1. INTRODUÇÃO
A intenção deste trabalho não é esgotar todos os conceitos que envolvem o tema, mas, demonstrar aspectos do cotidiano que influenciam a sociedade no âmbito sucessório vinculado ao contrato de doação. Referido contrato tem eficácia imediata, pois transfere gratuitamente, em geral, o patrimônio do ascendente para o descendente antes de ocorrer abertura da sucessão por meio do inventário, conseqüentemente o ato no presente gerará conseqüências no futuro.
Ao estudarmos esse tipo de contrato é necessário atentarmos às particularidades dos descendentes dos doadores, vez que, como será apontado, em determinadas situações poderá levar a uma desproporcionalidade patrimonial entre os herdeiros, resultando a doação, até mesmo, em um ato nulo, e, em outras situações o ato jurídico será plenamente válido. Qual a razão de um filho ter direito legalmente constituído em desfazer o negócio jurídico e em outra situação não poder? Essa diferenciação entre filhos é injusta, uma vez que a própria constituição proíbe qualquer diferenciação entre filhos, ou o termo justiça tem sentido mais amplo? Quais as conseqüências dos atos realizados inter vivos por meio da doação entre herdeiros descendentes tidos como necessários, bem como as conseqüências sociais desses adiantamentos de herança realizados ainda em vida pelo doador? Onde está o lado social que a norma deve garantir? Estes serão os pontos que abordaremos no decorrer deste trabalho, além do posicionamento jurisprudencial perante esses atos e a que conclusões chegamos após o presente estudo.
2. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O DIREITO SUCESSÓRIO
Trataremos de uma sucessão específica e empregada em sentido estrito, que tem por objeto bens que seriam havidos por herança, seja pela morte de alguém, este intitulado de cujus, aquele que cuja sucessão (ou herança) se trata, seja pela doação entre aqueles que figuraram no rol de herdeiros legalmente identificados no Código Civil. Portanto, seremos específicos neste capítulo ao tratar da sucessão legítima cujo tema deste trabalho está intimamente ligado.
O instituto da colação liga o contrato de doação ao direito sucessório. Ao ser realizada a doação será necessário verificar se os donatários / herdeiros, serão ou não obrigados a colacionar o bem recebido.
Segundo Pablo Stolze Gagliano, colação "é o instituto típico do Direito Sucessório, como o ato jurídico pelo qual o herdeiro/donatário leva ao inventário, em conferência, o valor do bem doado por ascendente seu, a fim de resguardar a legítima dos demais herdeiros necessários, mediante reposição do acervo." [01]
Conforme o art. 2.005 do Código Civil Brasileiro, para que o bem doado não seja levado à colação, deverá o doador fazer constar expressamente no instrumento de doação que o mesmo saí de sua parte disponível da herança, dessa forma fica o donatário dispensado de futura colação. Quanto ao Parágrafo único do mesmo artigo, no que pese a presunção de uma doação feita a terceiro, não sendo este, herdeiro necessário no momento da liberalidade, o bem doado é como se estivesse saído da parte disponível, dessa forma não existindo a obrigação de colacionar tal bem.
Na obra Código Civil Comentado, de coordenação do Ministro César Peluso, encontramos a explicação seguinte:
...doação feita a neto, por quem tem filhos vivos. Ao tempo da doação, o neto não seria chamado à sucessão do avô. No entanto, se os filhos morrem antes do doador, o neto, na sucessão do avô, sucedendo-o por direito próprio, não terá de trazer o bem à colação pois se presume imputado na parte disponível do doador, considerado o patrimônio deste ao tempo da doação. A hipótese ora tratada é do donatário que não seria chamado à sucessão ao tempo da doação, mas depois se torna herdeiro por direito próprio. [02]
Quanto ao direito sucessório, nos voltaremos a relação existente entre o acervo patrimonial que será transferido aos descendentes do de cujus, seja por meio do inventário ou pela doação, a qual nos interessa. Portanto, como já mencionado, seremos específicos neste momento ao tratar da sucessão legítima.
