Filosofia da lei de concorrência brasileira, americana e européia

Introdução ^[01]

O objetivo deste estudo é, a partir da análise da origem, evolução histórica e o contexto atual, identificar a filosofia de aplicação do direito da concorrência em cada um dos territórios aqui analisados.

Indiscutível que o tema aqui comentado é extremamente complexo, na medida em que envolve critérios e conceitos que vão além do universo jurídico, necessitando de uma noção vasta de economia para poder superar os obstáculos que se apresentam.

Constata-se, em consonância com a posição adotada pela Mestra Maria Cecilia Andrade Santos de que a "política de concorrência não possui um conceito estático. O seu significado sofreu e sofre no decurso da história e dependendo dos valores a serem defendidos num determinado contexto histórico, social e econômico, o objetivo buscado pela ‘política de concorrência’ irá sempre mudar ^[02]".

Em razão do exposto, escolhemos estudar a Lei Americana da concorrência, tendo em vista a sua importância e originalidade e reflexos perante as demais legislações e o direito concorrencial mundial. Escolhemos a União Européia pelo fato de representar o bloco econômico símbolo de uma legislação de concorrência aplicável a 25 (vinte e cinco) importantes países (Estados-membros), o que nos proporciona vislumbrar os objetivos de sua política concorrencial e servir, muitas vezes, de base para outros sistemas com evolução tardia.

Optamos ainda, estudar a Lei de concorrência brasileira, tendo em vista a sua evoluída legislação perante o hemisfério sul da América, como também pelos importantes órgãos de controle e de fiscalização da concorrência em que o Brasil se encontra privilegiado.

Ademais, podemos afirmar que uma análise da concorrência só é e pode ser feita com o estudo de países que possuem empresas de nível global e de grande importância financeira, na medida em que essa é a condição para uma boa avaliação das necessidades e virtudes de uma lei de concorrência.

Soma-se a isso, o contexto em que política de concorrência está inserida. Esta é hoje o conjunto dos programas de desenvolvimento de quaisquer Estados que pretendam se modernizar e competir globalmente em face da atual mundialização dos mercados.

Ainda, a devida aplicação de uma escorreita política de concorrência é tida como critério de atração para a iniciativa privada ^[03].

O presente estudo, dada a sua amplitude, será dividido em quatro partes fundamentais. Vejamos.

Na primeira delas iremos analisar o conceito de concorrência, o histórico, a tutela e a aplicação da legislação concorrencial. Logo depois, analisaremos a origem e evolução dos sistemas de concorrência nos Estados Unidos da América, na União Européia e, por último, o sistema do Brasil.Em terceiro lugar, verificaremos a filosofia de cada uma das leis de concorrência em comento.Num quarto e último momento, refletiremos os novos rumos para as leis de concorrência em análise.

I – Conceito de Concorrência

Conceitualmente, concorrência, derivada do latim concorrentia, significa: "disputa ou rivalidade entre produtores, negociantes, industriais etc., pela oferta de mercadorias ou serviços iguais ou semelhantes ^[04]".

No âmbito econômico, concorrência traduz-se numa situação em que empresas ou vendedores disputam individualmente a clientela dos compradores, com o propósito de alcançar um objetivo empresarial específico, como lucros, vendas ou participação de mercado. A concorrência, nesse contexto muitas vezes é equiparada à rivalidade. A rivalidade entre concorrentes pode ocorrer no que concerne ao preço, quantidade, qualidade, serviço ou à combinação destes e outros fatores levados em consideração pelos clientes ^[05].

Ainda, no âmbito econômico, P. Canellos e H. Silber, definem concorrência como sendo:

"(…) um instrumento para organizar o processo econômico objetivando satisfazer todas as necessidades aos menores custos e preços, enquanto encoraja o processo técnico. Ela coordena todos os diversos planos individuais das unidades econômicas do mercado ^[06]".

II - Histórico

É pertinente, de início, ressaltar que a preocupação com a concorrência em geral não é uma situação recente da humanidade, mas, ao contrário disso, ela remonta à antiguidade grega. Como exemplo, dá-se o seguinte:

"A pequena região da Ática, com alta densidade populacional, era caracterizada por um solo bastante pobre, com baixa produtividade de grãos, de sorte que sua quase totalidade era importada. Para proteger a população dos abusos dos comerciantes e importadores, havia uma série de leis que impunham algumas obrigações. Assim, ao mesmo tempo em que a importação de grãos era incentivada, os comerciantes tinham seus estoques limitados e controlados pelo governo. O lucro máximo que poderia ser obtido com a comercialização, por sua vez, era prefixado ^[07][08]".

Passada esta fase e diante da evolução do comércio entre os povos, foi a common law inglesa a responsável pela germinação do instituto da defesa da concorrência, pois foi através das decisões emanadas pelos tribunais ingleses sem uma lei específica que o instituto foi se aprimorando e se moldando aos casos concretos, numa tentativa de disciplinar o mercado.

Porém, esta tentativa não teve grandes resultados satisfatórios, visto que com os reflexos provenientes da Revolução Industrial, em que houve uma proliferação desenfreada da concorrência entre as grandes empresas, exterminando as médias e as pequenas ^[09], este modo de fiscalização e de punição aos abusos não surtiram os efeitos desejados.

Diante desta fervorosa movimentação empresarial, que se resumia em uma verdadeira "ordem privada econômica ^[10]", visando à formação de trusts ^[11] que se iniciava na América e através da herança advinda da experiência resultante da common law inglesa no julgamento e apreciação dos casos de defesa da concorrência, o Canadá promulgou a primeira legislação sobre a concorrência, em 1889 ^[12], seguido dos Estados Unidos da América, os quais, através do Presidente Harrison e da iniciativa do senador John Sherman, foi editaram a Lei federal de 2 de Julho de 1890 – o Sherman Act.

Foi só com o Sherman Act, que até hoje constiui o ícone dos ordenamentos jurídicos sobre a defesa da concorrência ^[13], que se tornou ilegal a "combinação ou conspiração no sentido de restringir o negócio ou o comércio (parágrafo 1.° do Sherman Act) ^[14]", bem como "o monopólio e a sua tentativa (parágrafo 2.° do Sherman Act) ^[15]", que será melhor desenvolvido no item V do presente estudo.

III– Tutela da Concorrência

Nos nossos dias ^[16], conforme salientado anteriormente, a política de concorrência, ou seja, o direito antitruste, iniciou-se como disciplina legal há mais de cem anos na América do Norte (com o Sherman Act), numa época histórica em que os cartéis eram bem vistos pelos economistas. Foi só com o desenvolvimento da teoria da concorrência imperfeita ^[17] por Robinson, Chamberlain e Fellner que ela começou a dar as fundações econômicas à política antitruste.

Desde então, introduziu-se em vários países, pelas autoridades governamentais, o controle das concentrações de mercado e punição das infrações à ordem econômica, combatendo a formação de cartéis, estabelecimento de preços predatórios, divisão de mercados, e outros; a fim de se evitar que o gigantismo de certas empresas, fora dos parâmetros aceitáveis, pudesse transformar-se em monopólios de mercados e, com isso, acabar com a imposição de preços, prejudicando a ordem econômica e o consumidor.

