No âmbito do Superior Tribunal de Justiça sempre predominou o entendimento de que a demanda contratada de potência teria a natureza jurídica de um compromisso assumido pelo consumidor intensivo de pagar permanentemente o preço da energia elétrica, independentemente do consumo verificado, como medida para prevenir-se contra a eventual insuficiência de seu suprimento, entendimento esse que se formou a partir do julgamento do REsp 222.810/MG, Relator Min. José Delgado.
Naquela oportunidade, contra o voto do Min. Milton Luiz Pereira, ficou assentado que
o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. Sendo assim, não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência, pois, a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria. Em suma, a garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.
Portanto, para o Tribunal, em circunstâncias tais, estaria o fisco exigindo imposto tão só pelo fato da celebração do contrato de fornecimento de energia elétrica para entrega futura, o que seria inconcebível, pois o ICMS não é um imposto sobre o tráfico jurídico. E nesse sentido consolidou-se a jurisprudência, não se tendo conhecimento de qualquer juízo crítico sobre o acerto de tal entendimento.
Como, para a expressiva maioria que se formou, o ICMS deve incidir somente sobre o montante referente ao efetivo consumo de energia elétrica, a conseqüência é que, sobre o valor da tarifa cobrada pela concessionária a título de demanda contratada, não deve incidir o imposto, pois "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência".
A partir daí, cunhou-se a expressão "demanda reservada", que bem expressa a equivocada compreensão da natureza jurídica da demanda contratada de potência de energia elétrica, em detrimento da exata denominação consagrada pela legislação.
Observa-se, por outro lado, que o tema foi examinado e decidido como se da ocorrência do fato gerador do ICMS se tratasse, tido por inocorrente, no caso, pela ausência de seu pressuposto, que é a realização de uma operação que importe a mudança de titularidade da mercadoria, sem qualquer preocupação do voto condutor da decisão, entretanto, de sindicar a natureza jurídica da demanda contratada de potência, cujo valor, somado ao da energia consumida, como se sabe, compõe o valor da tarifa de energia elétrica, integrando, por conseguinte, a base de cálculo do imposto e não o núcleo da materialidade de sua hipótese descritiva. Entretanto, nesse sentido consolidou-se a jurisprudência.
Despertado para a necessidade de rever esse entendimento, o Min. Castro Meira, em voto proferido no julgamento do REsp 586.120/MG, conclamou seus pares a reexaminar a matéria, tendo sido o recurso alçado à deliberação da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. Antes, entretanto, que fosse concluído seu julgamento, sustado em virtude de um pedido de vista, foi julgado o REsp 960.476/SC, oportunidade em que o Tribunal, finalmente, concluiu que os aspectos técnicos da questão seriam determinantes para a solução da controvérsia:
Potência é um atributo da energia elétrica relacionado, não propriamente com a quantidade consumida, mas com a intensidade do consumo no tempo. ... é componente essencial e inseparável da operação de consumo de energia. Com efeito, o consumo se dá, invariavelmente, em certa quantidade de energia, medida e expressa em unidades de quilowatts-hora (kWh) ... e com certa intensidade no tempo, o que demanda energia com a correspondente potência elétrica, medida e expressa em quilowatts (kW).
O que determina a quantidade e a potência elétrica a serem utilizadas no consumo da energia são as necessidades do consumidor: há consumidores que demandam pequena quantidade e em pequena intensidade de tempo, há os que demandam maiores quantidades mas em menor intensidade, há os que demandam pequenas quantidades mas em maior intensidade e há os que demandam grandes quantidades e com grande intensidade. Por outro lado, no que toca à concessionária, quanto maior a demanda de potência do consumidor, maiores os investimentos (adequado dimensionamento de redes, transformadores e outros equipamentos e serviços), necessários para a disponibilização da energia.
Em suma, admitiu a Corte que a demanda contratada constitui efetivamente um componente da tarifa, legitimando-se, então, a inclusão de seu valor na base de cálculo do ICMS, mas apenas sobre a demanda de potência efetivamente utilizada, delimitando, com isso, o alcance da jurisprudência formada em torno da matéria.
Vale ressaltar a preocupação do voto condutor do acórdão em afirmar o acerto das premissas que presidiram a fixação do entendimento consagrado no leading case a que se reportou:
Não há como negar o acerto das premissas de ordem teórica que sustentam essa jurisprudência: "O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos"; "A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria.