Lembremos que a herança se transfere aos sucessores no momento da morte, que a doutrina denomina como sendo o principio da saisine; dessa forma, faz-se necessário que a lei traga regras sucessórias para ocorrer a transferência hereditária.
A sucessão regula-se pela lei da época que ocorreu o óbito, ou seja, se antes do dia 11 de janeiro de 2003, data que passou a vigorar o atual Código Civil, será regida a sucessão pela norma de 1916, pouco importando o momento que o inventário será instaurado. Caso o passamento deu-se após aquela data será regido pelo atual Código.
Dessa forma deve-se observar a lei que estabelecerá a ordem sucessória que legitimará os sucessores e que deverá ser excluído da sucessão.
São chamados a suceder de forma legítima, aqueles identificados como as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão, inclusive os nascituros, que podem ser chamados tanto na sucessão legítima quanto na testamentária, ficando a eficácia da vocação dependente do seu nascimento, vez que o nascituro já era concebido, porem, ainda não nascido, dessa forma, o legislador no art. 1.798 do CC, ressalvou o direito sucessório do nascituro; e legatários, são aqueles nomeados no testamento para receber bem certo e determinado.
A sucessão legítima [03], também chamada ab intestato, dá-se por força da lei enquanto a testamentária é pela existência de testamento. Portanto, se não existir testamento ou for inválido ou então caduco, a sucessão correrá da forma legítima, ou legal.
Sendo assim, os herdeiros necessários não podem ser afastados da sucessão pela simples vontade do sucedido, senão apenas na hipótese de praticarem, comprovadamente, ato de ingratidão contra o autor da herança. Mesmo assim, só poderão ser deserdados se tal fato estiver previsto em lei como autorizador de tão drástica conseqüência. [04]
A importância em determinar quem são os herdeiros necessários, na sucessão legitima, reflete-se no patrimônio sucessório, tendo eles, direito a cinqüenta por cento (50%) do total do acervo sucessório, que constitua a legítima, do qual não podem ser privados por disposição de última vontade.
3. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O CONTRATO DE DOAÇÃO
Doação é um contrato benéfico, pelo qual uma das partes se compromete a transferir gratuitamente, um bem de sua propriedade, para o patrimônio de outra pessoa não existindo retorno financeiro. Portanto, trata-se de um contrato unilateral, gratuito, consensual e, via de regra, solene.
Unilateral, porque envolve prestação de uma só das partes. Gratuito, porque se inspira no propósito de fazer uma liberalidade, afastando-se desse modo, dos negócios especulativos. Consensual, porque se aperfeiçoa pela conjunção das vontades do doador e do donatário, em oposição aos contratos reais que implicam a entrega da coisa por uma das partes à outra. Solene, porque a lei lhe impõe forma escrita, a menos que se trate de bens móveis de pequeno valor, seguindo-se-lhe de imediato a tradição.
Para validade da doação, exige-se o preenchimento de requisitos gerais e especiais.
A- Capacidade das partes (ativa e passiva). Ativa: a mesma para os demais contratos, com exceção na doação em que figura a doação de ascendente para descendente nessa é dispensada a presença / anuência dos demais descendentes, já que se pressupõe que toda doação é feita em adiantamento de legítima, ou seja, parte da herança futura que é adiantada em vida. Passiva: têm capacidade civil, todos aqueles que podem praticar os atos da vida civil, vale observar o caráter benéfico da doação, no caso da doação favorecer um nascituro ou um incapaz, estes serão representados ou assistidos pelo seu representante legal.
B- Consentimento: manifestação da vontade das partes, que pode ser: 1) expressa, declarando sua aceitação; 2) tácita, quando é possível inferir a aceitação, partindo de uma conduta adotada pelo donatário; 3) presumida, quando fixar o doador ao donatário um prazo para que declare se aceita ou não a liberalidade; 4) ficto, é o consentimento para a doação ao incapaz.