Nota-se, portanto, que atualmente é grande a intervenção do Estado na economia, aparecendo como agente econômico em vários campos da atividade empresarial, na administração de sua política econômica (controlando os preços, fornecendo subsídios, licenças, concessões, etc.), na aplicação da sua política fiscal (conferindo isenções, diferenciações de taxas, etc.) ^[18]; tudo na tentativa de se evitar um colapso no mercado, garantindo a satisfação das necessidades do consumidor e assegurando a alocação ótima dos recursos ^[19].

Com grande precisão, salienta a Dra. Dyle Campello: "O direito aparece como um mero auxiliar da concorrência e não se apresenta como um instrumento de escolha, mas como um meio de realização de uma teoria econômica, a teoria da concorrência ^[20]".

Verificamos, portanto, que o direito da concorrência aparece como contribuidor de uma justa e igualitária política de concorrência, sendo ainda considerado como um servidor de uma teoria ou de uma política econômica ^[21].

IV – Aplicação da legislação concorrencial

A legislação da concorrência é uma parte essencial da constituição econômica de um país, não podendo, por essa razão, ser entendida e aplicada segundo critérios formais ou lógico-formais, como um silogismo. Considerações políticas e econômicas e, principalmente, jurídicas devem combinar-se em proporções variáveis no exame de cada caso.

Para tanto, duas teorias têm sido adotadas pelos legisladores na definição do sistema de defesa da concorrência a ser adotado em cada país, vejamos:

- Teoria da concorrência-condição: pela qual se avalia a concorrência em si mesma, ou seja, proibi-se a priori todos os acordos e práticas suscetíveis de afetarem a estrutura concorrencial do mercado ^[22]. Esta teoria de per se condemnation resume-se em evitar qualquer restrição pelo simples fato da possibilidade de haver perigo de que uma certa concorrência pode refletir ao mercado. Parte-se de uma presunção de que eventual acordo ou prática comercial será danosa ao mercado. Basicamente, neste tipo de concorrência se evita o dano potencial, por ser a concorrência um bem em si mesma, não há, por isso, necessidade de se esperar a existência de um dano para que se tenha uma intervenção ^[23].

- Teoria da concorrência-meio: na qual se privilegiam os comportamentos efetivos dos agentes econômicos, na medida em que considera que a concorrência, ao contrário da concorrência-condição, é um bem entre outros e não um bem em si mesma, fato pelo qual se aceita o afastamento da mesma em prol da proteção de outros bens ou da realização de outros fins socialmente relevantes (rule of reason). Portanto, verifica-se, desde logo, que este sistema não condena a priori a concorrência, os acordos, monopólio e oligopólios. Ao contrário disso, a teoria apenas irá reprimir as modalidades de concorrência imperfeita, quando estas, por razões fundamentadas, se revelem prejudiciais ao mercado ^[24]. Ela intervirá apenas a posteriori, quando é prejudicado o interesse geral ^[25].

Ocorre, porém, em alguns casos, a adoção das duas teorias em determinado país ou bloco econômico, como é o caso da União Européia e do Brasil, onde se adota o sistema da concorrência-condição, com a proibição da concorrência, em determinados casos a priori como também o sistema da concorrência-meio (regra da razão), reprimindo os acordos, monopólios e oligopólios quando realmente estes se revelarem prejudiciais ao bem-comum.

Neste sentido, devemos assinalar que o método de aplicação de cada legislação concorrencial está inserido nos comentários dos respectivos sistemas abaixo.

V - Sistema americano de defesa da concorrência

Em fins do século XIX era promulgada a primeira lei "dos nossos tempos" com o escopo de tutelar a concorrência nos Estados Unidos, sendo o Sherman Act de 1890 o meio para tal. Esta lei foi destinada a coibir determinados abusos que vinham sendo praticados e cujo resultado previsível era o de tolher ou eliminar a competição empresarial nos mercados, tão cara ao povo americano ^[26].

Como restou evidenciado, inicialmente o governo americano adotou a teoria da concorrência-condição, na medida em que qualquer concentração empresarial era, por si só, proibida (per se condemnation) ^[27].

No entanto, esta lei não teve grande repercussão positiva nos seus primórdios, quando o governo americano, em 1903, criou o Bureau of Corporations, com a missão de investigar o desempenho das principais firmas atuantes no mercado interno e internacional. Por conseguinte, atribuiu uma verba de meio milhão de dólares para a devida implementação do Sherman Act ^[28].

Com o investimento feito e com as importantes decisões emanadas pela Suprema Corte Americana, dissolvendo grandes processos de fusões empresariais, tendo sido a mais importante a dissolução das gigantescas Standard Oil Co. e a American Tobacco em 1911 ^[29], o Sherman Act foi se consolidando.

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Não podemos deixar de comentar que no processo acima descrito a jurisprudência americana, de uma forma mais sensata e realista, abrandou o seu entendimento e, de uma forma flexível, orientou-se na teoria da rule of reason (regra da razão) ^[30][31], como cânone oficial da lei Sherman ^[32], deixando a regra da per se condemnation para casos específicos.

A propósito, a Suprema Corte decidiu no caso em tela que as respectivas empresas não poderiam ser "fusionadas", pois iriam restringir, de forma desarrazoada, o jogo concorrencial do comércio, estabelecendo, assim, a citada rule of reason, segundo a qual a concentração e a envergadura das empresas não haviam sido condenadas em si, mas apenas por terem atingido limites excessivos e disparatados.

As demais decisões da Suprema Corte americana seguiram, em certa medida, a mesma linha, mantendo a posição de a que a mera envergadura das empresas não poderia dar causa a qualquer condenação, desde que o inegável poder econômico delas não fosse usado para causar ofensas ao bem comum nem para comprometer o desempenho dos respectivos setores industriais.

Nesta trilha, em 1914, para clarificar e dar mais força ao Sherman Act, foi aprovado o Clayton Act, o qual proibiu os contratos em cadeia ^[33], declarou ilegais a discriminação de preços ^[34] e a exclusividade de negócio, as fusões resultantes da aquisição de ações dos concorrentes, tudo com vistas a proteger as pequenas e médias empresas. Estas regras não eram proibidas de per si, mas apenas quando pudessem prejudicar a concorrência. ^[35].

Para auxiliar o trabalho de prevenção e de penalização previsto no Clayton Act, fora criada a Federal Trade Comission (FTC), com poderes para impedir os métodos de concorrência desleal e para evitar as fusões anticoncorrenciais ^[36]. Logo depois, em 1938, com a emenda Wheeler-Lea, foi também incumbida de impedir a publicação falsa e enganosa, cuja função é exercida até os dias de hoje.

Ademais, vale citar o Robinson Patman Act de 1936 e o Celler-Kefauver Act de 1950, que se separam claramente do objetivo de proteger os consumidores para tutelar os pequenos comerciantes em face dos competidores maiores, na proporção em que o tamanho destes influenciava ou tinha força de ditar o preço dos produtos acarretando perdas para os pequenos comerciantes.

Contudo, não poderíamos deixar de citar a influência sobre a jurisprudência antitruste americana dos pensamentos desenvolvidos pela linha Harvard e pela Escola de Chicago.

