É sempre vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade de cláusulas em contrato bancário?

Um dos pontos fundamentais do pensamento do filósofo da linguagem ROBERT ALEXY ^[01] é a defesa da imperiosa necessidade de o jurista desenvolver o fundamento discursivo do seu pensamento em bases lógicas, visando a atingir convincentemente o resultado hermenêutico de sua atividade cognitiva.

E está certo ALEXY.

Afinal, não cabe ao magistrado julgar de acordo com o seu "achismo", mas, sim, segundo valores socialmente objetivados, e na linha de uma hermenêutica filosoficamente justificada.

Por isso, em nossa atividade acadêmica, exortamos, continuamente, os nossos alunos a não imaginarem existir uma fronteira entre a dogmática jurídica e os outros ramos do conhecimento humano, especialmente o filosófico.

Aliás, em um sistema cada vez mais marcado pela abertura conceitual dos preceitos normativos – império dos conceitos vagos e das cláusulas gerais – a comunicação entre as diversas fontes do conhecimento humano, além de traduzir uma quebra do encastalamento autopoiético do Direito, passou a ser uma obrigatória exigência para a adequada aplicação da norma ao caso concreto.

Nesse contexto, resta óbvio que não pode o juiz tornar-se um mero reprodutor de uma ideia preconcebida, esteja ela insculpida em uma lei ou aparentemente incrustada no entendimento sumulado de um tribunal.

Uma postura acomodatícia de um membro do Poder Judiciário em tais casos, além de gerar o risco político imanente ao amesquinhamento dos limites da atividade jurisdicional, menoscaba a certeza de que, em toda atividade interpretativa, uma ideia que se concebeu a priori precisa, invariavelmente, ser reconstruída por ocasião da sua aplicação no caso concreto.

É este o grande medo que nos assoma, ante a publicação do enunciado n. 381 da súmula da jurisprudência dominante do STJ.

Tememos que tal enunciado produza interpretações açodadas, superficiais, cômodas, com desprezo ao "ônus da argumentação jurídica", anunciado por ALEXY.

A prevalência de interpretações desta natureza, além de produzir os resultados indesejáveis já apontados, poderia culminar em um desastroso retrocesso nas concepções que passaram a nortear a teoria do contrato, mormente após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988.

Lembremo-nos do teor do enunciado: "Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas".

Ora, se, por um lado, a edição de mais um enunciado de um tribunal superior traduz fortalecimento da segurança jurídica, por conta do estabelecimento de um parâmetro claro para que se alcance a desejada uniformização da jurisprudência, por outro, não podemos olvidar que a aplicação do preceito nele contida, segundo as características de cada caso posto sob apreciação judicial, demanda um esforço hermenêutico mínimo por parte do julgador, para que se não despejem, no mesmo cadinho jurisprudencial, situações marcadas pela dessemelhança.

GERIVALDO NEIVA, em recente texto, faz as seguintes ponderações: "Ora, da forma em que foi editada a Súmula, quando o STJ diz que o Juiz não pode conhecer de ofício de tais cláusulas, por outras vias, está querendo dizer que os bancos podem inserir cláusulas abusivas nos contratos, mas o Juiz simplesmente não pode conhecê-las de ofício. Banco manda, Juiz obedece! Como diz o jargão de uma comediante da televisão: cláusula abusiva? Pooooooode!! Nesta lógica absurda, considerando que as cláusulas abusivas são sempre favoráveis aos bancos e desfavoráveis ao cliente, o STJ quer que os Juízes sejam benevolentes com os bancos e indiferentes com seus clientes. Devem se omitir, mesmo sabendo que esta omissão será favorável ao banco, e não podem agir, mesmo sabendo que sua ação poderá corrigir uma ilegalidade" ^[02].

E é exatamente para se evitar situações como a prevista pelo aludido autor que precisamos nos aprofundar nas bases da justificação do entendimento sumulado e, especialmente, estabelecer os limites da sua aplicação.

Neste passo, uma primeira conclusão deve ser, de logo, anunciada: desde que sejam respeitados os limites estabelecidos pelo sistema jurídico, em especial os previstos no núcleo principiológico da congruência, não pode ser vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade de uma cláusula, em um contrato bancário.

Esta é a vontade do sistema jurídico. E não há súmula que tenha o poder de contrariá-la.