C- Objeto: neste requisito, serão considerados aqueles bens que não estão enumerados no rol dos bens fora do comércio, ou seja, aqueles inapropriáveis por natureza, como por exemplo, o ar, a luz, as águas do mar, também as rés publicas: rios, vias públicas, logradouros. Atenta-se a circunstâncias peculiares na doação, como a doação universal, quando ocorre a doação de todo o patrimônio, necessariamente deverá ficar reservado o usufruto em favor do doador, conforme dispõe o art. 548, do CC. Uma vez que o doador declare que possui meios e rendas suficientes para sua subsistência, ficaria desobrigado a reservar para si o usufruto, visto que a vontade do legislador é a de salvaguardar direitos do doador com o fito de não ficar desamparado no futuro. Porem, quando o doador tem meios para manter-se, presume-se que não ficaria desamparado, mesmo que ele não tenha reservado para si o usufruto em pelo menos um dos bens doados, pois ele expressa a desnecessidade deste amparo. Vale lembrar, a necessidade da observância no que tange ao objeto da doação, se aquele sai da parte disponível do doador. Cujo assunto será tratado oportunamente.
D- Forma: a eficácia da doação é subordinada à forma prevista em lei, é contrato solene devendo ser observada a disposição legal do art. 541 CC, tendo como escopo o seu objeto, vez que, caso desobedeça tal exigência legal, a doação tornar-se-á sem validade. Então, temos como efeito: 1) para doações que tiverem como objeto bens móveis e de valores insignificantes, como as doações manuais, de uso freqüente na vida social, nesses casos poderá ser feita verbalmente; e 2) o art. 108 do Código Civil impõe a forma solene da escritura pública para os contratos constitutivos ou traslativos de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o salário mínimo vigente no País. Caso o valor do bem seja inferior a aquele indicativo, faculta-se o instrumento particular de doação.
Quando a doação só beneficio trará ao incapaz, a lei (art. 543 do Código Civil Brasileiro) dispensa qualquer formalidade na aceitação. O silêncio qualificado, nessa hipótese, implica aceitação do beneficio. Essa solução decorre do senso comum. Somente não será válido se ocasionar gravame ao incapaz, como na hipótese de encargo, assim sendo deverá ser examinado conforme o caso concreto.
As restrições à liberdade de doar são: a) doação de todos os bens, sem reserva da parte ou renda (conforme já mencionado) suficiente para a subsistência do doador; b) doação da parte excedente do que poderia dispor o doador em testamento, no momento em que doa (doação da parte inoficiosa); c) doação onde resulta prejuízo para os credores; e d) doação do cônjuge adúltero a seu cúmplice.
Para análise do tema inerente ao presente estudo, a espécie de doação com maior relevância é a doação inoficiosa. Pablo Stolze Gagliano, conceitua doação inoficiosa como "aquela que traduz violação da legítima dos herdeiros necessários. O seu impacto no Direito das Sucessões é manifesto." [05]
Dispõe o art. 549 do CC que será também nula a doação quando exceder a metade do patrimônio que o doador poderia dispor em testamento no momento da liberalidade. Esta regra apesar de se encontrar na seção do testamento é aplicada por analogia também à doação.
Dessa forma, o doador, deve atentar-se a alguns limites impostos pela lei, seja em seu próprio benefício, como a reserva obrigatória do usufruto, quando o mesmo não tenha outros meios para sua subsistência de forma autônoma, seja em proteção de terceiros, principalmente de seus herdeiros necessários. Explica Pablo Stolze Gagliano. "Por herdeiros necessários entenda-se aquela classe de sucessores que têm, por força de lei, direito à parte legítima da herança (50%)". [06]
Daí decorre os efeitos da doação inoficiosa, no momento que a cota patrimonial doada ultrapassa a parte legalmente destinada aos herdeiros necessários em prejuízo destes. [07]
Quanto ao prazo prescricional, nos termos do art. 205 do Código Civil vigente são dez (10) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor. A ação de anulação da doação, é de ordem pessoal e tinha como prazo prescricional vinte (20) anos, como era o entendimento sustentado pelo STF na vigência do Código Civil de 1916 (art. 177). No entanto, o art. 205 do código vigente manteve todos os prazos prescricionais previstos em lei, desde que inferiores a dez (10) anos e não disciplinados pelo novo Código. Então, foram revogados, apenas, os prazos consignados no art. 177 do Código Civil anterior. Portanto, hoje vigora o prazo prescricional de dez anos para propositura da ação anulatória da doação. Vale dizer, que quando o descendente for menor, o prazo prescricional correrá após atingir a maioridade, momento em que o mesmo adquiriu plena capacidade civil.