Em particular, a linha Harvard, privilegiava a liberdade dos agentes econômicos, ou seja, protegia-os contra o poder de mercado exercido pelas grandes corporações ou cartéis. Tinha também o objetivo de proteger o consumidor que se beneficiaria com o regular funcionamento dos mercados concorrenciais, em função da tendência de os preços se aproximarem do nível dos custos marginais de produção.

Paralelamente a esta linha, em meados da década de sessenta, houve uma forte reação contra a linha Harvard, tendo sido a mesma chamada de Escola de Chicago. Esta apresentava outro paradigma para o enfoque e a aplicação das leis de tutela da concorrência, isto é, a visão da eficiência produtiva ^[37]. Defendia esta corrente que se a concentração empresarial proporcionasse alguma redução dos custos de produção era ela permitida, desde que esta redução de custos fosse transferida ao consumidor ^[38].

Por outro lado, verificada a evolução da legislação antitruste americana, pertinente se faz comentar como são desenvolvidas as investigações antitruste e a aplicação da respectiva legislação. Vejamos.

A investigação e a aplicação da legislação antitruste são feitas por dois órgãos governamentais. São eles:

- a Divisão Antitruste (Antitrust Division) do Departamento de Justiça dos Estados Unidos;

- a Comissão Federal de Comércio (FTC) – órgão independente.

A missão da Divisão Antitruste do Departamento de Justiça é promover e proteger a concorrência por meio da aplicação das leis antitruste, as quais se aplicam a todos os níveis de negócios nos Estados Unidos, em virtualmente em todas as áreas, incluindo manufatura, transportes, distribuição, e marketing.

O meio utilizado pela Divisão Antitruste para coibir as infrações à concorrência é composto por meio de ações penais que podem resultar em multas de até dez milhões de dólares contra empresas; trezentos e cinqüenta mil dólares contra outras entidades e até três anos de reclusão para indivíduos, ou uma combinação de multas e prisão. Em conformidade com a Lei Sherman, o departamento pode também requerer o pagamento de uma quantia equivalente a três vezes o valor dos prejuízos de uma empresa ou de um indivíduo, se o governo dos Estados Unidos for o comprador dos produtos ou serviços afetados.

No caso de uma ação penal não ser adequada, a divisão move uma ação civil solicitando um mandado que proíba futuras infrações da lei e exige providências para reparar os efeitos anticompetitivos das infrações anteriores. O trabalho da divisão conta com a cooperação dos procuradores gerais em âmbito estadual, nos Estados Unidos, e, cada vez mais, com os órgãos estrangeiros de aplicação de leis antitruste.

Conforme realçado anteriormente, a Comissão Federal de Comércio (FTC) supervisiona a política antitruste para os Estados Unidos e, basicamente, atua eliminando as propagandas enganosas que ameacem as opções de compra dos consumidores.

Contudo, freqüentemente, um ou outro órgão assume a liderança em uma avaliação de fusão ou em uma investigação antitruste, por ter mais experiência em uma determinada área.

Derradeiramente, é forçoso reconhecer que a cultura antitruste constitui uma criação típica dos Estados Unidos com o Shermam Act, junto de uma filosofia que absolutiza a concorrência, podendo-se considerá-lo como a magna carta da liberdade econômica americana ^[39]. Lá ele se desenvolveu e lá se consolidaram os seus princípios, o quais, direta ou indiretamente, acabaram por influenciar as leis e a jurisprudência dos demais povos e nações, à medida que o tema concorrencial passou a se colocar nas respectivas pautas políticas.

VI – Sistema da União Européia de defesa da concorrência

Ao contrário da legislação anterior comentada, a do continente europeu, sob a influência da Revolução Francesa, mantinha-se sob o segundo plano, visto que não era dada à concorrência a devida importância.

Nesta senda, só se concedeu alguma importância ao tema, especialmente no âmbito criminal, quando Portugal, em 1852, promulgou o seu código penal, estabelecendo punição a qualquer pessoa que, usando de algum meio fraudulento, conseguisse alterar os preços que resultariam da natural e livre concorrência nas mercadorias.

Do mesmo modo, na Alemanha não era conferida igual importância, o que levou a cartelização a tomar um rumo desastroso, impeliu o governo a editar e promulgar um diploma contra o abuso das posições de poder econômico. Aqui o Ministro da Economia tinha o poder de solicitar ao Kartellgericht a anulação dos acordos prejudiciais à economia e ao bem-estar geral.

Com efeito, após a Segunda Guerra Mundial, sob influência dos ares que sopravam da legislação norte-americana, a Europa começou a se preocupar e a constatar a necessidade de se impedir as práticas anticoncorrenciais, bem como, a concentração empresarial ^[40].

Assim, com a criação do Mercado Comum Europeu, em 1957, por meio da assinatura do Tratado de Roma - em que os agentes econômicos dos Estados-membros comungavam dos mesmos objetivos e, especialmente, na livre iniciativa econômica formadora de uma economia de mercado, que passou a ter ampla margem de circulação de suas mercadorias, serviços e capitais - tornou-se imperioso estabelecer um sistema garantidor da concorrência entre os respectivos Estados.

Dentro desse contexto, assinala-se que o Mercado Comum Europeu é de inspiração liberal, baseado na iniciativa privada e nas regras de economia de mercado, sendo necessário, por esta razão, o estabelecimento de um regime assegurador de que a concorrência, no âmbito do edifício comunitário ^[41], não seja falseada, pressupondo a realização dos objetivos do tratado.

A propósito disso, devemos evidenciar que também neste contexto, a extinta CECA possuía suas diretrizes próprias, na medida em que regulava a concorrência em seus artigos 60 a 67 e 80 e 81 para evitar qualquer cartelização das indústrias européias do carvão e do aço.

Semelhante disposição existe no Tratado da Comunidade Européia, precisamente no artigo 81 ^[42] e no artigo 82 ^[43].

Pela análise dos respectivos artigos notamos que o Tratado difere e elenca dois tipos de infrações à concorrência. Num primeiro momento (artigo 81/CE), ele dita e exemplifica as atitudes incompatíveis com o mercado comum que tenham por objetivo restringir, falsear ou impedir a concorrência e, num segundo momento, ele elenca e também exemplifica a proibição inerente ao abuso de posição dominante.

Neste compasso, enquadrada a atitude empresarial de determinada empresa ou empresas no artigo 81/CE, esta será condenada aprioristicamente, ou seja, será tida como uma concorrência que por si só (per se) é condenada. Ao contrário disso, a matéria relativa à posição dominante ^[44] só deverá ser condenada quando a mesma for abusiva, enquadrando-se no disposto no artigo 82/CE.

Ainda, devemos salientar que as atitudes/práticas consideradas anticoncorrencias e que de uma forma ou de outra são tidas como prejudiciais à prossecução de um mercado comum, também se incidem nas atividades estatais (auxílios estatais), precisamente do artigo 87 ao 93 do Tratado da União Européia.

Com efeito, em conformidade com a nova realidade de espaço econômico único, tornou-se necessário impedir que as empresas (públicas e privadas) pudessem criar obstáculos comerciais ou práticas anticoncorrenciais, motivo pelo qual fora estabelecido nos tratados comunitários um regime de proteção da concorrência; em que a Comissão ocupa uma função central no que se refere à definição de uma política de concorrência.

