1. Introdução
O legislador originário, ao alçar a reparação de danos morais ao patamar constitucional, deu destaque ao instituto, pretendendo acabar com as dúvidas do antigo sistema e com os abusos cometidos contra os (até então) carentes de justiça. Com o passar do tempo, contudo, montou-se uma verdadeira "indústria do dano moral", que há muito tempo vem sendo motivo de debate no sentido de aplacar a volúpia de quem, sem o menor pudor, vislumbra conseguir uma "indenização" mediante a ocorrência de fatos corriqueiros, o que levou a jurisprudência a bater firme na questão da inviabilidade do enriquecimento indevido.
Ocorre, porém, que na maioria das condenações restam fixados valores que não satisfazem suas finalidades precípuas, como o caráter punitivo/educativo para com o ofensor e o reconforto ao vitimado, sem contar as inúmeras ocasiões em que a execução da condenação acaba frustrada pela inexistência (dolosa ou não) de bens em nome do condenado.
Para acabar com esse quadro de inefetividade e de insatisfação, e coibir o desrespeito aos direitos do jurisdicionado, o julgador deve buscar novos caminhos. É o que se apresenta a seguir. Antes, porém, serão feitas algumas ponderações sobre questões periféricas que incidirão diretamente nas propostas apresentadas.
2. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais
Sob a ótica constitucional, vários direitos e garantias (e seus consectários) do indivíduo são potencialmente violáveis. Entre eles: a cidadania, a liberdade, o devido processo legal, a prestação jurisdicional efetiva, o direito à existência digna, os direitos de personalidade, a solidariedade e, em especial, a dignidade da pessoa humana. E esses direitos fundamentais também gozam de proteção no âmbito privado porque, da mesma forma que o Estado, um particular pode ameaçar e violar os direitos e as garantias do outro. É que, ultrapassada a suposta presunção de igualdade inicial, verifica-se que as relações havidas entre particulares estão sujeitas às posições de poder e de sujeição, onde as partes mais fracas indubitavelmente têm prejudicado o exercício de sua autonomia privada1.
Por esse motivo, em nosso ordenamento jurídico, os direitos fundamentais são aplicados diretamente nas relações privadas, sendo desnecessário editar lei regulamentar – é a chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais –, pois não aceitar a incidência direta da CRFB/1988 aos casos concretos que envolvem o Direito Privado é reverter completamente o sistema de hierarquia das leis idealizado por HANS KELSEN. Logo, cabe à CRFB/1988 conformar as leis que regulam as relações privadas, e não a elas se amoldar, até porque em seu bojo estão estabelecidas normas que tratam de relações privadas.
3. Princípio da Dignidade da pessoa humana2
Princípios, regras, direitos e garantias constitucionais devem ser interpretados à luz da dignidade humana – que é o atual paradigma, o princípio-base de nosso ordenamento jurídico:
"(...) O princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado como fundamento da República Federativa do Brasil (artigo 1º, inciso III, CF), e que costura e unifica todo o sistema pátrio de direitos fundamentais, ‘representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e no mercado’"3.
Segundo FARIAS e ROSENVALD4:
"A dignidade da pessoa humana, pois, serve como mola de propulsão da intangibilidade da vida humana, dela defluindo como consectários naturais: i) o respeito à integridade física e psíquica das pessoas; ii) a admissão da existência de pressupostos materiais (patrimoniais, inclusive) mínimos para que se possa viver; e iii) o respeito pelas condições fundamentais de liberdade e igualdade".
Aliam-se a esses consectários: i) a solidariedade; e ii) a necessidade do Estado cumprir e cobrar o cumprimento das leis e de dar efetividade às suas decisões, para melhor administrar as liberdades a ele entregues pelos indivíduos que concederam parte de sua liberdade para conviverem em sociedade, através do pacto social.
Sob essa nova perspectiva, o Direito Privado contemporâneo passou a focar a pessoa humana e os seus valores existenciais, e no caso de haver ruptura no equilíbrio das relações entre os particulares, é possível que surja o dever de reparação dos danos morais, pois invariavelmente uma das facetas da dignidade restará violada com a prática do ilícito.