Verificamos que a doação inoficiosa é uma doação nula, e para efeitos processuais, com prazo prescricional de dez (10) anos para se formular eventual pretensão patrimonial em juízo. Vale lembrar que, o prazo prescricional de dez (10) anos, se deu com a vigência do atual Código Civil. [08]
Finalmente, a chamada doação inoficiosa, tem por escopo a redução da liberalidade, repondo a parte legítima da herança até o montante a que os herdeiros necessários seriam titulares no momento da liberalidade.
4. EFEITOS SUCESSÓRIOS DECORRENTES DO CONTRATO DE DOAÇÃO.
Após o breve estudo inicial acerca dos institutos que guarnecem o tema deste trabalho, ou seja, o contrato de doação voltado ao aspecto sucessório, pretende-se demonstrar quando os herdeiros necessários descendentes (filhos) serão prejudicados na divisão patrimonial, em virtude dos seus ascendentes adiantarem a sucessão, via doação.
O trabalho está direcionado à doação patrimonial, já que na prática, com as incertezas da estabilidade econômica familiar brasileira, pairam dúvidas acerca dos adiantamentos de herança, se existirá patrimônio no futuro, ou até mesmo se será possível manter o mesmo padrão de vida no momento da liberalidade até o dia em que os bens serão partilhados definitivamente. Outra faceta que nos preocupa diz respeito a existência de um herdeiro não beneficiado naquela modalidade sucessória, vez que, seus pais pretendiam contemplá-lo no futuro, dessa maneira, num primeiro momento existirá uma desigualdade patrimonial se comparado aos seus irmãos.
Vale lembrar, que a relação de parentesco entre ascendente e descendente, considera-se o definido no art. 1.593 do Código Civil, em que o parentesco natural ou civil, é aquele que resulte da consangüinidade ou outra origem.
O dispositivo classifica parentesco, distinguindo os que resultam da consangüinidade do que tenha outra origem. De acordo com a regra em exame, o parentesco civil é todo aquele que não tem origem biológica. Recorde-se, porém, que o artigo 227, parágrafo 6º, da Constituição Federal assegura igualdade aos filhos havidos ou não do casamento. A respeito do tema, a Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal, no período de 11 a 13 de setembro de 2002, editou o Enunciado nº 103: "o Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribui com seu material fecundante, quer da paternidade sócioafetiva, fundada na posse do estado do filho". Por seu turno, na III Jornada cristalizou-se o entendimento enunciado da seguinte forma: "a posse do estado de filho (parentalidade sócioafetiva), constitui modalidade de parentesco civil. [09]
Logo, todos os descendentes, quer sejam por vinculo natural ou civil (reprodução artificial e adoção), serão enquadrados nas posições infra-declinadas.
I- Ocorrência
Poderá ocorrer desvantagem patrimonial nas hipóteses seguintes:
1- Filho existente afastado da doação
A situação do filho já existente e afastado da doação, pela qual os pais doam parte ou todo seu patrimônio, para alguns filhos, no entanto um ou mais deles ficam sem serem favorecidos. Várias são as possibilidades de ocorrer a presente hipótese, para tanto passamos a expor um rol exemplificativo:
A) Quando os pais doam todo seu patrimônio, considerando a parte legítima e necessária, para alguns filhos, no entanto um ou alguns deles ficam sem serem favorecidos, observa-se que o momento da liberalidade que determinará quando ocorrerá uma doação inoficiosa ou não, nesse caso, nota-se a subsunção do fato a norma, ou seja, a ocorrência da inoficiosidade, vez que o filho não favorecido já era existente no momento da liberalidade e fora doado todo o patrimônio, ignorando a meação que deveria ser reservada para os herdeiros legítimos.