Corretas, também, as conclusões que daí se retira em relação ao ICMS sobre energia elétrica: "O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa"; "Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência".
Ao fornecer, ao que deixa transparecer, uma interpretação autêntica do alcance daquela decisão, consignou o voto condutor do acórdão,:
Entretanto, "isso não significa dizer que o ICMS jamais pode incidir sobre a tarifa correspondente à demanda de potência elétrica. Tal conclusão não está autorizada pela jurisprudência do Tribunal.
O que a jurisprudência afirma é que nas operações de energia elétrica o fato gerador do ICMS não é a simples contratação da energia, mas sim o seu efetivo consumo. Por isso se afirma que, relativamente à demanda de potência, a sua simples contratação não constitui fato gerador do imposto.
Não se nega, todavia, que a potência elétrica efetivamente utilizada seja fenômeno incompatível ou estranho ao referido fato gerador. Pelo contrário, as mesmas premissas teóricas que orientam a jurisprudência do STJ sobre o contrato de demanda, levam à conclusão (retirada no mínimo a contrario sensu) de que a potência elétrica, quando efetivamente utilizada, é parte integrante da operação de energia elétrica e, como tal, compõe sim o seu fato gerador.
Se sobre o fornecimento de energia elétrica, a incidência do imposto, para a escassa maioria que se formou, pressupõe o consumo, nada mais natural que, por arrastamento, igual tratamento devesse também ser dispensado à demanda contratada. Com efeito, segundo o raciocínio desenvolvido, como a demanda contratada é, por definição, a demanda de potência ativa a ser disponibilizada pela concessionária, que pode ou não ser utilizada durante o período de faturamento, então "não é demanda utilizada, e, se não representa demanda de potência elétrica efetivamente utilizada, não representa energia gerada e muito menos que tenha circulado".
Há sérias dúvidas sobre o acerto das premissas que informaram essa decisão, a se considerar que o consumo não é fato gerador do ICMS", pois "a Lei Complementar 87/96, que regula o ICMS em âmbito nacional, em nenhum momento determina ser fato gerador do imposto o consumo de bens ou serviços" (REsp 983.814, Relator, o Min. Castro Meira), mesmo porque infere-se da leitura do texto constitucional que o fato gerador do ICMS pressupõe não o consumo da mercadoria, a que equiparada a energia elétrica, mas a realização de um negócio jurídico de que resulte sua entrega ao adquirente (CF, art. 155, II).
Como se trata de um julgamento submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, essa nova orientação, embora destituída de efeitos vinculantes, impõe-se à observância das instâncias ordinárias, uma vez que devem ser prestigiadas as decisões do órgão jurisdicional a quem a Constituição confiou dizer por último sobre a interpretação e aplicação do direito federal, por expressarem a firmeza de seu entendimento relativamente à questão de direito ali decidida, ainda que, do ponto de vista doutrinário, possam se expor a eventuais críticas.
Para legitimar a inclusão do valor da demanda de potência na base de cálculo do ICMS, teve o acórdão por decisiva a circunstância de que a tarifa devida pelos consumidores intensivos de energia elétrica abriga, de forma destacada, de que é compreensiva, o valor da energia consumida e o valor devido a título de demanda contratada, especificidade técnica essa até então deixada à margem de qualquer consideração, talvez porque anteriormente tida por desinfluente para a solução da controvérsia.
Vale registrar, por outro lado, que, segundo a doutrina de melhor expressão, tendo em conta sua precisa hipótese de incidência, tal como pressuposta pelo texto constitucional, o ICMS incide não sobre mercadorias e nem sobre seu consumo ou utilização; grava as operações (fatos jurídicos consistentes em negócios jurídicos) das quais as mercadorias, entregues ao adquirente, real ou simbolicamente, constituem seu objeto.
Como a dicção constitucional é bastante para indicar, com a precisão necessária, o campo material de competência dos Estados, seu conteúdo vincula tanto o aplicador da lei quanto o intérprete, não comportando a introdução, na hipótese descritiva do fato gerador do imposto, de um elemento a ela estranho, de natureza econômica, que só se transformaria em jurídico se o legislador estabelecesse - ele próprio - que o fato gerador do ICMS é o consumo da energia elétrica ou que a realização de operações relativas à circulação de mercadorias somente se aperfeiçoa com seu consumo.