3.1. Princípio da Solidariedade
Embora o individualismo não seja incompatível com a solidariedade, pode ser superado em prol da socialização do Direito Privado, pois nosso ordenamento jurídico:
"concebe a pessoa como um ser social, titular de direitos, mas também vinculado por deveres perante seus semelhantes, pois, como destacou Fachin, com a personalização, ‘(...) a solidariedade adquire valor jurídico (...). A pessoa tem o dever social de colaborar com o bem do qual também participa, ou seja, deve colaborar com a realização dos demais integrantes da comunidade’. A socialização, nesse sentido, relaciona-se com a crescente infiltração de valores solidarísticos no Direito Privado, bem como com o reconhecimento da desigualdade de fato entre os sujeitos de direito, e a conseqüente preocupação com a proteção da parte mais fraca nas relações intersubjetivas (o advento do Direito do Consumidor constitui exemplo claro deste processo). Não desaparece a preocupação com a liberdade, mas ela se modula e enriquece com a atenção dada à igualdade material e à solidariedade"5.
O princípio da solidariedade, alçado ao "status" de objetivo fundamental no artigo 3º, inciso I, da CRFB/1988 deve ser estendido a todos os membros da coletividade e por eles observado, conforme MORAES destacou6:
"(...) a solidariedade como valor deriva da consciência racional dos interesses em comum, interesses esses que implicam, para cada membro, a obrigação moral de ‘não fazer aos outros o que não se deseja que lhe seja feito’. Esta regra não tem conteúdo material, enunciando apenas uma forma, a forma da reciprocidade, indicativa de que ‘cada um, seja o que for que possa querer, deve fazê-lo pondo-se de algum modo no lugar de qualquer outro’".
Nesse sentido, não apenas os Poderes Públicos são responsáveis pelo bem-estar dos indivíduos, mas também a coletividade em geral e, isoladamente, cada um dos que a compõe, pois cumpre a todos observar os direitos e as garantias inerentes aos demais atores privados.
3.2. Princípio da Liberdade x Princípio da Solidariedade
A garantia da liberdade confere ao indivíduo o direito inalienável de exercer suas preferências. Contudo, nas relações entre particulares, a utilização de prerrogativas encontra um óbice quando ultrapassados os limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico, em respeito aos valores conferidos em favor dos demais membros da coletividade.
Não se trata especificamente de uma mitigação da liberdade. Porém, a solidariedade, estabelecida na CRFB/1988, confere ao indivíduo o direito de não ter sua esfera jurídica invadida, e ocorrendo colisão entre o princípio da solidariedade e a autonomia privada (liberdade), deve-se recorrer à ponderação para adequá-los a uma convivência pacífica.
3.2.1. Abuso do direito
Ainda que encoberto por um aparente manto de boa-fé, o titular não pode reclamar o exercício dos seus direitos subjetivos se não atende a interesses existenciais relevantes e ofender a dignidade da pessoa humana. Aliás, é o que define o artigo 187 do CC/20027. Assim, o excesso não pode ser protegido, pois, no mínimo, viola a solidariedade.
CARDOSO8 assevera que o particular está adstrito à boa-fé objetiva, que é determinada na CRFB/1988 como consectária da dignidade da pessoa humana, porque o indivíduo que age com má-fé viola o princípio da solidariedade. Com isso, o exercício descabido dos direitos subjetivos por seu titular poderá gerar a nulidade do ato ou o dever de compensar àquele que restou prejudicado.
3.3. Direitos da personalidade
Para FARIAS e ROSENVALD9, os direitos da personalidade são direitos subjetivos que englobam aspectos de ordem física, psíquica e intelectual do seu titular, e reconhecem a ele uma miríade de faculdades jurídicas essenciais ao seu desenvolvimento, tornando-o um ser individualizado, passível de receber a tutela jurídica10.
Havia acirrada discussão doutrinária acerca de qual concepção teria sido adotada pelo ordenamento jurídico, se a "pluralista", segundo a qual diversos direitos de personalidade estão estabelecidos num rol exaustivo; ou se a concepção "monista", que admite a existência de um único direito geral da personalidade, abrangente a ponto de amparar bens jurídicos que não gozam de proteção expressa na lei. A dúvida foi dissipada com a edição do Enunciado nº 274 do Conselho de Justiça Federal (CJF)11. Ademais, é desnecessária a previsão na lei infraconstitucional o preveja porque a própria CRFB/1988 consagrou o direito da personalidade geral, aplicável às relações entre particulares. Ressalte-se que o artigo 186 do CC/2002, que estabelece a cláusula geral de responsabilidade subjetiva pelo dano moral, torna a tese mais robusta12.