B) Como vimos, caso a liberalidade tenha abrangido todo patrimônio do casal, e foi verificado que um ou mais filhos não foram beneficiados, estamos diante de uma doação inoficiosa, pela qual, deveria ser resguardada a metade do patrimônio para a divisão da legitima. Mas, e se partirmos do pressuposto que esta doação é a primeira de outras, sendo que as outras serão paulatinamente realizadas em favor daquele ou daqueles desfavorecidos no decorrer do tempo com o escopo de contemplar os herdeiros ainda não beneficiados. Pois bem, se os doadores conseguirem cumprir com o projeto e satisfazer a legítima, não há que se falar em inoficiosidade. Por outro lado, suponhamos que por uma infelicidade da vida, os pais não consigam angariar novos bens, desta feita, poderá os prejudicados pleitearem o desfazimento do negócio até a parte da legítima que teriam direito.
C) Casal doa para alguns filhos metade do patrimônio, ou seja, a disponível, nesse caso, aquele não beneficiado nada tem a reclamar, visto que não ocorrera uma doação inoficiosa já que foi respeitada a legítima.
Cabe lembrar que as hipóteses elencadas, ocorre com qualquer dos filhos já concebidos no momento da liberalidade, quer seja a origem biológica ou por vinculo civil.
As I e III Jornadas de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal estabeleceram os seguintes enunciados: nº 104: ‘no âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) de vontade no curso do casamento;’ nº 105: ‘as expressões ‘fecundação artificial’, ‘concepção artificial’ e ‘inseminação artificial’ constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do artigo 1.597 deverão ser interpretadas como técnica da reprodução assistida’’; nº 257: ‘as expressões ‘fecundação artificial’, ‘concepção artificial’ e ‘inseminação artificial’, constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597 do Código Civil, devem ser interpretadas restritivamente, não abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição.’ [10]
O registro de nascimento constitui a parentalidade registral, que goza de presunção de veracidade e publicidade (CC 1.603). É o registro que torna público o nascimento e quem são os pais.
Consoante o magistério de Maria Berenice Dias, aqueles que comparecem perante o Oficial do Registro Civil e se declararem pais de um recém-nascido assim passam a ser considerados para todos os efeitos legais. Em face da presunção da paternidade dos filhos nascidos durante o casamento (CC 1.597), basta um dos pais, munido da certidão de casamento, comparecer à serventia registral para lavrar o assento de nascimento. Caso contrario, é necessária a presença de ambos. Comparecendo somente a mãe, se ela declinar o nome do pai, poderá desencadear procedimento administrativo oficioso da paternidade. [11]
D) Caso o filho que, não foi contemplado, seja irmão dos favorecidos por vinculo unilateral, ou seja, por apenas um dos pais, também deverá ser observada a proporção que seu genitor deveria resguardar na divisão patrimonial entre seus herdeiros necessários, desta forma não prejudicando seus descentes.
E) Outra hipótese, a nosso ver a mais complicada, verifica-se quando o doador observa a legitima, faz uma doação em adiantamento de legitima, permanecendo um patrimônio em sua posse para no futuro contemplar o filho ainda não beneficiado, ou seja, o doador observou o pressuposto legal. No entanto, o doador perde o restante do patrimônio, conseqüentemente o filho não beneficiado será prejudicado, pois no momento da liberalidade tudo foi realizado conforme é disposto em lei, não podendo nada fazer em seu favor. Em tal hipótese, o protocolo legal foi seguido, ou seja, foi repartida a legítima e caso o filho agraciado no passado não se sensibilize com a situação de seu irmão ajudando-o proporcionalmente na parte que lhe cabia, este nada poderá fazer em seu favor, pois não há remédio legal para desfazer a doação passada. Como já foi mencionado, no momento da liberalidade tudo estava regular, logo era um ato jurídico perfeito.