Assim, a proibição contida no enunciado somente pode se dirigir a hipóteses em que o reconhecimento ex officio afronte o princípio da congruência.

E é exatamente neste ponto que nos encontramos, de novo, com ROBERT ALEXY.

Se é reconhecidamente indispensável que o jurista desenvolva o fundamento discursivo do seu pensamento em bases lógicas, de modo a atingir convincentemente o resultado hermenêutico de sua atividade cognitiva, sem estabelecer fronteiras entre a dogmática jurídica e os outros ramos do conhecimento humano, é igualmente imprescindível que o jurista, ao aplicar uma norma que integra um microssistema jurídico, não ignore a existência de núcleos principiológicos de outros ramos da ciência do Direito.

Assim, é no Direito Constitucional e no Direito Processual Civil, mais precisamente no exame do núcleo principiológico da congruência, que devemos buscar as bases necessárias para que seja dada ao enunciado n. 381 a sua exata interpretação.

Para tanto, vale lembrar que "existe um poder-dever da autoridade jurisdicional de responder ao pedido feito pela parte" ^[03], sendo-lhe "vedado se pronunciar sobre o que não tenha sido objeto do pedido" ^[04]. Igualmente, não é permitido ao Poder Judiciário ir "além do pedido formulado, concedendo ou deixando de conceder expressamente mais do que tenha sido pedido" ^[05].

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Pronunciamento judicial decisório em que o magistrado deixa de responder, na íntegra, ao pedido feito pela parte, em que se manifesta sobre o que não tenha sido objeto do pedido ou em que se pronuncia sobre matéria além do pedido formulado, é pronunciamento tisnado de vício. A depender da situação em que se enquadre, dentre as três acima mencionadas, tratar-se-á de uma decisão infra, extra ou ultra petita. E a ocorrência de qualquer destas situações "consiste em infração ao princípio da congruência do decisum com o pedido" ^[06].

Nenhuma dúvida, pois, pode restar de que para que um julgador possa conhecer, de ofício, da abusividade de uma cláusula, em um contrato bancário, ele somente poderá fazê-lo se o julgamento que resultar do fundamento discursivo do seu pensamento não violar o princípio da congruência ^[07].

Por outras palavras, o julgador deve, sim, conhecer, de ofício, da abusividade de cláusulas em contratos bancários, desde que, com isto, não profira um julgamento extra ou ultra petita ^[08].

E aí é de todo indispensável que se realce que a necessidade de que o magistrado atue com obediência ao núcleo principiológico da congruência está a anos-luz de distância da odiosa aplicação do direito mediante perspectiva puramente processual.

Diferentemente disto, a atenção à congruência entre a demanda proposta e o seu julgamento pelo Poder Judiciário é consectário irrenunciável do respeito a aspectos basilares de um Estado Democrático de Direito.

Efetivamente, admitir que o Poder Judiciário possa proferir um julgamento a respeito do que não lhe foi pedido ou de modo a conceder mais do que foi pedido é permitir que o patrimônio jurídico de uma das partes seja invadido sem que a ela tenha sido dada oportunidade de se manifestar e de interferir no conteúdo da decisão. É permitir, portanto, que a garantia constitucional do contraditório e, por conseguinte, o princípio do devido processo legal sejam reduzidos ao nada.

Proclama-se, atualmente, a necessidade de que os agentes políticos do Poder Judiciário tenham uma atuação proativa. Anuncia-se um novo tempo, um tempo de ativismo judicial, em que novas posturas do jurista frente à Constituição conduziriam ao que se rotula de neoconstitucionalismo, com os seus consectários lógicos, dentre eles o neocivilismo e o neoprocessualismo (ou formalismo-valorativo).

Não somos resistentes a que os preceitos decorrentes destes novos tempos se instalem.

Muito pelo contrário!

O que não é possível, entretanto, é admitir que a desejada proatividade do Poder Judiciário resulte por colocar em risco a segurança jurídica de quem quer quer seja. Se os preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor para assegurar a função social da propriedade e dos contratos, devem ser vistos com pre-eminência sobre outras normas, eles nunca tiveram, não tem e nunca terão força para inumar a garantia constitucional do contraditório, a menos que, nesse roldão, seja demolido um dos pilares do Estado Democrático de Direito.