Desse modo, esta competência da Comissão foi consolidada com a elaboração, em 1962, do primeiro regulamento de execução dos artigos 85 e 86 ^[45] (atuais artigos 81 e 82) da CE, o denominado Regulamento 17, que conferiu amplos poderes à Comissão para executar a política de concorrência, permitindo a sua qualificação como órgão quase-jurisdicional ^[46].

Atualmente, esta função, de forma mais aprimorada e ampliada, está prevista tanto pelo Regulamento (CE) 1/2003 ^[47][48], relativo à execução das normas antitrust, quanto pelo Regulamento (CE) 139/2004 ^[49] relativo ao controle das concentrações empresarias.

Neste compasso, foi conferido à Comissão, a fim de zelar pela correta aplicação das regras de concorrência previstas pelos artigos 81 e 82/CE, poderes amplos para que ela possa tomar decisões, efetuar inquéritos e até impor sanções. Portanto, a Comissão, ciente de uma atitude contrária e violadora dos supracitados artigos, poderá atuar com total liberdade no afã de manter a ordem econômica pautada pela política de concorrência pró-ativa ^[50] que tanto se almeja.

Este novo regime de aplicação de procedimento antitrust tem por finalidade assegurar maior respeito às regras de concorrência comunitárias, reduzir a burocracia das sociedades que exercem sua atividade na Europa. Permite ainda, a redução do trabalho da Comissão Européia como também amplia o papel a ser desempenhado pelos órgãos jurisdicionais dos Estados-membros para aplicação uniforme do direito comunitário.

No entanto, a instituição de mecanismos da defesa da concorrência, bem como o papel desempenhado pela Comissão Européia, pelo Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Primeira Instância, redundaram como indeclináveis ao bom funcionamento da Comunidade ^[51].

Nesse diapasão, os Tratados Comunitários propõem um modelo de concorrência praticável, ou seja, uma concorrência efetiva e eficaz, mas que permita seu afastamento quando outros valores o exigirem.

Contudo, conforme salienta o Dr. Gorjão-Henriques, a concorrência é um "pilar da construção européia" e como tal, incumbem aos tribunais, como motores da integração, assegurarem o respeito e seu desenvolvimento.

Igualmente, vale ressaltar que a concorrência, sendo a reguladora essencial da economia comunitária, tem mantido sua função de proporcionar melhores condições aos interesses dos consumidores europeus, garantindo a competitividade das empresas existentes neste bloco em prol do mercado mundial.

VII – Sistema brasileiro de defesa da concorrência

Sob a inspiração da Constituição de Weimar, de 1919, o Brasil tratou de lançar o gérmen para o atual sistema de tutela da concorrência, já que sua Constituição Federal de 1934 ^[52] previa um título dedicado à "Ordem Econômica e Social" (artigo 115 e seguintes).

Com efeito, a Constituição Federal que se seguiu, a de 1937, também manteve a mesma linha da anterior. Ademais, logo no ano seguinte, foi editado o Decreto-lei n.° 869, de 18 de novembro de 1938, em que se previam normas de defesa da economia popular. Este fato influenciou todas as demais reformas que se seguiram até a chegada da reconstitucionalização do país, em 1946, em que se encontrava previsto no artigo 148 a repressão "(…) a toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresa individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros ^[53]".

A par disso, com o intuito de aprimorar o sistema da defesa da concorrência, foi promulgada a Lei n.º 4.137, de 10 de setembro de 1962, criando o CADE (Conselho Administrativo da Defesa da Concorrência), tendo sido considerada a primeira lei antitruste brasileira sob a influência da Lei Sherman, mas não adotou o conceito do delito per se, preferindo acatar a doutrina européia do "abuso do poder econômico ^[54]".

Contudo, esta lei que criou o CADE não antevia o controle preventivo de atos de concentração. A sua função principal era controlar os abusos de preços, que, sob influência da inflação, assolavam o país à época.

Ao depois, a Constituição de 1967 apenas repetiu o formulado anteriormene pela Magna Carta de 1946. Todavia, só com a Emenda n.° 1 de 1969 é que a Constituição de 1967 passou a prever, de uma forma radical, a repressão ao abuso do poder econômico.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, muito embora não tenha mantido como princípio a repressão ao abuso do poder econômico em sua já clássica trilogia, anunciou a edição, no parágrafo 4.° do artigo 173, uma opção clara pela manutenção do mercado como um dos centros decisórios básicos da vida econômica; o que está a indicar claramente que na visão do constituinte de 1988 ele, mercado, não poderá funcionar ou atuar a seu bel-prazer, mas deverá ser monitorado com vistas a manter uma saudável e necessária concorrência, justificação básica para sua existência.

No entanto, este ambiente começou a ser mudado em 1989, quando a abertura comercial e a adequação das tarifas e normas do comércio internacional brasileiro se submeteram às regras da OMC (Organização Mundial do Comércio). Desta feita, com o processo de privatizações iniciado em 1992 e a liberação dos preços que culminavam com o novo ordenamento econômico do Plano Real em 1994, o qual eliminou progressivamente os subsídios e vantagens anticompetitivas a produtores domésticos, o país foi moldando o seu sistema legal para a nova realidade que se apresentava.

Logo depois, em junho de 1994, o Brasil abandonou definitivamente o controle de preços, trocando-o pela lei de oferta e demanda ao adotar a Lei 8.884/94 como titular deste papel, dispondo de um moderno aparato de defesa e promoção da concorrência, como também estabeleceu o controle preventivo e repressivo das infrações contra a ordem econômica (artigo 1.°), sob orientação dos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores, tendo a coletividade como titular dos bens jurídicos protegidos por ela.

Como luva à mão, temos o posicionamento do Ministro Eros Roberto Grau:

"As regras da Lei nº 8.884/94 conferem concreção aos princípios da liberdade de iniciativa, da livre concorrência, da função social da propriedade, da defesa dos consumidores e da repressão ao abuso do poder econômico, tudo em coerência com a ideologia constitucional adotada pela Constituição de 1988. Esses princípios coexistem harmonicamente entre si, conformando-se, mutuamente, uns aos outros. Daí porque o princípio da liberdade de concorrência assume, no quadro da Constituição de 1988, sentido conformado pelo conjunto dos demais princípios por ela contemplados; seu conteúdo é determinado pela sua inserção em um contexto de princípios, no qual e com os quais subsiste em harmonia ^[55]".

Com esta lei, outrossim, o CADE, como órgão judicante ^[56], passou a ser Autarquia Federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, nos termos do artigo 3.° da respectiva lei.

De acordo com o disposto na Lei n.° 8.884/94, o CADE é composto por um Presidente e seis Conselheiros, nomeados pelo Presidente da República depois de aprovados pelo Senado Federal, com mandato de dois (2) anos ^[57], em que é permitida uma recondução. O artigo 49 dessa Lei dispõe que as decisões do CADE serão tomadas por maioria absoluta, com a presença mínima de cinco (5) membros do Colegiado, incluindo o Presidente.

Junto ao CADE funciona uma Procuradoria, chefiada pelo Procurador-Geral, indicado pelo Ministro da Justiça e nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovado pelo Senado Federal, com mandato de dois (2) anos, permitida uma recondução e, de acordo com o parágrafo primeiro do artigo 11, participa das reuniões do CADE, sem direito a voto.