Mas, para SARMENTO13, mesmo o direito geral da personalidade não abrange todas as possibilidades de tutela à dignidade da pessoa humana, e, recorrendo à lição de MARIA CELINA BODIN DE MORAES, alerta que a personalidade humana se realiza através de uma complexidade de situações que podem envolver: ônus; estado; interesse legítimo; faculdade; direito potestativo; poder jurídico; ou qualquer outra circunstância juridicamente relevante14.
Como o ser humano possui a característica de ser uno, deve gozar de proteção integral, sendo temerário querer que os bens que integram a personalidade jurídica das pessoas, e que merecem ser tutelados, estejam expressos numa lista "numerus clausus". E é nesse sentido que a dignidade da pessoa humana, fonte dos direitos e das garantias fundamentais estatuídos na CRFB/1988, dá sustentação à proteção e à preservação de direitos não expressos.
3.4. Efetividade da prestação jurisdicional
Não faz muito tempo, a CRFB/1988 foi alterada para alçar o princípio da efetividade ao "status" de garantia constitucional15. A efetividade busca aproximar os fins do processo aos reclamos da sociedade, aliando a duração da tramitação ao cumprimento do que determina o "decisum" através de medidas eficazes (resultado). Será efetivo o processo que no menor lapso de tempo conferir solução adequada ao conflito e permitir a execução plena da sentença.
Claramente se percebe que o ordenamento jurídico atual privilegia o princípio da efetividade quando busca meios que deem satisfatividade às decisões judiciais num prazo razoável, para evitar frustrar os anseios de quem sai vitorioso na demanda. E como a efetividade é garantia fundamental, o condenado a reparar os prejuízos causados na esfera física, psíquica ou intelectual de outrem deve satisfazer à decisão de forma exemplar e "in integrum", sob pena de, atrapalhando seu cumprimento, violar a dignidade do indivíduo, haja vista que os princípios constitucionais processuais são tidos como direitos fundamentais16.
Logo, aquele quem, por meio de práticas ilícitas: não apresenta bens ou some com eles para descumprir o teor da condenação, viola garantia constitucional da vítima porque concorre para a inefetividade do processo ao atrapalhar a satisfação do comando judicial. Já o ofensor que descumpre a determinação judicial, ou agrava ou retarda seu cumprimento utilizando recursos jurídicos apenas com o intuito de estender a duração do processo, promove a inefetividade do processo através do abuso de direito, e viola o princípio da cooperação.
3.4.1. Inefetividade e devido processo legal
A frustração da execução torna ineficaz o comando judicial e viola o devido processo legal, princípio constitucional voltado à pacificação social, como destacou CASTRO17:
"Sabido que a cláusula do devido processo legal não logrou ser reduzida a nenhuma fórmula precisa e acabada nos sistemas constitucionais que a adotam, seja de maneira explícita ou implícita, essa garantia acabou se transformando num postulado genérico de legalidade a exigir que os atos do Poder Público se compatibilizem com a noção de um direito justo, isto é, consentâneo com o conjunto de valores incorporados à ordem jurídica democrática segundo a evolução do sentimento constitucional quanto à organização do convívio social".
O devido processo legal trata da legalidade, e por isso atinge apenas reflexamente a CRFB/1988. Contudo, ainda que se considere estar no plano infraconstitucional, não deixa de haver a violação ao direito do indivíduo (jurisdicionado) se não observado o processo devido.
4. O papel do julgador
Tecidos esses breves comentários, para dar um basta na insatisfação e na inefetividade correntes nas ações que têm por objeto a reparação de danos morais, deve o julgador compelir o infrator a restaurar o "status quo ante" ou reparar o prejuízo causado através da forma o mais efetiva possível.
Segundo MARIA BERENICE DIAS18, a CRFB/1988 enfatizou a dignidade da pessoa humana e consagrou vasto rol de princípios, garantias e direitos, e é vital que a legislação infraconstitucional ofereça as ferramentas necessárias para dar efetividade a esses comandos. Por outro lado, na ausência de instrumentos, compete ao magistrado privilegiando o acesso à justiça, preencher os vazios da legislação e conferir a tutela, exercendo plenamente seu ofício, porque o ato de julgar não significa apenas dar respostas às partes, mas, sobretudo, ajudar a construir a jurisprudência, que, consolidada, pressiona o legislador a editar leis e a suprir as carências do ordenamento, contribuindo para sedimentar a democracia. Assim, continua a autora, com base nos princípios constitucionais, ao reconhecer direitos não previstos na lei, o julgador garante o exercício da cidadania, pois forja mudanças; estabelece novos paradigmas que influenciam na conduta da coletividade; e acaba provocando avanços de ordem cultural. Ao assegurar que a Constituição seja eficaz, o Judiciário ajuda no avanço da sociedade.