Sendo assim, o entendimento que vê no ICMS um imposto sobre o consumo da energia elétrica, sufragado por inúmeras decisões, está ignorando a Constituição e a lei complementar a quem ela confiou a uniforme disciplina do imposto, está deslocando o cerne da hipótese de incidência do tributo, segundo observação tão ao gosto de Geraldo Ataliba, da operação a que se refere o texto constitucional para a destinação dada ao insumo industrial.
A alusão ao consumo da energia elétrica e à demanda utilizada, que a ele agora se agrega, como pressuposto da incidência do imposto, é, portanto, inteiramente imprópria e incompatível com o discurso constitucional. Por conseguinte, a afirmação de que o fato gerador do ICMS pressupõe o efetivo consumo da energia elétrica – hoje tão difundida e divulgada - esvazia todo o sentido do contexto constitucional sistemático que deve orientar o intérprete e o aplicador da lei.
Ademais, ao condicionar o aperfeiçoamento do fato gerador do ICMS ao consumo da energia elétrica, o acórdão acabou se expondo à crítica formulada por Alcides Jorge Costa, para quem parece inaceitável a afirmativa de que o imposto sobre o valor acrescido é um imposto sobre o consumo e que a conseqüência é a de tornar-se devido apenas quando ocorre o consumo resulta da aplicação de um dado econômico a um fato jurídico" (ICM na Constituição e na Lei Complementar. Editora Resenha Tributária. SP, 1978, pág. 77), crítica essa a que adere Paulo de Barros Carvalho, quando afirma que Antônio Berliri edifica suas ponderações utilizando-se de conceitos nitidamente econômicos, inaplicáveis, sem laivos de heresia, à descrição do fenômeno jurídico" (Hipótese de Incidência do ICM, RDT, nº 11/12, p. 261).
Se o pressuposto constitucional da incidência do ICMS é realização de um negócio jurídico de que decorra a entrega da mercadoria, parece juridicamente incorreto afirmar que o ICMS é um tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia e que, por arrastamento, somente há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica quando efetivamente utilizada pelo consumidor.
Ora, em tema de energia elétrica, não custa registrar, o fato gerador do imposto tem-se por aperfeiçoado, por força do que dispõe o art. 116, do CTN, no momento em que a energia elétrica, coisa móvel por equiparação legal, é entregue no ponto de conexão do sistema elétrico com as instalações da unidade consumidora, tal como prevê o art. 135, do Decreto nº 41.019/57, com a redação que lhe deu o art. 1º, do Decreto nº 86.463/81, que a agência reguladora do sistema elétrico, por sua vez, estabelece deve situar-se no limite da via pública com o imóvel em que se achar localizada (Art. 9º, da Resolução nº 456/2000, da ANEEL), ficando, a partir daí - ainda que força de uma ficção legal - à disposição do adquirente, a quem cabe retirá-la, pois, nos termos da lei civil, em princípio é o destinatário que tem o ônus de buscar a coisa transportada após desembarcada no local de destino, segundo o magistério de Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil. Forense, 11ª edição, vol. III, pág. 335).
Em suma, o consumo da energia elétrica e a utilização da demanda contratada situam-se em momento posterior ao da ocorrência do fato gerador do imposto, não integrando, portanto, o núcleo da materialidade de sua hipótese de incidência.
De resto, há que se ter sempre presente a inarredável distinção entre as expressões energia elétrica consumida e demanda contratada de potência elétrica, pois é muito comum emprestar-se-lhes o mesmo significado e não é raro o emprego de uma expressão por outra, gerando perplexidade ao jurisdicionado, a exemplo de recente decisão que negou provimento a agravo regimental ao fundamento de que a Primeira Seção pacificara o entendimento no sentido de que o ICMS incide somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida, e não sobre a inicialmente contratada ou reservada" (AgRg no AG 913.974). Persiste, assim, a confusão entre demanda contratada – que corresponderia ora à demanda reservada, ora à energia reservada,- e energia consumida, tudo isso, pelo que se presume, por decorrência da afirmativa de que a incidência do imposto pressupõe o consumo da energia elétrica.
Essa indistinção conceitual tem induzido alguns julgadores a afirmar o acerto de sua decisão singular, quando impugnada, porque tomada no sentido de que, incidindo o ICMS apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, afastada estaria a incidência do imposto sobre a demanda contratada, ainda que em parte utilizada - o que não se afeiçoa com a decisão agora tomada pelo Colegiado das Turmas de Direito Público, que formula a necessária distinção entre esses dois componentes da tarifa, de que eles mesmos participaram.
