SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. O USO DA VIA ELETRÔNICA NA PRÁTICA DE ATOS PROCESSUAIS. 3. O DOCUMENTO ELETRÔNICO. 4. A PROVA DOS REGISTROS DE HORÁRIO PELO MEIO ELETRÔNICO. 5. CONCLUSÃO. 6. REFERÊNCIAS.
1. INTRODUÇÃO
O artigo 74, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) determina ser obrigatória a manutenção dos registros dos horários de entrada e saída dos trabalhadores para aqueles empregadores com mais de dez empregados, facultando, para tal fim, a adoção do meio de registro manual, mecânico ou eletrônico.
Pouco tem sido debatida a questão do meio de prova ao se tratar de registros eletrônicos da jornada. Comumente as empresas, quando instadas em juízo a comprovar a jornada trabalhada pelos seus empregados, juntam aos autos os espelhos do ponto eletrônico, ou seja, os impressos em papel onde constam os dados registrados por meio eletrônico.
O que se pretende debater no presente estudo se refere justamente ao meio hábil de prova de tais registros eletrônicos cuja manutenção é determinada pela CLT.
A toda evidência, a evolução tecnológica trouxe inovações em ritmo acelerado ao meio processual, estando em vias de implantação o processo judicial eletrônico, ou seja, sem a utilização do meio papel, sob forma totalmente virtual em arquivos digitais armazenados bancos de dados.
A pergunta a que se propõe o presente estudo responder é justamente qual o meio de prova hábil para trazer ao processo os dados dos registros de entrada e saída dos empregados do trabalho quando a empresa adota o sistema eletrônico de registro de ponto.
Sendo pouco debatido o assunto, a juntada dos impressos em papel dos registros eletrônicos de jornada tem sido aceito como meio de prova sem maiores dificuldades. No entanto, também é verdadeira a afirmativa de que cada vez mais, tais documentos são impugnados no seu conteúdo pelo trabalhador. Freqüente a alegação de fraude e não representatividade da realidade fática de tais registros, ante a fácil manipulação de seus dados por softwares de fácil e amplo acesso.
Preconiza-se, portanto, que seja repensado o tema.
As mídias portáteis possibilitam o transporte de banco de dados e sua fácil visualização no conteúdo original, inclusive para fins de verificação da alteração do seu conteúdo. Não mais existe razão para que o banco de dados dos registros dos horários do empregado continue sendo trazido aos autos do processo pelo meio impresso em papel, documento de produção unilateral pelo empregador, não original, já que não é aquele produzido pelo empregado, cuja forma foi o meio eletrônico.
Para tal fim, necessários alguns comentários sobre o tema, tais como o conceito de documento eletrônico, seus requisitos de validade e o adequado meio de prova do seu conteúdo.
2. DO USO DA VIA ELETRÔNICA NA PRÁTICA DE ATOS PROCESSUAIS
A atividade forense, mais do que qualquer outro serviço público, precisa ser documentada, a fim de que os atos processuais sejam devidamente registrados, permitindo, assim, que deles se tenha conhecimento (publicidade), e seja possível, sempre, a consulta do verdadeiro conteúdo (segurança).
Nos dias de hoje, diante da alta tecnologia eletrônica, para fins de desburocratização e conseqüente simplificação e agilização do serviço forense, tem-se a imperiosa necessidade da informatização do serviço judicial.
Esclarece Walter Nunes Silva Junior [01]:
A prática dos atos processuais pela via eletrônica é imprescindível para que haja a simplificação, otimização e agilização do processo. Com efeito, em pesquisa feita sob a coordenação da Ministra do Supremo Tribunal Federal Ellen Gracie, revelou-se que 70% do tempo de tramitação do processo, é tempo de cartório, é tempo de tramitação burocrática, é tempo onde se pode de maneira muito eficiente encurtar essa tramitação utilizando os recursos já disponibilizados pela informática. A informatização, em verdade, apresenta-se como o instrumento indispensável para a desburocratização do trâmite processual, mediante a eliminação de diversos atos manuais.
Cândido Rangel Dinamarco [02], falando sobre esse novo modo de transmissão de petições e documentos, ao tratar da segurança processual, leciona:
[...] na premissa de que todo o sistema processual gira em torno de certezas, probabilidades e riscos, não sendo sensato o obcecado apego ao ideal de segurança nos atos processuais. Nada é absolutamente certo, neste mundo de seres falíveis. Cumpre ao legislador a definição de linhas de equilíbrio entre o seguro e o provável, com a consciência dos riscos que se assumem e o cuidado de predispor meios capazes de corrigir possíveis erros ou desvios.