Enfim, observamos que, quando o descendente já é concebido temos posições mais sólidas para afirmar se a divisão patrimonial está correta ou não.
1.1- Filho existente, ainda não conhecido no momento da liberalidade
Outro aspecto importante diz respeito ao filho já concebido, no entanto, o mesmo ainda não era reconhecido como tal. Para tanto, devemos inicialmente verificar como é presumida a paternidade ou até mesmo a maternidade, para depois discorrer acerca dessa possibilidade.
O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. [12]Pela leitura do art. 1609 do Código Civil, não foi contemplado o art. 2º da Lei de investigação de Paternidade, a saber:
Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação. [13]
Referida disciplina legal deve ser aplicada em sua integridade. Conforme bem observa Milton Paulo de Carvalho Filho na obra Código Civil Comentado, de coordenação do Ministro César Peluso, e ainda assevera que o reconhecimento feito por testamento, assim como por qualquer outro meio, é irrevogável (art. 1.610), subsistindo ainda que o testamento que contemple a declaração seja revogado em relação às suas demais disposições. [14]
A dinâmica dos mencionados preceitos legais, deve ser traduzida em sua praticidade pela qual as partes interessadas recorram às Serventias Extrajudiciais, as quais lavrarão escritura pública de reconhecimento de filho, e posteriormente os interessados deverão apresentar o ato notarial praticado, ao Registrador Civil competente, para que o mesmo averbe no assento de nascimento do filho reconhecido sua filiação. [15] Vale lembrar que a escritura poderá ser lavrada em qualquer Serventia do Território Nacional, quanto à averbação, essa sim deverá ser realizada no assento de nascimento inicial, caso as partes não tenham mais como domicílio a comarca onde, o filho reconhecido foi registrado, deverão apresentar o mencionado ato notarial ao Oficial de Registro mais antigo da comarca, este por sua vez registrará em livro próprio o acréscimo filiatório por conseguinte comunicará o registrador inicial.
Filiamo-nos ao entendimento de Milton Paulo de Carvalho Filho no sentido de que qualquer que seja a forma de reconhecimento de filho a mesma é irrevogável, acrescentamos ainda que, deve-se preservar a integridade psíquica da criança ou adolescente e a dignidade da pessoa humana, conforme posicionamento jurisprudencial. [16]
Quando o reconhecimento da filiação não realizada de maneira espontânea, então far-se-á uso da via judicial, pela ação de reconhecimento de paternidade. "Ação de investigação de paternidade é a que cabe aos filhos contra os pais ou seus herdeiros, para demandar-lhes o reconhecimento da filiação." [17]
A ação de investigação de paternidade é imprescritível; prescrevem, porém, as pretensões de cunha material que podem acrescentar-se a ela, como a petição de herança. Desse modo, ainda que prescrita a ação de petição de herança, o filho poderá sempre propor a investigação de paternidade, mas não terá direito à herança. A tendência atual é entender que também a impugnação do estado de paternidade é direito imprescritível, matéria que gera inúmeras conseqüências. [18]
O exame de DNA, atualmente, é o mais usado para averiguar os laços de paternidade e maternidade. Caso o réu se recuse, a submeter-se ao referido exame, existirá a presunção relativa de paternidade. A questão é delicada e dependerá de profunda análise por parte do magistrado para averiguar as razões da recusa.
Observa-se que os efeitos da ação de paternidade atingem a herança, no que diz respeito a este trabalho, aquela adiantada em vida através da doação. A qualquer momento pode ser requerida a investigação de paternidade pelo menor ou pelo Ministério Público, mas deverá ser observado o prazo para requerer o desfazimento de algum ato hereditário, já consumado, que não beneficiou o filho herdeiro necessário, o qual agora pleiteia sua filiação para ser contemplado na divisão patrimonial.
Isto posto, os filhos existentes na época da doação e os que vierem a ser reconhecidos posteriormente terão os mesmos direitos de herança, uma vez que todos já eram nascidos no momento da liberalidade.