Com a palavra, nesse ponto, HUMBERTO ÁVILA ^[09]:

"O Poder Judiciário não deve assumir, em qualquer matéria, e em qualquer intensidade, a prevalência na determinação da solução entre conflitos morais porque, num Estado de Direito, vigente numa sociedade complexa e plural, deve haver regras gerais destinadas a estabilizar conflitos morais e reduzir a incerteza e a arbitrariedade decorrente da sua inexistência ou desconsideração, cabendo a sua edição ao Poder Legislativo e a sua aplicação, ao Judiciário".

Ao lado da violação à garantia constitucional do contraditório, aliás, outras agressões ao sistema jurídico são facilmente identificáveis no permissivo de que o Poder Judiciário julgue fora ou além do que lhe foi pedido. Assim é que, apenas a título de exemplo, restariam também feridos o princípio dispositivo e o princípio da inércia da jurisdição.

Não é, definitivamente, esta a ordem jurídica que se deseja.

Porém, não se pode confundir este tipo indesejável de atuação do Poder Judiciário, com outro, este também marcado pela proatividade.

Todavia, a proatividade que marca este tipo outro de atuação a que nos referimos é saudável, hígida, reverente ao Estado Democrático de Direito e, por isto mesmo, perfeitamente ajustada ao sistema jurídico.

E, nessa perspectiva, o julgador deve, sim, aplicar, de ofício, preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor para assegurar a função social da propriedade e dos contratos, ou em observância a outro princípio de matriz constitucional, desde que o faça no estritos limites do julgamento da lide posta sob sua apreciação.

Com efeito, segundo norma expressa, contida no Código Civil, nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos naquele código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos (art. 2035, parágrafo único ^[10]).

A dicção imperativa "nenhuma convenção prevalecerá" conduz à clara conclusão de que o juiz não depende de manifestação alguma para que possa reconhecer a abusividade lesiva ao sistema de princípios constitucionais. Todavia, ele somente poderá fazê-lo se, ao conhecer, de ofício, da abusividade, a conclusão a que chegar não o conduza a desbordar os limites daquilo que lhe foi pedido e que constitui o chamado thema decidendum.

É que se é certo que o magistrado, em regra, não pode conhecer de fatos que não tenham sido alegados pelas partes ^[11], não está ele, porém, atrelado ao enquadramento normativo que as partes fizerem dos fatos por elas alegados.

Um exemplo tornará mais claro o nosso pensamento.

Imagine-se, que seja proposta, por um banco, uma demanda, cujo pedido esteja voltado para a cobrança do valor resultante da aplicação de uma cláusula penal ^[12].

Ao narrar os fatos, o banco-autor, invocando a qualidade de credor, informa que celebrou determinado contrato com o réu, seu cliente, a quem imputa a situação de devedor, e que, no mencionado contrato, foi inserido um pacto acessório, pelo qual os contratantes fixaram um valor a título de indenização para a hipótese de descumprimento culposo da obrigação principal. Por considerar que a obrigação principal assumida por seu cliente teria sido descumprida, o banco formula o pedido de que seja imposta ao devedor a obrigação acessória de pagar o valor constante na referida cláusula.

O devedor, por sua vez, em defesa, argumenta que o valor cobrado é inexigível, em razão de a cláusula penal conter determinado vício invalidante.

Muito bem.

Ao apreciar o caso, o juiz conclui que o vício apontado pelo réu inexiste.

O valor cobrado pelo banco, pois, se examinada a situação apenas à luz dos argumentos esgrimidos pelo réu, seria exigível.

Ao lado disto, porém, o magistrado constata que o valor estabelecido a título de indenização é abusivo, porque excede o valor da própria obrigação principal, o que constitui afronta ao que dispõe o art. 412 do Código Civil ^[13].

Nessa linha, apesar de o art. 413 ^[14] do mesmo código nada dizer a respeito de a redução judicial do valor previsto na cláusula poder se operar de ofício, deverá o juiz fazê-lo, reconhecendo a abusividade do valor excedente, independentemente de manifestação do demandado.

Ao assim atuar, o magistrado permanecerá atrelado aos estritos lindes da demanda, sem qualquer afronta ao princípio da congruência.

Observe-se, neste passo, que a decisão a respeito da questão principal (a imposição, ao réu, da obrigação de pagar o valor constante na cláusula penal) terá como fundamento o juízo de valor formado pelo magistrado a respeito da abusividade da cobrança.