Não obstante doutrinadores – como o acima citado – apregoem que deve ser deixado de lado o extremo apego ao requisito da segurança, tem-se que sequer tal ilação se faz necessária.
O meio eletrônico se demonstra cada vez mais seguro que o próprio meio papel. Não podemos esquecer que toda a economia do País, senão do planeta, está virtualmente documentada nos bancos de dados do sistema financeiro. O manuseio do papel moeda é algo raro nos negócios jurídicos. Cada vez mais é utilizado o meio virtual, onde a via eletrônica das operações é a regra no sistema financeiro mundial.
A Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006, autoriza e regula amplamente a utilização dos meios eletrônicos no âmbito processual, introduzindo profundas alterações no Código de Processo Civil (CPC) e criando o processo totalmente eletrônico, já denominado de processo virtual.
Referido estatuto legal, através do seu artigo 2º, inseriu o parágrafo único ao artigo 154 do CPC, determinando que "os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira -ICP – Brasil", autorizando, deste modo, a utilização do meio eletrônico para a prática de atos do processo.
Ao que interessa ao presente estudo, a inovação legislativa consagra a validade do documento eletrônico como meio de prova e seus requisitos de validade, razão de ser necessária a releitura dos termos do parágrafo segundo do artigo 74 da CLT, no que autoriza a adoção do meio eletrônico para o registro de jornada de trabalho no âmbito da relação de emprego.
3. O DOCUMENTO ELETRÔNICO
Segundo Moacir Amaral do Santos [03], a palavra documento vem do latim documentum, do verbo doceo, que significa ensinar, mostrar, indicar. Ou seja, "significa uma coisa que tem em si a virtude de fazer conhecer outra coisa".
Greco Filho [04] esclarece que "documento liga-se a idéia de papel escrito. Contudo, não apenas os papéis escritos são documentos". "Documento é todo objeto do qual se extraem fatos em virtude da existência de símbolos, ou sinais gráficos, mecânicos, eletromagnéticos etc."
Em tal sentido, o que caracteriza algo como documento não é seu meio de visualização ou a forma de concreção no mundo real, ou ainda, a espécie de símbolos ou o meio de armazenagem utilizado para transmitir o fato ou idéia (símbolos sobre um papel transmitindo alguma informação é um documento tanto quanto, símbolos entalhados em uma pedra). Nesse sentido a gravação de áudio ou vídeo em uma fita magnética, um filme fotográfico, ou ainda, um DVD onde restam armazenadas informações por meio digital são, indubitavelmente, documentos.
Edilberto Barbosa Clementino [05], alicerçado na doutrina de Moacir Amaral dos Santos, aponta com clareza aspectos relevantes no tocante ao documento eletrônico. Segundo o autor, são elementos de um documento: a) seu autor; b) maneira ou meio de exteriorização; c) conteúdo.
Quanto ao autor, o documento pode ser: a) público, quando produzido por quem esteja no exercício de uma função pública que o autorize a formá-lo, como o tabelião; b) privado, quando produzido por um particular ou mesmo por oficial público que não esteja agindo nessa qualidade; c) autótrofo, quando há identidade entre o autor do documento e o autor do fato documentado, tal como ocorre de ordinário com os escritos particulares; d) heterógrafo, quando o autor do documento é terceiro em relação ao fato documentado, como ocorre comumente nos documentos públicos.
Segundo o doutrinador, os documentos, quanto ao meio de sua formação, dividem-se em: a) escritos, quando comuns, aos quais normalmente se refere a lei, de onde advém a sinonímia entre documento, escritura, escrito; b) gráficos, quando a idéia ou o fato são representados por sinais gráficos diversos da escrita: desenhos, pinturas, plantas, carta topográficas, etc; c) diretos, quando o fato representado se transmite diretamente para a coisa representativa – fotografia, fonográfica, cinematografia, etc; d) indiretos, quando o fato representado se transmite através do sujeito do fato representado.
Os documentos podem ser: a) formais, quando possuem eficácia de valer como prova do fato; b) não formais, quando sua forma é livre, donde o fato declarado deve ser provado pelos meios admissíveis de prova em direito.
Em se tratando de processo, os documentos têm dupla importância: a) registram os atos do processo; b) registram fatos alegados para a prova em juízo. Documentos processuais são aqueles, portanto, que dizem respeito aos atos processuais bem como as provas que instruem o processo.
Ensina Hely Lopes Meirelles [06]:
[...] o Princípio da Segurança Jurídica é uma das vigas mestras da ordem jurídica, devendo ser entendido como Princípio da boa-fé dos administrados ou da proteção da confiança. Encontra-se indissociavelmente ligado a necessidade estabilidade das relações jurídicas, inclusive naquelas que apresentam vícios de ilegalidade na sua origem.