Desse modo, o sistema protetivo à livre concorrência e à ordem econômica formado pelos três órgãos encarregados da defesa da concorrência em nosso país é dividido da seguinte forma:

- a Secretaria de Direto Econômico (SDE), do Ministério da Justiça;

- a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), do Ministério da Fazenda;

- Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia vinculada ao Ministério da Justiça e instância judicante administrativa.

O objetivo do sistema é a aplicação da referida lei e, como já salientado anteriormente, a promoção de uma economia competitiva, por meio da prevenção e da repressão de ações que possam limitar ou prejudicar a concorrência ^[58].

Neste particular, a atuação dos órgãos de defesa da concorrência subdivide-se em duas vertentes:

- controle de estruturas de mercado, via apreciação de fusões e aquisições entre empresas (atos de concentração) devendo ser evitados ou seus danos minorados;

- controle de condutas ou práticas anticoncorrenciais, sendo reprimidas ou punidas ^[59].

No controle de estruturas, o CADE aprecia, valendo-se, para tanto, das opiniões da SDE e da SEAE, se determinada concentração de empresas pode causar efeitos danosos à concorrência, conforme prevê o artigo 54 da Lei n. 8.884/94 ^[60].

Já o controle de condutas a posteriori, nos mesmos moldes da União Européia, no entanto, consiste na apuração de condutas anticoncorrenciais de empresas que detêm poder sobre determinado mercado, das quais são exemplo as vendas casadas, os acordos de exclusividade e a prática de cartel. Nesses casos, a SDE promove Averiguação Preliminar ou instaura Processo Administrativo, conforme o caso, para apurar os fatos e o CADE examina, com base nas opiniões da SDE e da SEAE, se houve configuração de infração à ordem econômica.

Nesse aspecto, devemos observar que este tipo de controle reflete a orientação da política industrial brasileira, em que é incentivada a concentração empresarial ^[61].

De outra banda, verifica-se que esta liberdade de efetivar qualquer ato de concentração concedido aos agentes econômicos pela legislação antitruste brasileira está lastreada na insegurança das relações contratuais, pois a efetivação do ato dependerá da autorização do órgão competente, pois, do contrário, tal ato de concentração poderá vir a ser desconstituído ^[62].

Segundo tal sistema, quando o órgão antitruste constatar que os efeitos da concentração do poder econômico decorrentes ou a decorrer de determinada prática são nocivos à concorrência, existindo possibilidade, efetiva ou potencial, de ocorrer abuso do poder econômico, não aprovará o ato; podendo desfazê-lo parcial ou totalmente, seja através de distrato, cisão de sociedades, venda de ativos, cessação parcial de atividades, ou qualquer outra providência que elimine os efeitos nocivos à ordem econômica, como preceitua o § 9º, art. 54, desta lei.

Face às características da cláusula resolutiva tácita, qual seja a condição imputada ao ato de concentração, constata-se a sua eficácia perante terceiros, isto é, a desconstituição do ato não retroage, operando efeitos ex nunc. Durante o período em que o ato estave plenamente eficaz, os terceiros se tornaram sujeitos de direitos adquiridos.

Assim, os danos decorrentes da desconstituição do negócio podem ser incalculáveis, ainda mais se levada em conta a responsabilidade civil dos agentes econômicos, que podem vir a responder por perdas e danos causados a terceiros, conforme os moldes do artigo citado da lei em comento.

Em síntese, fica patente a contradição entre o regime de autorização escolhido pelo artigo 54 e a finalidade preventiva da lei prevista no artigo 1.° ^[63] da Lei 8.884/94.

Contudo, as decisões do CADE não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, podendo ser revistas apenas e tão-somente pelo Poder Judiciário.

VIII – Filosofia da lei de concorrência americana, européia e brasileira

Em que pese seja tarefa difícil delimitar a filosofia ^[64] das leis de concorrência americana, da União Européia e brasileira, dada a constante mutação e evolução com que elas vão incorporando na sua trajetória, diante de sua adequação a uma economia de mercado cada dia mais especializada e complexa, elencaremos exclusivamente a essência filosófica destas normas.

Primeiramente, devemos ter em mente que as leis de defesa da concorrência refletem, antes de mais nada, uma opção política dos Estados, na medida em que estes determinam o que realmente pretendem tutelar, ou seja, as leis de defesa da concorrência nada mais são do que um instrumento para a consecução de uma determinada política pública.

Muitas vezes se verifica que determinado Estado tutela o interesse do mercado, o interesse do consumidor, o interesse nacional, o bem-comum, a eficiência alocativa, a proteção às pequenas empresas, o interesse público etc. ^[65].

Dentro deste contexto, somente a partir da análise e da interpretação de cada lei de concorrência é que conseguiremos compreender corretamente a sua filosofia.

De acordo com o exposto, analisando a lei de concorrência americana, constatamos que esta possui, basicamente, como objetivo precípuo atual a eficiência econômica com a conseqüente maximização do bem-estar do consumidor, nos moldes da Teoria adotada pela legislação americana pela Escola de Chicago.

Já a lei da concorrência da União Européia, paralelamente à proteção do bem-estar do consumidor, confere uma proteção às pequenas empresas, isto é, "protege os competidores ao invés da concorrência" – tudo em prol do crescimento harmonioso e sustentável dos Estados-membros, elevando o nível de vida dos povos mais carentes, em vista da consolidação do mercado único.

No Brasil, o escopo inicial é o de promover um nível máximo de bem-estar econômico ao consumidor. Segundo relatórios do SEAE, "a defesa da concorrência não é um fim em si, mas um meio para se criar uma economia eficiente. Em uma economia eficiente os consumidores dispõem da maior variedade de produtos pelos menores preços possíveis. Em tal contexto, os indivíduos desfrutam de um nível máximo de bem-estar econômico".

Enfim, notamos certa similitude nas legislações que aqui foram abordadas e estudadas, das quais se depreende que a filosofia de uma lei de concorrência é aumentar a eficiência econômica para que consumidores se beneficiem de preços mais baixos, maior possibilidade de escolha e melhoria da qualidade dos produtos. Uma concorrência sustentável é a força propulsora que leva as companhias a serem eficientes e a repassarem os benefícios aos consumidores.

Nesta senda, podemos notar que nas últimas duas décadas o papel da política de concorrência se ampliou consideravelmente, para incluir a redução dos efeitos adversos da intervenção do governo no mercado.

Destaca-se, ainda, que os atos de ampliar o acesso e abrir os mercados, reduzindo as barreiras de entrada por meio de desregulamentação, privatização, redução de tarifas alfandegárias ou eliminação de cotas e licenças, são cotados como fases da política de concorrência em vários países industrializados.

No entanto, por meio da participação inter e intragovernamental no desenvolvimento de políticas públicas e da realização de julgamentos e intervenções nos procedimentos reguladores, as autoridades de concorrência podem exercer uma influência que favoreça as soluções determinadas pelo próprio mercado.

IX – Novos rumos da política de concorrência

Diante das mega-estruturas que algumas empresas apresentam nos dias de hoje, nada mais pertinente do que criar mecanismos para a aplicação da legislação antitruste em nível global.