Ele, o juiz, não decidirá fundamentado na invalidade integral da cláusula (que é a tese defendida pelo réu), mas na sua invalidade parcial, naquilo em que o valor nela previsto for abusivo, independentemente de manifestação do interessado.

Assim, a resolução da questão da abusividade – que é uma questão a ser resolvida incidenter tantum – não exsurgirá do processo como fruto da atuação jurisdicional fora dos limites do que foi pedido ao Poder Judiciário, mas rigorosamente dentro das fronteiras do que é dado ao julgador conhecer ao proferir uma decisão numa determinada causa: o Poder Judiciário foi provocado para decidir a respeito da imposição de uma obrigação a alguém e sobre ela decidiu ^[15].

Imagine-se, agora, uma situação inversa, na qual a demanda é proposta pelo cliente do banco, que, em situação semelhante à anteriormente descrita, comparece em juízo para obter a declaração da invalidade de uma cláusula penal. Neste caso, o consumidor dos serviços bancários não aguardou que o banco lhe cobrasse. Ele próprio resolveu tomar a iniciativa.

Ao apresentar os seus argumentos, o autor perfilha a linha de entendimento segundo a qual o pacto acessório contido no contrato contém determinado vício invalidante, pugnando pela sua declaração, para, assim, firmar a sua inexigibilidade.

Se, ao apreciar o caso, o juiz concluir que o vício apontado pelo autor inexiste, mas, simultaneamente, constatar que o valor estabelecido a título de indenização é abusivo, porque excede o valor da própria obrigação principal, deverá promover, ex officio, a redução judicial do valor previsto na cláusula, independentemente de manifestação do demandante.

Ao fazê-lo, o magistrado permanecerá atrelado aos limites que foram traçados no pedido formulado pelo autor. Mas não estará sujeito – melhor dito, escravizado – a uma manifestação do interessado para que possa atuar em respeito a um princípio matricial, como o é, na hipótese dada, o da boa-fé objetiva.

E aí é de todo adequado analisar, agora, ambas as situações sob a ótica da garantia constitucional do contraditório.

No primeiro caso, o banco, na qualidade de autor, viu o Poder Judiciário se pronunciar, ex officio, sobre uma questão incidental e, com base no seu entendimento, decidir o que lhe foi pedido. E isto – nenhuma dúvida pode restar a respeito – o julgador pode, sim, fazer.

Inaplicável é, pois, num caso como este, o enunciado n. 381 da súmula do STJ.

Na segunda hipótese, o banco réu, por ocasião da citação, tomou conhecimento de que o pedido do autor estava voltado para a declaração da invalidade de determinada cláusula. Ao lado disto, a ele, réu, não é dado ignorar que o sistema jurídico, máxime no que toca à existência de preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor para assegurar a função social da propriedade e dos contratos, bem como a boa-fé objetiva, permite que o magistrado conheça de ofício de abusividades. Assim, cabia ao réu, em obediência à norma contida no art. 300 do CPC ^[16], defender, sob todos os aspectos jurídicos – e não apenas quanto aos aspectos que foram objeto de abordagem pelo autor – a validade da cláusula.

Destarte, quanto à incolumidade, em ambos os casos concretos imaginados, da garantia constitucional do contraditório, restará ela mantida, na íntegra, uma vez que o magistrado, em nenhum dos casos, ao decidir, teria desbordado os limites da lide posta para a sua apreciação.

Não é por outro motivo que continua a merecer loa o enunciado n. 356 da IV Jornada de Direito Civil, segundo o qual nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o juiz deverá, de ofício, reduzir a cláusula penal.

Observe, porém, caro leitor: à vista dos pedidos concretamente formulados nos casos propostos, não poderia o magistrado, por exemplo, conhecer de ofício da abusividade do índice de correção monetária escolhido pelas partes para incidir sobre o valor da obrigação principal, pois tal tema desborda os limites do objeto litigioso do processo.

Por tudo isto, o que se conclui é que, em nosso sentir, o STJ não pretendeu, com a súmula n. 381, impedir, em termos absolutos, a atuação judicial espontânea diante de cláusulas consideradas abusivas, pois, se assim fosse, estaria aquele tribunal mandando às favas, não apenas a própria principiologia constitucional, mas também o Código Civil (arts. 421 e 422) e o Código de Defesa do Consumidor (art. 51).

Não é isso.