Tal princípio tem duas facetas distintas, mas correlatas. De um lado, quando se fala em Segurança Jurídica tem-se em perspectiva a necessidade de que as relações jurídicas tendam à estabilidade. Em certos casos prefere-se que certos vícios que maculam determinados atos jurídicos acabem sendo "perdoados" em nome de um bem maior que é a eliminação de situações que possam tumultuar a tranqüilidade social.
O enfoque que se pretende dar aqui é no sentido de destacar que as causas em tramitação pela via Virtual devem trazer a mesma certeza quanto à Autenticidade e à Integridade dos Documentos eletronicamente produzidos, bem como garantir sua Proteção contra o acesso indiscriminado, consoante ocorre no processo tradicional.
Na linha do citado autor, portanto, tal como para a utilização e o desenvolvimento do Processo Judicial por meio eletrônico, no que interessa ao presente estudo, para a prova do ato do registro do horário de trabalho em processo judicial, o meio eletrônico a que se refere o artigo 74 da CLT deve atender a três aspectos, a saber: a) Garantia de autenticidade; b) Integridade; c) Proteção contra o acesso não Autorizado.
Tais requisitos são necessários para que se obtenha a segurança jurídica necessária na identificação dos elementos dos documentos ao início referidos, ou seja, para que seja de modo eficaz identificado, em especial, a sua autoria e integridade de conteúdo.
A Lei 11.419 de 19 de dezembro de 2006, que trata da informatização do processo judicial, autoriza o uso e estabelece os parâmetros necessários ao uso do documento eletrônico e sua segurança (garantia de autenticidade, integridade e proteção contra o acesso não autorizado):
Art. 1o O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei.
§ 1o Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente, aos processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição.
§ 2o Para o disposto nesta Lei, considera-se:
I - meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais; (grifei)
Desta feita, o uso do meio eletrônico para a prática dos atos processuais, em especial aquele objeto do presente estudo – a prova da jornada de trabalho – encontra-se em perfeita consonância com a legislação vigente e os requisitos de segurança jurídica, e, portanto, aplicável – por expressa disposição legal contida no artigo 1º, §1º, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 – ao procedimento judicial trabalhista, objeto do presente estudo.
4. A PROVA DOS REGISTROS DE HORÁRIO PELO MEIO ELETRÔNICO
O artigo 74, § 2º, da CLT diferencia expressamente os meios de registro de jornada como manual, mecânico ou eletrônico; portanto, não mais comporta acolher-se que a prova do registro efetuado pelo meio eletrônico seja realizada judicialmente através de documentos impressos.
O artigo 1º, § 2º, inciso I, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006, define como meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais, sendo certo que o meio impresso em papel perde suas característica de "forma de armazenamento ou tráfego" de arquivos digitais. Deixa tal documento de ser um arquivo digital, e, portanto, deixa de ser o documento cuja autoria é do empregado e em face dele pode ser invocado como prova da jornada, revelando, assim, mero impresso de produção unilateral da própria parte que o invoca, não servindo como meio de prova oponível em face da parte adversa que não o produziu se esta não lhe admitir o conteúdo.
Nesse sentido, cumpre observar que a apresentação pelo empregador de espelhos impressos em papel dos registros do ponto eletrônico com a assinatura do empregado, também de nenhum efeito probatório é possível dotá-lo, pois a jurisprudência é pacífica no sentido de que o ponto firmado em uma mesma assentada pelo empregado é documento nulo.
Conforme anteriormente exposto, o registro da jornada pelo meio eletrônico pode ser assim classificado: a) quanto ao autor como documento privado (produzido por um particular) e autótrofo (identidade entre o autor do documento e o autor do fato documentado); b) quanto ao meio de sua formação em documento direto (quando o fato representado se transmite diretamente para a coisa representativa); c) quanto ao conteúdo como documento formal (possui eficácia de valer como prova do fato).
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal do Trabalho, reconhecendo se tratar o registro de horário em documento formal, ao editar a Súmula nº 338, a qual reconhece a inversão do ônus da prova quando não exibidos pelo empregador que detém o dever da sua guarda:
Súmula Nº 338 do TST: JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) -Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005:
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 -inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1-DJ 11.08.2003)
O impresso do espelho do ponto em meio papel equipara-se no caso a fotografia, ou seja, a imagem do original, mas não o original. Tal como na hipótese da prova produzida por meio de fotografia, se esta não estiver acompanhada dos respectivos negativos (documento original), de nada valerá quando impugnado o conteúdo, o que equivale a dizer, que os impressos em papel do espelho do ponto, quando impugnados, de nada valerão quando não acompanhados do arquivo pelo meio eletrônico, ou seja, armazenado em mídia digital, nos termos do artigo 1º, § 2º, inciso I da Lei 11.419 (CD, DVD, e outros).