1.2- Conseqüências
Pois bem, demonstramos que os descendentes já concebidos no momento da liberalidade, sejam eles conhecidos ou não, gozam dos mesmos direitos. Quanto aos filhos já concebidos e conhecidos, estes poderão requerer judicialmente o desfazimento da doação até parte proporcional que lhe é de direito (legítima). Enquanto os ainda não conhecidos mais concebidos, deverão requerer que sejam reconhecidos como filhos, seja pela via voluntária ou judicial e posteriormente pleitear seu direito de herança, até mesmo junto dos seus irmãos, mesmo que no momento da liberalidade o pai não tinha conhecimento da existência dos mesmos.
Como já visto anteriormente, o que implica inoficiosidade da doação é momento da liberalidade, então aqueles filhos não contemplados no momento da doação, porém respeitada a legitima não poderão pleitear anulação do negócio.
Vale lembrar que todos os descendentes do doador, responderão pela contemplação do não favorecido, isto no que tange à sucessão legal ou testamentária, pois o herdeiro necessário não poderá ser prejudicado, tendo direito de buscar sua quota na herança de quem quer que seja.
Poderá, ainda em ambos os casos, ocorrer o perecimento da coisa que estava na posse e propriedade dos donatários, isto ocorrendo, os prejudicados não terão o que fazer pois, quando levado à colação, esta será sem efeito sob o prisma econômico. Portanto, ocorrendo uma inoficiosidade, a mesma deverá ser solucionada de pronto para que não ocorra a dissipação patrimonial em prejuízo dos demais herdeiros.
2- Filho nascido após a liberalidade
Semelhante caso quando os pais dilapidam todo patrimônio em favor dos filhos existentes, no entanto, após a liberalidade, nasce outro filho, seja no casamento ou em decorrência de uma relação adulterina. Como será enquadrado este novo herdeiro se os ascendentes não têm mais patrimônio para compensá-lo em relação a seus irmãos, pois como visto ocorreu uma doação em adiantamento de legítima em favor dos já existentes, já que nada se falou em doação de parte disponível.
Percebemos que um ou mais dos herdeiros, filho, foram prejudicados, como reverter esse situação, lembremos que também são filhos legítimos, quer sejam pela relação homologa ou heteróloga, inclusive adoção. É importante notar que o Código Civil de 2002, dá grande importância à afetividade entre os pais e a prole, não existindo nenhuma discriminação entre os filhos sejam havidos de qualquer uma das formas já referidas. O importante é saber se o herdeiro é ou não filho dos doadores, assim o sendo, será prejudicado se não for contemplado na sucessão.
Os herdeiros necessários (filhos), ao se sentirem prejudicados por sua não contemplação nas doações, sejam elas prejudiciais a legítima, farão jus a recursos que os enquadrarão no rol de herdeiros, isso é necessário para mostrar o vinculo existente.
Pois bem, aquele que nasceu em momento posterior também é filho, não teria este direito a desfazer a doação que beneficiou apenas seus irmãos? Já que também é filho, logo poderia pleitear o cancelamento do ato assim como os casos anteriormente mencionados! Diferentemente é a situação deste em relação a seus irmãos, pois os mesmos eram filhos e nascidos no momento da liberalidade e como já foi mencionado, a segurança é o norte buscado pelo direito, por isso o que define a segurança jurídica é o momento da liberalidade, se existiu ou não uma doação inoficiosa é a aferição patrimonial no momento da liberalidade e a existência de filhos no momento da alienação, para todos efeitos não existiam mais herdeiros necessários que pudessem ter direitos à herança, desta forma, seus pais não infligirão nenhuma norma.
Este caso é semelhante ao do filho não contemplado no passado, sendo que seus pais respeitarão a legítima, porém por uma das incertezas da vida ocorreu o perecimento do restante do patrimônio que seria convertido em favor daquele herdeiro não agraciado. Desta forma, não existe mecanismos para que, unilateralmente, os herdeiros desfavorecidos venham pleitear anulação do ato passado. Assim, caso seu irmão favorecido não reverta espontaneamente parte do patrimônio, recebido por doação, nenhum meio existirá para buscar seu favorecimento.