Os princípios da legalidade, da verdade material e do inquisitório perante a atividade administrativa de lançamento tributário

4 Princípio inquisitório e a verdade material

O princípio da legalidade limita a atuação da atividade administrativa. Por decorrência dele, a autoridade fiscal deve buscar aplicar a lei corretamente. Como o dever jurídico tributário surge com a ocorrência do fato da vida real previsto ou descrito em lei (ocorrência do fato imponível descrito na hipótese de incidência), a comprovação da realidade fática que gerou a obrigação tributária é de suma importância para obediência do princípio da legalidade. Observa-se, assim, que a atividade administrativa, por força e em obediência ao princípio da legalidade, deve buscar alcançar a verdade material.

Sendo do conhecimento do Fisco os fatos praticados pelo contribuinte, o princípio da legalidade objetiva exige que o valor do tributo seja liqüidado de acordo com a realidade e autenticidade desses fatos.

A autoridade fiscal, impulsionada pelo dever de aplicar corretamente a lei de ofício, tem de apurar o valor do tributo de acordo com os verdadeiros fatos praticados pelo contribuinte, investigando-os sem qualquer interesse no resultado final, já que o princípio da legalidade objetiva exige do Fisco uma atuação oficial e imparcial para obtenção da verdade dos fatos ^[25].

A autoridade fiscal, no exercício de sua competência legal de exigir o pagamento do tributo, tem de agir, por impulso próprio (de ofício), para conferir se a declaração fornecida pelo contribuinte é verdadeira, ou para obter, caso as informações não estejam conforme a realidade dos fatos, por omissão própria ou imprópria, como falsidade material ou ideológica, ou até mesmo, por simples erro ou equívoco, a verdadeira conduta sujeita à tributação com o uso dos deveres-poderes colocados à sua disposição (do Fisco) pelo legislador tributário ^[26].

Esta atividade é marcantemente inquisitória, em busca da verdade material. No procedimento de investigação para a descoberta da verdade material, a autoridade fiscal busca, por meios instrutórios vastíssimos, formar sua convicção, que não está limitada à existência de regras legais norteadoras dos meios de prova.

É, pois, com fundamento no princípio da legalidade, que a atividade de lançamento busca alcançar a verdade material, utilizando-se do princípio inquisitório.

Segundo Alberto Xavier ^[27], o procedimento fiscal para efetivar o lançamento tributário é marcadamente inquisitório em razão de caber à autoridade fiscal dirigir a investigação dos fatos tributários, com obediência ao princípio da verdade material, afetando, desta forma, os meios de obtenção das provas necessárias para o pagamento do tributo.

4.1 Instrumentos de alcance da verdade material

A autoridade administrativa, na busca da verdade material, não está sujeita a formalismos rígidos ou a obediência a formas sacramentais. Diante da atuação da autoridade administrativa, não vigora o princípio da verdade formal, em que as formas dos atos, prazos, distribuição de ônus de prova e a sistematização dos procedimentos são rigorosamente previstos e obedecidos. Em busca da verdade dos fatos, afasta-se os formalismos em prol da busca da verdade material e correta aplicação do princípio da legalidade.

Isto evidencia que não é pertinente na atividade de lançamento o problema da repartição do ônus da prova, porquanto a autoridade fiscal possui livre convicção para formação da verdade material.

A liberdade investigatória na busca da verdade dos fatos mais próxima da realidade (verdade material), sem que rígidas formalidades condicionem o seu convencimento, não significa que no procedimento administrativo fiscal não se tenha de coletar os meios de prova que sedimentaram a livre convicção do titular do órgão fiscal.

Se o ato administrativo é resultante de um livre convencimento da autoridade, firmado unilateralmente, o cidadão ou contribuinte sujeito às conseqüências jurídicas desse ato tem o direito de questionar a sua conformidade com a lei de regência, motivo pelo qual não se pode prescindir da apropriada comprovação dos dados apurados pela autoridade competente.

Assim, não está se afirmando que a liberdade investigatória exime o Fisco de comprovar as alegações que firmaram o seu convencimento. Os fatos devem ser comprovados. Contudo, pelas características da atividade administrativa fiscal, os meios empregados para comprovar a realidade fática não seguem regras formais. Por meio do princípio inquisitório, busca-se alcançar e comprovar a verdade material.

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4.2 Dever do contribuinte de prestar informações

No processo judicial, competindo ao juiz encerrar um conflito de interesse entre duas pessoas, pelo menos, cada parte envolvida no litígio deve ter o interesse de convencer o juiz sobre a certeza de sua verdade.

Para Chiovenda, provar significa formar o convencimento do juiz sobre a existência ou inexistência dos fatos relevantes do processo. Carnelutti, a respeito do tema, afirma:

Com efeito, em linguagem corrente, provar significa demonstrar a verdade de uma proposição afirmada. Agora bem: no campo jurídico, a comprovação dos fatos controvertidos por parte do juiz pode não derivar da busca de sua verdade, e sim dos processos de fixação formal... Se a lei compreende tais processos sob o nome de prova, isto significa que o conteúdo próprio do vocábulo na linguagem jurídica se altera e se deforma. Provar, com efeito, não quer dizer a demonstração da verdade dos fatos discutidos, e sim determinar ou fixar formalmente os mesmos fatos mediante procedimentos determinados.