Da mesma forma, tecnicamente não estará adequando o acórdão recorrido ao que decidido no REsp 960.476, decisão singular que o mantém porque teria deixado assentado que o imposto somente incide sobre a energia consumida, não obstante o objeto da pretensão recursal tenha sido a busca do reconhecimento da incidência do ICMS sobre a demanda contratada, que a Primeira Seção do Tribunal afirmou passível de tributação, quando efetivamente utilizada e apurada por medição.
Trata-se, e é necessário insistir no tema, de dois componentes distintos da tarifa de energia elétrica. O componente consumo é obtido pela multiplicação da tarifa, medida em KWh, pelo valor de energia (em R$/kWh). O parâmetro adotado para sua determinação é, portanto, o valor em Reais do KWh, como poderia ser outro, como o número de lâmpadas ou equipamentos elétricos existentes na unidade consumidora (o que afastaria, definitivamente, a referência feita pelos julgados ao consumo). Já o componente potência contratada obtém-se pela multiplicação da tarifa, medida em kW, pelo valor da demanda contratada (em R$/kW).
Neste contexto, para que se evite a indesejada promiscuidade conceitual, o termo consumo deve estar associado à energia, compondo a expressão consumo de energia elétrica. Já a expressão potência elétrica não se desvincula do termo demanda ou da expressão demanda de potência elétrica. Por decorrência, como o consumo de energia elétrica e a demanda de potência elétrica representam duas grandezas físicas distintas, quando então se decide que o ICMS incide apenas sobre a energia consumida e não sobre a demanda contratada, não se estará admitindo a incidência do ICMS também sobre a demanda de potência utilizada.
E a base de cálculo do imposto – expressão financeira da materialidade da hipótese de incidência - haverá de ser, então, o valor da operação, revelando-se sem interesse sindicar o valor de cada componente que concorre para sua determinação (o valor da energia consumida e o valor da demanda de potência utilizada), em si mesmos considerados, mesmo porque é ao valor da operação, como base de cálculo do ICMS, que alude a Constituição (art. 155, § 2º, IX, "b"), e não aos elementos que o integram. Trata-se de uma relação entre o continente e o conteúdo.
A definição da base de cálculo do imposto constitui, ademais, matéria sob reserva legal, observadas, ao teor do que dispõe o art. 146, III, "a", da CF, as normas gerais ditadas pela lei complementar integrativa, de cujo ônus se desincumbiu, à exaustão, a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (art.13).
Excluir da base impositiva do ICMS, para atender o pleito do consumidor final, parte do valor cobrado a título de demanda contratada, porque não inteiramente utilizada - como se de uma reserva de potência de energia elétrica que pudesse ser armazenada se tratasse - significa, em última análise, beneficiar a concessionária, terceiro em relação à lide, que, embora contribuinte (e não responsável, por substituição, como querem alguns) e não tenha figurado como parte na ação, passaria a extrair proveito financeiro imediato da parcial desoneração tributária assegurada pelo Judiciário.
Sendo assim e como o valor de que decorre a entrega da energia ao consumidor abriga todos os custos incorridos desde a geração até a entrega do produto (ADCT, art. 34, § 9º e LC 87/96, art. 9º, II) , a base de cálculo do imposto corresponde ao quantum destacado na nota fiscal/fatura, documento representativo da mudança da titularidade da energia elétrica e versão documental, que a operação subjacente tem como forma de materialização, onde são discriminados os valores relativos ao consumo e ao fluxo da potência contratada - elementos quantificadores da operação relativa à circulação da energia elétrica.
Aliás, em hipótese assemelhada, o Supremo Tribunal Federal reputou ilegítima a exclusão do encargo financeiro incorporado ao valor de venda mercadoria da base de cálculo do imposto, pois, para a Suprema Corte, sendo único o negócio jurídico, o valor da operação, para o propósito da determinação da obrigação de pagamento, haverá de considerar o encargo financeiro compreendido no preço da mercadoria (ADI 84/MG, Relator MIn. Ilmar Galvão). A jurisprudência do STJ, no particular, não discrepa (AgRg no AG 862.500; AgRg no REsp nº 818.173, entre inúmeros outros).