Este sistema tem sido feito por meio de acordos bilaterais para que ambos os países de onde as empresas são originais se comprometam em cumprir as regras antitruste que forem estabelecidas neles.

Dentro deste contexto, os órgãos fiscalizadores americanos têm adotado algumas medidas para tratar dessas questões por meio da aplicação, cada vez mais abrangente, da cortesia positiva ^[66] e da negociação do acordo sob a égide da Lei Internacional para a assistência à aplicação da legislação antitruste (International Antitrust Enforcement Assistance Act - IAEAA).

Desta forma, poderíamos apelar para o entendimento positivo se, por exemplo, um grupo de firmas européias dividisse o seu mercado doméstico entre si, excluindo firmas americanas, as quais poderiam ser suas concorrentes, de exportar para o seu país. Em cada caso, o órgão governamental local encarregado de fiscalizar a concorrência tem melhores condições para investigar a conduta e impor e executar qualquer punição devida. Além de melhorar a eficiência, o entendimento positivo pode evitar disputas que possam surgir sobre o exercício da jurisdição sobre as partes e sobre a conduta em outro país.

Neste sentido, ainda é cedo demais para julgar a eficácia do entendimento positivo, mas os órgãos fiscalizadores dos Estados Unidos esperam que o entendimento positivo, embora não seja uma panacéia, faça uma contribuição significativa no sentido de melhorar a fiscalização antitruste em nível internacional.

Definitivamente, tudo indica que a globalização continuará em ritmo acelerado e que algumas empresas continuarão a apresentar uma conduta anticompetitiva. Portanto, é importante que os órgãos competentes responsáveis pela fiscalização antitruste possuam as ferramentas necessárias para proteger os consumidores e as empresas dos seus países. Embora alguns prevejam o estabelecimento de um código antitruste em âmbito mundial, com algum tipo de mecanismo global de fiscalização, um regime desse tipo não é realista, na medida em que esbarrará na aplicação extraterritorial das leis.

Conclusão

Em face do estudo realizado, nota-se uma peculiar paridade entre as legislações, no que tange à manutenção e ao estímulo da concorrência, com o intuito de promover a utilização eficiente dos recursos, protegendo a liberdade da atividade econômica dos vários participantes do mercado em prol do bem-estar do consumidor.

Neste compasso, diante desta economia globalizada em que não mais possui fronteiras e é estimuladora da livre concorrência, nada mais natural que as leis de defesa e de proteção dos consumidores ganhem mais força, na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas, dimensionando-se a competitividade empresarial com o citado bem-estar dos consumidores.

No entanto, a política de concorrência costuma ser interpretada como uma maneira de alcançar ou preservar uma série de outras finalidades como: pluralismo, descentralização na tomada de decisões econômicas, promoção de pequenas e médias empresas, justiça e eqüidade. Esses objetivos costumam variar nas diferentes jurisdições e no decorrer dos tempos, refletindo a natureza mutante e a capacidade de adaptação da política da concorrência, à medida que se busca solucionar as preocupações da sociedade.

Diante do estudo realizado, devemos ressaltar que não apenas os diferentes órgãos de tutela da concorrência de cada país passaram a desempenhar com grande empenho suas funções de análise e autorização de tais atos, como também, por via legislativa e jurisprudencial, foram se desenvolvendo a ponto de estarem todos aptos a defender as suas populações (consumidores) de abusos, bem como o comércio da prejudicial unificação do mercado.

Com efeito, conforme já dito, o direito da concorrência não pode ser entendido e, muito menos aplicado, com base em critérios formais ou mesmo lógico-formais. Deve-se atentar que considerações políticas, jurídicas e econômicas irão combinar em proporções variáveis no exame de cada caso, tendo em vista que não há casos iguais.

Definitivamente, devemos ter em mente que não há uma filosofia única dentre as leis de concorrência analisadas, pois a "lei antitruste desempenha, em cada sistema, em cada ordenamento, uma função própria, cambiável, inclusive, em virtude do momento histórico ^[67]". Trata-se de conduzir os próprios destinos da sociedade por caminhos econômicos considerados ideologicamente como os mais justos e mais desejáveis.

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Notas

1. Ressalta-se que o presente estudo foi desenvolvido em português (brasileiro), tendo em vista a nacionalidade de seu autor, bem como, para se evitar eventuais erros na escrita do português ocidental.
2. Maria Cecilia Andrade Santos, Controlo de Concentrações de Empresas: estudo da experiência comunitária e a aplicação do artigo 54 da Lei brasileira n.° 8.884/94, Dissertação de Mestrado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1999, p. 8 e 9.
3. Em conformidade com o posicionamento de Gesner de Oliveira apud Paula Forgioni, Os fundamentos do Antitruste, Revista dos Tribunais: São Paulo, 1998, p. 13, destaca que "as empresas globais, ao elaborarem suas estratégias de investimento, privilegiam mercados com regras transparentes e harmonizadas. Enganam-se aqueles que supõem que regras mais lenientes em matéria antitruste serviriam como fator de atração para o capital globalizado. Os agentes sabem aquilo que hoje constitui uma facilidade amanhã poderá se tornar expediente de práticas anticompetitivas por empresas rivais. Neste sentido, a ausência de regras claras e conhecidas de defesa da concorrência não constitui fator de atração, mas pelo contrário, representa fator inibidor ao investimento estrangeiro. Países sem sistemas modernos e eficientes de defesa da concorrência tenderão a se marginalizar, tornandos-e mercados de segunda categoria, desconectados da economia global".
4. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. Novo dicionário da língua portuguesa, Editora Nova Fronteira: Rio de Janeiro, 1975, p. 360
5. R. Shyam Khemani, com colaboração do Competition Law and Policy Committee da OECD. Diretrizes para elaboração e implementação de política de defesa da concorrência, Editora Singular, p. 29.
6. P. Canellos – H. Silber P. Concentration in the Common Market, CMLR, vol. II, 1970, p. 6 apud Maria Cecilia de Andrade Santos. Controlo de Concentração de Empresas – estudo da experiência comunitária e aplicação do artigo 54 da Lei brasileira 8.884/94. Dissertação de Mestrado apresentada na Universidade de Coimbra, 1999.
7. Paula A. Forgioni. Os Fundamentos do Antitruste, 2.ª ed., São Paulo: Saraiva, p. 33.
8. Como leitura complementar, vale a pena consultar: Lambros E. Kotsiris. An Antitrust Case in Ancient Greek Law, International Law, 1988.
9. Dyle Campello. Direito da Concorrência no Direito Comunitário Europeu: uma contribuição ao Mercosul, Rio de Janiero: Renovar, 2001, p. 23.
10. Gèrard Farjat. Droit économique, 2.ª ed. Refondue, Paris: Presses Universitaries de France, 1982, p. 374.
11. "Um trust é um grupo de empresas, geralmente do mesmo ramo, que combinam entre si, por um acordo legal, a regulamentação da produção, dos preços ou de outras condições do ramo", nos moldes da explicação dada por: Samuelson/Nordhaus. Economia, Mc Graw Hill, 16.ª ed., p. 314, nota 4.
12. Porém, após a Segunda Guerra Mundial que o governo federal pôde assumir esta tarefa como cometência própria, pois antes disso, o governo só tinha competência para analisar a matéria criminal, ficando à cargo das províncias o restante das funções.
13. Miguel Gorjão-Henriques. Da Restrição da Concorrência na Comunidade Européia: a Franquia de Distribuição, Coimbra: Almedina, 1998, p. 38, nota 62.
14. "É ilegal qualquer contrato, combinação na forma de trust ou de qualquer outra, ou conspiração que restrinja o negócio ou o comércio entre os vários estados ou com países estrangeiros".
15. "Qualquer pessoa que monopolize, ou tente monopolizar, combine ou conspire com outro ou outros para monopolizar parte do negócio ou comércio entre os vários estados, ou com países estrangeiros, será considerada culpada de um crime (…)".
16. Manuel Carlos Lopes Porto. Economia – Um Texto Introdutório, Coimbra: Almedina, 2.ª ed., p.179.
17. Concorrência imperfeita significa: "situação de mercado entre a concorrência perfeita e o monopólio absoluto. Esta é caracterizada pela possibilidade dos vendedores influenciarem a demanda e os preços por vários meios (produtos, publicidade, dumping etc.)". Neste sentido, vale a pena consultar Samuelson/Nordhaus. Economia, Mc Graw Hill, 16.ª ed., p. 155.
18. Dyle Campello. O Direito da Concorrência no Direito Comunitário…, p. 20.
19. Sobre este assunto, vale consultar a obra: Manuel Carlos Lopes Porto. Teoria da integração e políticas comunitárias, 3.ª Ed., Almedina, 2001, p. 85.
20. Idem, p.20 e 21.
21. Ibidem, p. 22
22. Idem.
23. Lopes Porto. Economia…, Almedina, p. 180.
24. Ibidem, p. 23.
25. Idem, p. 180.
26. Fábio Nusdeo. Fusões e aquisições: aspectos jurídicos e econômicos, São Paulo: IOB, p. 335.
27. O Governo americano adotou tal posição inicialmente, pois viam a concentração do poder econômico de uma empresa como uma ameaça à tomada de decisões descentralizadas, que é a base de um estado democrático, pois os mesmos utilizam-se do raciocínio de que as grandes empresas, dado o seu tamanho e concentração de recursos podem assemelhar-se a governos privados, que podem não sujeitar-se às coerções externas.
28. Gorjão-Henriques. Restrição da Concorrência..., p. 38, nota 63.
29. Vale a pena conferir a história deste célebre caso no seguinte site do Federal Trade Comission: (http://www.ftc.gov/ftc/history/origins.pdf).
30. Robert Kovar. Le Droit communitaire de la concurrence et le règle de la raison, Paris: Revue trimestrielle de Droit européen, n.° 2, 1987, p. 237-254 apud Dyle Campello, Op. Cit., p. 26, explica que a Suprema Corte Americana distigue dois tipos de "regras da razão":