Conseqüentemente, num processo, as partes devem ter o interesse de provar os fatos favoráveis à sua argumentação, constituindo o ônus da prova uma mera faculdade, e não um dever jurídico, pois o seu atendimento visa a obter uma vantagem no processo, não sofrendo qualquer sanção o descumprimento do ônus ou da carga da prova, salvo a não obtenção do efeito útil desejado.

O regime jurídico da função administrativa fiscal não guarda compatibilidade com o regime jurídico da função jurisdicional, especialmente com a maneira de se demonstrar a verdade dos fatos praticados pelo contribuinte.

O dever de pagar o tributo surge no dia em que o contribuinte realiza aquela conduta descrita hipoteticamente na lei como suficiente e necessária para o surgimento da relação jurídica tributária. Este dever jurídico de pagamento do tributo deve obedecer aos ditames legais. Assim, se para a Administração há o dever de obediência ao princípio da legalidade e da verdade material, para o particular há também o dever de demonstrar a realidade dos fatos.

Conseqüentemente, não tem o contribuinte um mero ônus de provar os fatos que praticou, porém, um dever jurídico de informar à autoridade fiscal como praticou o fato jurídico tributário e todas as condições fáticas relevantes para a determinação do valor da tributação.

Ressalta-se, assim, que o contribuinte também possui o dever de contribuir para a busca da verdade material.

Caso não haja o cumprimento deste dever jurídico por parte do contribuinte, o Fisco deve se utilizar do princípio inquisitório e buscar a verdade material, perseguindo, assim, o ideal de cumprir corretamente a lei.

O dever imposto pela lei à autoridade fiscal de controlar o correto pagamento do tributo e de exigir o seu pagamento, quando for o caso, exige que a autoridade administrativa tenha um comportamento ativo, no sentido de tomar as iniciativas apropriadas para determinar o valor do tributo, sem para isto ficar dependendo da disposição de colaborar do contribuinte, já que o contribuinte não tem ônus ou interesse de provar algo, porém o dever legal de declarar e informar as condições em que ocorreu o fato gerador.

5 Conclusão

O princípio da legalidade é um dos pilares estruturais de um Estado de Direito. Por força dele, a Administração deve se submeter à vontade da lei, de forma que sua atuação está vinculada a ela.

A atividade administrativa de lançamento segue as normas e princípios que regem a Administração Pública. Em decorrência disso, deve obedecer ao princípio da legalidade.

Em busca da aplicação do princípio da legalidade, a autoridade deve praticar o ato jurídico de lançamento com base na verdade material, o que deve ser feito utilizando-se do princípio inquisitório.

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Notas

1. NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Teoria do lançamento tributário. São Paulo: Resenha Tributária, 1973. p. 24.
2. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1972. p. 318.
3. DÓRIA, Antonio Roberto Sampaio. Da lei tributária no tempo. São Paulo: Obelisco, 1968. p. 321.
4. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 122.
5. BRITO, Edvaldo. Lançamento. São Paulo: RT, 1987.
6. BORGES, José Souto Maior. Lançamento tributário. São Paulo: Malheiros, 1999.
7. GRECO, Marco Aurélio. Do lançamento. São Paulo: Resenha Tributária, 1987. p. 154-155. (Caderno de Pesquisas Tributárias, 12).
8. ATALIBA, Geraldo. Apontamentos de ciência das finanças: direito financeiro e tributário. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1969. p. 277.
9. BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. Rio de Janeiro: Forense, 1970. p. 208.
10. FALCÃO, Amílcar. Fato gerador da obrigação tributária. Rio de Janeiro: Forense, 1964. p. 115.
11. FANUCCHI, Fábio. Curso de direito tributário brasileiro. 4. ed. São Paulo: Resenha Tributária, 1976. v. 1. p. 273-274.
12. AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 322.
13. DERZI, Misabel Abreu Machado; NASCIMENTO, C. V. do. Comentários ao Código Tributário Nacional. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 353.
14. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 253.
15. Também neste sentido: MARTINS, Ives Gandra. Do lançamento. 1988. (Caderno de Pesquisas Tributárias, 12); MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de direito tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 580; GUIMARÃES, Ylves José de Miranda. Do lançamento. Ibidem, p. 310; VELOSO, Carlos Mário da Silva. O arbitramento em matéria tributária. São Paulo: RT, 1987. p. 200; CORRÊA, Walter Barbosa. Lançamento tributário e ato administrativo nulo. São Paulo: RT, 1977. p. 33; BONILHA, Paulo C. B. Da prova no processo administrativo tributário. São Paulo: LTR, 1992. p. 31; XAVIER, Alberto. Do lançamento: teoria geral do ato do procedimento e do processo tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 45.
16. Op. cit., p. 781-782.
17. SEIXAS FILHO, Aurélio Pitanga. Princípios fundamentais do direito administrativo tributário: a função fiscal. São Paulo: Forense, 2000. p. 97 ss.
18. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 67.
19. ALESSI, Renato. Instituciones de derecho administrativo. Buenos Aires: Bosh, 1970. p. 9.
20. SEIXAS FILHO, op. cit., p. 139-140.
21. Ibid., p. 146.
22. Ibid., p. 5.
23. FANTOZZI, Augusto. La solidarietà nel diritto tributario. Torino, Utet: 1968. p. 230 e 231 apud SEIXAS, Aurélio Pitanga.
24. VON TURH, Andreas. Tratado de las obrigaciones. Madrid: Reus, 1934. t. 2. p. 203.
25. SEIXAS FILHO, op. cit., p. 46.
26. Ibid, p. 45.
27. XAVIER, op. cit., p. 125.