Finalmente, como a questão atinente à descrição do núcleo da hipótese de incidência do ICMS e à definição de sua base de cálculo - considerada a inegável importância de que se revestem o descritor e o prescritor da norma - têm, na lei, sua sedes materiae, há que se reconhecer, então, a impossibilidade constitucional do Poder Judiciário de atuar como legislador positivo, ao decidir que deve ser excluída da base de cálculo do imposto o valor corresponde à demanda contratada de potência não utilizada, embora objeto da fatura cobrada pelo sujeito passivo da respectiva obrigação tributária.
Com efeito, face à induvidosa suficiência da dicção do art. 13, I, da Lei Complementar nº 87/96, segundo a qual a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, é da jurisprudência da Suprema Corte que "não pode o Judiciário alterar o sentido inequívoco da norma" (MS 22.439, Relator Min. Maurício Corrêa), posto que, a ser de outro modo, estaria atuando como legislador positivo, orientação a que não se ajusta o acórdão na parte em que deixou assentado que o valor da operação que tem por objeto o fornecimento de energia elétrica não pode abrigar, por assimilação com o consumo da energia, o valor da demanda de potência que, embora contratada e paga pelo consumidor, não chegou a ser integralmente utilizada.
Como componente distinto que é, o valor da energia elétrica consumida não inclui a parcela de demanda de potência contratada que tenha sido efetivamente utilizada, eis que tanto o consumo de energia como a demanda utilizada são objeto de medições distintas, realizadas por equipamentos próprios, razão pela qual, ao contrário do que às vezes se afirma (EDcl no Resp 1.076.191, AgRg no Resp 1.070.255 e EDcl no REsp 1.020.945, entre outros), no valor do consumo da energia elétrica não se acha incluído o valor da demanda contratada, parcelas distintas que são do valor da fatura emitida pela concessionária.
Por conseguinte, a exclusão de parte desse componente tarifário, não se afeiçoa à previsão inscrita no art. 13, I e § 1º, II, da LC nº 87, de 1996, devendo então o valor total do fornecimento de energia elétrica compor a base de cálculo do ICMS que, na hipótese, compreende o valor da potência contratada e o valor da quantidade de energia consumida, ambos cobrados na nota-fiscal/fatura, documento onde se demonstra a ocorrência da operação de compra e venda, expressando o valor para fins de incidência do ICMS (REsp 137.783, Relator Min. Milton Luiz Pereira), eis que, somente assim, estará traduzindo o real o valor do negócio jurídico subjacente.
De resto, a medição da potência utilizada em cada período, ao contrário do que proclama o entendimento que se presumia definitivo, prestar-se-ia apenas - e tão somente - para que se impute àquele que exige dimensionamento maior do sistema elétrico uma tarifa diferenciada (Lei nº 8.987/95, art. 13), permitindo à concessionária, ademais, aferir a adequada utilização da demanda de potência contratada - pois seu uso desconforme pode comprometer a segurança do sistema elétrico - e aplicação, se for o caso, da tarifa de ultrapassagem, que atua como penalidade para quem excede o quanto contratado, possibilitando essa segregação dos custos reconhecer o preço da energia consumida em grande intensidade (alta potência) daquela consumida em pequena intensidade (baixa potência) - e nisso reside sua serventia.
Mostra-se, então, sem interesse para a tributação sindicar os elementos considerados na formação da tarifa cobrada pela concessionária. Se a tarifa é a convencional ou binômia, se compreende ou não a energia consumida, se é integrada pelo valor da demanda contratada e em que medida é utilizada, se é mais cara ou não no horário de pico e em período de escassez, nada disso interessa para efeito de tributação (non olet), pois se trata de uma questão afeta apenas às condições internas da estrutura tarifária que permite a justa remuneração pela prestação do serviço adequado. Com efeito, importa saber apenas qual o valor da operação, isto é, o valor do negócio jurídico inserido na fatura emitida e cobrada pela concessionária.
Todas essas ressalvas estariam afastadas se tivesse prevalecido no julgamento o entendimento externado pelos votos minoritários, para os quais, em se tratando de fornecimento de energia elétrica, a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, compreensivo do valor dos dois componentes que concorrem para a determinação do valor da fatura emitida e cobrada pela concessionária.
Por isso há quem afirme que a controvérsia estabelecida a propósito, tal como examinada e decidida, constitui uma falsa questão jurídica, porque resultante de uma inteligência do núcleo da hipótese descritiva da incidência do imposto incompatível com o texto constitucional e de uma equivocada compreensão da natureza jurídica da demanda contratada, fruto que seria, em suma, da árvore contaminada.