"1- Teoria das restrições acessórias: uma convenção é lícita perante o Sherman Act, quando as claúsulas que são necessárias à realização desta convenção são consideradas como de natureza razoável e, por conseguinte, escapam à interdição da Seção I do Sherman Act.

Existem duas condições para a aplicação desta regra:

ter caráter "acessório" – sem a cláusula restritiva, a convenção não atingirá o seu objetivo;

que ela seja necessária à proteção de um interesse legítimo.

2- Regra da razão moderna ou teoria do balanço concorrencial. É um método de avaliação que repõe um acordo dentro de seu contexto real e efetua o balanço de seus efeitos pró e anti-concorrenciais. Se o acordo procura globalmente um reforço de concorrência superior aos efeitos anti-concorrenciais e resulta verdadeiramente de suas cláusulas, ele escapa também à interdição do Sherman Act".

31. Conforme bem salienta sobre a regra da razão, Miguel Moura e Silva. Inovação, Transferência de Tecnologia e Concorrência: estudo comparado do Direito da Concorrência dos Estados Unidos e da União Européia, Coimbra: Almedina, 2003, p. 130: "(…) a legalidade de uma possível restrição de concorrência deve ser julgada em função do seu impacto concorrencial e não segundo critérios formais tendentes a compartimentar o direito da concorrência segundo categorias típicas demasiado rígidas e formadas sem adequada ponderação do seus reais efeitos. De outra forma, o rigor jurídico dos conceitos terá gravosos custos para a sociedade ao eliminar formas de concorrência em nome de formalismos estéreis e sem adequada fundamentação econômica".
32. Dyle Campello. Op. Cit., p.25.
33. Contratos em cadeia são aqueles em que o cliente é forçado a comprar determinado produto "B" se quiser comprar o produto "A".
34. Discriminação de preços significa a diferenciação dada por uma empresa ao preço posto a diferentes clientes por motivos não relacionados ao custo ou de resposta à concorrência.
35. Samuelson/Nordhaus. Economia, Mc Graw Hill, 16.ª ed., p. 314.
36. Idem.
37. Sobre a eficiência econômica salienta o Dr. Gorjão-Henriques (p. 86, nota 184) que: "a eficiência implica como objetivo a realização simultânea, como nos diz Fasquelle (p. 50), da allocative efficiency e da productive ou technical efficiency, ou seja, da "repartição ótima dos recursos e dos fatores de produção" assim também Nicolaides (p. 9) e OCDE, Trade and competition policies, cit., p. 21). Sobre estas modalidades de eficiência, a que junta a innovative eficiency, ou seja, a capacidade das empresas para desenvolverem e introduzirem no mercado novos produtos e métodos de produção, Uton, p. 278".
38. O Brasil sofreu grande influência da Escola de Chicago, na medida em que a atual Lei 8884/94 acolheu a expressão, quando no artigo 54, ao tratar do exame de atos de concentração, admite-se a sua aprovação, desde que destinados a produzir a eficiência e o desenvolvimento econômico e tecnológico.
39. Orlando de Carvalho. Critério e estrutura do estabelecimento comercial, p. 60, nota 40.
40. Gorjão-Henriques. Op.Cit, p. 42, nota 68: "Nos termos da declaração Schuman, de 9 de maio de 1959, o objectivo imediato que presidiu à proposta de unificação entre os Estados europeus foi o de colocar certas indústrias de base sob o controlo de uma autoridade comum, visando tornar a guerra entre a França e a Alemanha, «não somente impensável, mas materialmente impossível…». A par, tal iniciativa impedia ainda a criação de um «cartel internacional tendente à repartição e à exploração dos mercados internacionais mediante práticas restritivas e a manutenção de lucros elevados». Esta importante declaração desencadeou, de facto, o processo que culminou, logo no ano seguinte, na assinatura do Tratado de Paris, de 18.4.1951, institutivo da Comunidade Européia do Carvão e do Aço (CECA), a primeira das 3 Comunidades Européias. Também esta convenção internacional continha um regime jurídico para a concorrência, embora apenas válido para os sectores atribuídos à competência da CECA".
41. Idem, p. 140.
42. Artigo 81/CE: "1. São incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum, designadamente as que consistam em:

a)Fixar, de forma directa ou indirecta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transacção;

b)Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos;

c)Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento;

d)Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência;

e)Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos.

