretas para tanto. Ademais, existem construções teóricas conservadoras de forte viés liberal que imprimem à leitura das normas garantidoras dos direitos sociais uma ideologia impeditiva de uma hermenêutica assecuratória de sua efetividade. Há, no entanto, um espaço emancipador na aplicação da norma constitucional de proteção aos direitos sociais. A superação das armadilhas ideológicas pode permitir o uso deste espaço emancipador". A idéia de que os direitos sociais apresentam apenas programas, que merecem atenção no plano político deve ser rechaçada. "Há que se possibilitar a busca de sua implementação também pela atuação do Judiciário", afirma CORREIA [12]. É por isso que devemos nos entregar ao máximo possível para evitar que a Constituição figure apenas como um panfletário populista, transformando-se em norma para a atuação política de proteção social, pois, como adverte CORREIA [13], "caso contrário jamais o dever-ser constitucional, no sentido de uma sociedade mais justa e igualitária, se transformará em ser. Um dever-ser sem vocação para o ser, neste caso, faz da Constituição mero pedaço de papel".