Vale aqui citar, por perfeitamente aplicável à espécie, os termos dos artigos 383 e 385, § 1º do CPC, ao se tratar de documento eletrônico:
Art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida Ihe admitir a conformidade.
Parágrafo único. Impugnada a autenticidade da reprodução mecânica, o juiz ordenará a realização de exame pericial.
Art. 385, § 1o - Quando se tratar de fotografia, esta terá de ser acompanhada do respectivo negativo.
Tal determinação se reveste de perfeita lógica. A fotografia ou o impresso do banco de dados do registro do ponto, por se tratar de "imagem" do original, não permite que se verifique da adulteração do seu conteúdo, o que somente se revela possível no exame do documento original. Simples mas eficaz, a comparação entre a cópia reprográfica de um documento e seu original, quando impugnada a assinatura do autor, ou seja, não há como realizar-se a perícia grafodocumentoscópica em cópia reprográfica, pois a imagem não contém os elementos encontrados no original, principalmente, eventuais traços de adulteração.
O impresso dos dados do ponto em meio papel somente possui eficácia probatória quando não impugnado pela parte adversa. O registro do ponto eletrônico a que se refere o parágrafo segundo do artigo 74 da CLT é aquele que consta armazenado no próprio software que o gerou, no seu banco de dados, sendo esse, portanto, que deve vir aos autos do processo.
Assentada a premissa de que o documento eletrônico é válido no ordenamento jurídico brasileiro, cumpre avançar para a discussão sobre o seu valor probatório.
O Código Civil, no artigo 212, consagra o preceito de que havendo forma determinada para o negócio jurídico, esta será o seu meio de prova.
Ao se tratar de documento eletrônico, dada a complexidade de que se reveste tal meio de prova, necessária a segurança de sua autoria, ou seja, deve o documento eletrônico se revestir de três características essenciais já citadas: a) Garantia de autenticidade; b) Integridade; c) Proteção contra o acesso não Autorizado.
César Santolin [07] doutrina que o documento eletrônico deverá apresentar os seguintes elementos:
a) permita livremente a inserção dos dados ou a descrição dos fatos que se quer registrar; b) permita a identificação das partes intervenientes, de modo inequívoco, a partir de sinal ou sinais particulares; c) não possa ser adulterado sem deixar vestígios localizáveis, ao menos através de procedimentos técnicos sofisticados, assim como ocorre com o suporte cartáceo.
A garantia de autenticidade, integridade e proteção contra acesso não autorizado de documento eletrônico é produzida através de uma assinatura eletrônica, por emprego de criptografia com sistema de chaves assimétricas.
O ex-ministro do Superior Tribunal de Justiça Ruy Rosado de Aguiar [08], em entrevista sobre o tema da insegurança das comunicações eletrônicas, afirmou: "o documento eletrônico, tem que ser autêntico e para conseguir-se isso, usa-se a assinatura eletrônica, que não é uma subscrição, mas o modo de garantir que o documento é proveniente do seu autor e que seu conteúdo está íntegro".
Nos termos da Lei 11.419/2006, que trata da informatização do processo judicial, o termo assinatura eletrônica se refere a identificação inequívoca do signatário do documento eletrônico:
Art. 1o [..]
§ 2o Para o disposto nesta Lei, considera-se:
III - assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário:
a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica;
b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.
Nesse sentido, indispensável que o documento eletrônico do registro da jornada de trabalho seja dotado de assinatura eletrônica compatível, bem como que do banco de dados seja possível identificar o autor dos registros de forma inequívoca, seja pelo uso do código constante na tarja magnética do cartão utilizado para o registro pelo emprego, pelos caracteres gerados pelo código de barra do crachá ou cartão, ou por outros meios utilizados pelo software para o reconhecimento inequívoco.
Observa-se, outrossim, que não basta vir ao processo o arquivo digital dos registros do ponto isoladamente, eis que a garantia de integridade e contra acesso não autorizado há de ser verificada através da leitura do documento no próprio software que o gerou, de modo a ser possível verificar se este contempla com meio de segurança, a impossibilidade de adulteração dos dados sem deixar vestígios. Os requisitos de validade do documento eletrônico, não se limitam, assim, ao banco de registros, mas ainda, e principalmente, ao software que o gerou, o que poderá ser apurado em perícia técnica se necessário.