2.São nulos os acordos ou decisões proibidos pelo presente artigo.

3.As disposições no n.o 1 podem, todavia, ser declaradas inaplicáveis:

a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas,

a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações de empresas,

e

a qualquer prática concertada, ou categoria de práticas concertadas,

que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante, e que:

a)Não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objectivos;

b)Nem dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa".

43. Artigo 82/CE: "É incompatível com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste.

Estas práticas abusivas podem, nomeadamente, consistir em:

a)Impor, de forma directa ou indirecta, preços de compra ou de venda ou outras condições de transacção não equitativas;

b)Limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores;

c)Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência;

d)Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos".

44. Abuso de posição dominante é entendido como, segundo o elencado nos Acórdãos do TJ/CE, Continental Can e Hoffman-La Roche: "é uma noção objetiva que visa os comportamentos de uma empresa em posição dominante, suscetível de influenciar a estrutura de um mercado onde, na sequência precisamente da presença da empresa em questão, o grau de concorrência normal está já enfraquecido, e que tenham por efeito, através do recurso a meios diferentes dos que governam uma concorrência normal, de produtos ou serviços na base das prestações dos operadores econômicos, criar obstáculos quer à manutenção do grau de concorrência ainda existente no mercado, quer ao desenvolvimento desta concorrência".
45. Para uma melhor compreensão dos artigos, vale consultar o Livro Branco sobre a modernização das regras de aplicação dos artigos 85 e 86 do antigo Tratado da CE, Programa da Comissão n.° 99/027, no seguinte link: (http://www.dgcc.pt/anexos/regulamento%20(ce)%204064-1989%20(94,0%20KB).pdf).
46. Idem, p. 122.
47. Regulamento (CE) n.° 1/2003, disponível em: (http://europa.eu.int/eur-lex/pri/pt/oj/dat/2003/l_001/l_00120030104pt00010025.pdf).
48. Para uma pormenorizada explicação sobre a substituição do Regulamento 17/62 para o Regulamento 1/2003 e as suas nuances, que não é objetivo deste nosso estudo, vale consultar o seguinte link: (http://europa.eu.int/scadplus/leg/pt/lvb/l26092.htm).
49. Regulamento (CE) n.° 139/2004, disponível em: (http://europa.eu.int/eur-lex/pri/pt/oj/dat/2004/l_024/l_02420040129pt00010022.pdf).
50. Salvo melhor juízo, política de concorrência pró-ativa significa uma política que anteve os futuros problemas e adota de imediato medidas persuasivas para o controle e cumprimento em prol de uma aplicação imediata e uniforme das leis de concorrência. Oportuno consultar o Relatório Geral sobre a Atividade da União Européia, no capítulo VI – Concorrência, em que menciona sobre a adoção de uma política de concorrência pró-ativa, no seguinte link: (http://europa.eu.int/abc/doc/off/rg/pt/2004/rg12.htm).
51. Manuel Carlos Lopes Porto. Op. Cit., p. 181.
52. Constituição Brasileira de 1934 disponível em: (https://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao34.htm).
53. Constituição Brasileira de 1946, disponível em: (https://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao46.htm).
54. Dyle Campello. Op. Cit., p. 60.
55. Eros Roberto Grau. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 4.ª Ed., Malheiros: São Paulo, p. 234.
56. Fábio Ulhoa Coelho. Direito Antitruste Brasileiro – Comentários à Lei 8.884/94, Ed. Saraiva, São Paulo, 1995, p. 13, salienta que órgão judiciante: "trata-se da chamada jurisdição administrativa e não da judicial, visto que o CADE não integra o Poder Judiciário, mas o Executivo, vinculado ao Ministério da Justiça. É, segundo parte da doutrina, uma entidade com caráter de órgão administrativo de função quase-judicial, categoria de que seriam exemplos, além do próprio CADE, também o Tribunal Marítimo, os Conselhos de Contribuintes e outros. Aos chamados órgãos administrativos quase-judiciais correspondem, contudo, apenas mairoes formalidades na preparação e edição dos respectivos atos. Tais julgamentos e o detalhamento legislativo da disciplina de tramitação de seus processos administrativos não são fatores suficientes para alterar a qualidade jurídica dos atos emanados pelo CADE. A sua natureza é igual às dos atos emanados dos demais órgão administrativos".
57. Cabe referir no Projeto de Lei 3045/2004, em que amplia o mandato dos Conselheiros do Cade de dois (2) para quatro (4) anos, permitindo uma maior estabilidade na jurisprudência do órgão, nos termos do link seguinte: (http://www3.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=154919).
58. Diante deste sistema muitas vezes burocrático e moroso, há o projeto de Lei n.° 5174/2005, em que prevê um rito Sumário para a análise prévia das fusões e aquisições de empresas, com vistas a facilitar e agilizar estes processos. Vale acessar o seguinte link: (http://www3.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=284742).
59. O legislador brasileiro, em consonância com o americano, adotou o sistema de repressão ao abuso do poder econômico, combinando o sistema de repressão administrativa com o da judicial.
60. Pertinente consultar a Dissertação de Mestrado apresentada pela Dra. Maria Cecilia de Andrade Santos, Controlo de Concentração de Empresas-Estudo da experiência comunitária e a aplicação do artigo 54 da Lei Brasileira n.° 8.884/94, Universidade de Coimbra, 1999.
61. Maria Cecilia de Andrade Santos, Controlo de Concentração de Empresas-Estudo da experiência comunitária e a aplicação do artigo 54 da Lei Brasileira n.° 8.884/94, Dissertação de Mestrado, Universidade de Coimbra, 1999, p. 228.
62. Como exemplo desta insegurança jurídica que é derivada da Lei 8.884/94 foi verificada no recente caso entre as empresas Nestlé e Garoto, em que os efeitos da fusão de ambas empresas fora suspensa, sendo que já se encontrava formalizado, tendo em vista ter sido considerada como prejudicial ao mercado.
63. Maria Cecília de Andrade Santos, Controlo de Concentrações de Empresas…, p. 228.
64. Filosofia aqui para nós quer dizer, deixando de lado a concepção advinda do Filósofo grego Pítagoras do século VI a.C., que considerava que o termo filosofia significava "amor pela sabedoria, o qual seria experimentado apenas pelo ser humano consciente de sua própria ignorância", para nós o termo filosofia empregado no presente estudo, relaciona-se aos príncipíos, diretrizes e objetivos básicos das leis de concorrência.
65. Paula Forgioni, Op. Cit., p. 219/227.
66. O termo cortesia positiva ou entendimento positivo refere-se à consideração solidária, por parte de um país do pedido de outro país para que se inicie ou que se expanda um procedimento antitruste contra uma conduta que esteja prejudicando os interesses do país solicitante. Por exemplo, se um cartel entre fabricantes europeus estiver prejudicando não apenas os consumidores europeus como também os americanos, os órgãos fiscalizadores dos Estados Unidos, em conformidade com o princípio do entendimento positivo, podem pedir à CE que investigue e tome medidas contra essa conduta. No que tange à cortesia positiva entre os EUA e a União Européia, vale a pena visitar o seguinte site: (http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:21998A0618(01):PT:HTML).
67. Paula Forgioni, Op. Cit., pp. 22/23.