A pretensão, com toda a certeza, é a de ajustar a atuação jurisdicional aos limites processuais do thema decidendum, para evitar aquele "ativismo judicial" indesejável a que nos referimos.

Aliás, uma leitura atenta do julgamento do REsp n. 1.061.530/RS – que foi o recurso admitido, nos termos do art. 543-C do CPC, como representativo da controvérsia – traz um valoroso contributo para o entendimento das razões que conduziram o STJ a publicar o enunciado n. 381.

No julgamento, restou claro que a preocupação daquela corte superior esteve voltada para impedir que a atuação ex officio do Poder Judiciário resulte em violação ao núcleo principiológico da congruência.

Na sua redação, entretanto, o enunciado disse mais do que poderia ser dito. Por isto, a sua construção redacional merece revisão, a fim de que não sirva de base – ou de desculpa – para justificar decisões injustas, calcadas em interpretação superficial ou açodada.

Nessa ordem de idéias, conclamamos você, amigo leitor, a adotar, diante desse novo e importante enunciado, uma postura crítica e inteligente, a fim de que não se reverbere a falsa idéia de que, a partir de sua edição, os juízes se converteram em meros repetidores de normas, dependentes sempre de provocação das partes, mesmo em temas de índole constitucional, num inegável revival da interpretação exegética dos primórdios do Código Francês.

Notas

1. Teoria da Argumentação Jurídica. SP: Edidora Landy, 2005.
2. http://gerivaldoneiva.blogspot.com/2009/05/sumula-381-do-stj-um-ato-falho.html.
3. ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, vol. 2. São Paulo: RT, 2005, p. 552.
4. ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 554.
5. ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 557.
6. ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 557.
7. Cuidamos, aqui, da chamada congruência externa objetiva. "A congruência externa da decisão diz respeito à necessidade de que ela seja correlacionada, em regra, com os sujeitos envolvidos no processo (congruência subjetiva) e com os elementos objetivos da demanda que lhe deu ensejo e da resposta do demandado (congruência objetiva). A congruência interna diz respeito aos requisitos para a sua inteligência como ato processual. Nesse sentido, a decisão precisa revestir-se dos atributos da clareza, certeza e liquidez" (DIDIER Jr., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, vol 2, 4ª edição. Salvador: Editora JusPodivm, 2009, p. 309).
8. Observe-se que não há possibilidade lógica de que do conhecimento, de ofício, da abusividade de uma cláusula contratual resulte uma decisão infra petita. Por este motivo, apesar de a aplicação do princípio da congruência implicar também a proibição de julgamentos infra petita, nos adstringiremos, nestas reflexões, a tratar das hipóteses de julgamentos extra e ultra petita.
9. Neoconstitucionalismo": entre a "Ciência do Direito" e o "Direito da Ciência". Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), n. 17, jan./fev./março de 2009. Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Público. Disponível em www.direitodoestado.com.br/rede.asp,
10. Art. 2.035. (...)

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função da propriedade e dos contratos.

11. As exceções a esta regra somente podem estar contidas na lei, a exemplo do que se dá com as normas insculpidas nos arts. 131 e 462 do CPC.
12. Sobre a cláusula penal, um dos autores deste artigo, em obra da qual é coautor, fez o registro de que se trata ela de "... um pacto acessório, pelo qual as partes de um determinado negócio jurídico fixam, previamente, a indenização devida em caso de descumprimento culposo da obrigação principal, de determinada cláusula do contrato ou em caso mora. Em outras palavras, a cláusula penal, também denominada pena convencional, tem a precípua função de pré-liquidar danos, em caráter antecipado, para o caso de inadimplemento culposo, absoluto ou relativo, da obrigação" (GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, Direito das Obrigações, Saraiva, 6ª ed, 2006, pág. 355).
13. Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.
14. Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
15. FREDIE DIDIER JÚNIOR, em editorial publicado em 13 de maio de 2009 no seu site, intitulado Sobre o n. 381 da súmula do STJ (Editorial 63, www.frediedidier.com.br), faz precisas considerações a respeito de aspectos processuais que envolvem o tema, estabelecendo conexão com a norma contida no parágrafo único do art. 112 do CPC, que versa sobre a possibilidade de o juiz conhecer de ofício sobre a nulidade de cláusula de eleição de foro em contrato de adesão. O aludido editorial é de leitura indispensável para quem pretende formar uma ideia clara a respeito do real alcance do novo enunciado.
16. Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.