Nesse diapasão, o desrespeito ao indivíduo pode ser coibido através da analogia, dos princípios gerais do direito19; da equidade; do livre convencimento; do diálogo das fontes; do ativismo; ou de qualquer outro meio possível. Com isso, após ponderar sobre os valores envolvidos, o julgador deve remover qualquer obstáculo que impeça a efetivação de um direito fundamental. E, desta forma, será possível aplicar os meios de proteção inerentes à defesa dos direitos da coletividade ao indivíduo atingido isoladamente, até porque essas violações ocorrem tão constantemente que aos poucos afetam a sociedade como um todo.
Por fim, a fim de prestigiar o princípio constitucional da inafastabilidade, que proíbe ao magistrado a apresentação de escusas para não prestar a jurisdição, compete-lhe aplicar mecanismos de integração das normas jurídicas em suas decisões para proteger os valores da sociedade e os direitos fundamentais do ser humano.
4.1. A "occasio legis" e a CRFB/1988
Cuida-se do método histórico de interpretação, já que a doutrina moderna não mais apresenta distinção. Porém, ficou a ideia de que cabe ao aplicador da lei se situar no contexto histórico em que ela foi criada e capturar o que o legislador pretendeu e qual a influência dessa lei na sociedade. MAXIMILIANO20 define a "occasio legis" como um:
"(...) complexo de circunstâncias específicas atinentes ao objeto da norma, que constituíram o impulso exterior à emanação do texto; causas mediatas e imediatas, razão política e jurídica, fundamento dos dispositivos, necessidades que levaram a promulgá-los; fastos contemporâneos da elaboração; momento histórico, ambiente social, condições culturais e psicológicas sob as quais a lei surgiu e que diretamente contribuíram para a promulgação; conjunto de motivos ocasionais que serviram de justificação ou pretexto para regular a hipótese; enfim o mal que se pretendeu corrigir e o modo pelo qual se projetou remediá-lo, ou, melhor, as relações de fato que o legislador quis organizar juridicamente".
É imperioso lembrar que o legislador não arregimenta condições de prever todas as situações que envolverão o futuro, mormente se considerado o eterno processo de evolução da coletividade, oriundo da multiplicidade de ideias e da complexidade da vida, o qual imprime dinamismo às relações jurídicas, que a cada momento da história apresentam novo formato.
Assim, retornando à época da formação da Assembleia Constituinte de 1988, por um lado a atmosfera era de alívio pelo fim da ditadura militar, mas, por outro, havia o receio de retomada ao "status quo ante". Por isso o legislador originário foi meticuloso ao tratar dos direitos fundamentais e da sua preservação – tanto que foram considerados cláusulas pétreas. Desta forma, como o dever de reparação dos danos morais foi inserido no capítulo que trata de direitos e de garantias fundamentais, o julgador deve olhar a questão com carinho e ter sensibilidade para perceber as constantes (e naturais) mudanças de paradigma.
5. Critérios utilizados para quantificação da reparação pelo dano moral causado
Não esquecendo que a quantia fixada para compensar danos morais não pretende fazer a dor desaparecer, vale ressaltar que os seguintes critérios vêm sendo considerados para o seu arbitramento: i) extensão do dano; ii) nível sócio-econômico das partes envolvidas; iii) grau de culpa dos envolvidos; iv) número de vítimas; v) caráter compensatório e punitivo, para desestimular a reiteração do ilícito pelo ofensor; vi) valor do negócio envolvido (se houver); e vii) tempo de propositura da demanda.
Quanto à extensão do dano, será considerada a gravidade da ofensa e sua repercussão, bem como em determinadas circunstâncias, a concorrência do ofendido21. Já com relação à culpa, no caso de responsabilidade objetiva, ela só será considerada para quantificar o valor reparatório, mas não para caracterizar a existência ou não do dano22. Os demais critérios são auto-explicativos, merecendo destaque o tempo percorrido entre o ato ilícito e a procura da reparação junto ao Judiciário, considerado para "medir" a intensidade do sofrimento da vítima quando violado seu bem jurídico, porque ao se verificar um "largo tempo percorrido entre o evento danoso e o ajuizamento da ação (...) se presume mitigada a lesão moral"23.
6. Enriquecimento indevido x quantias ínfimas = reiteração dos atos ilícitos
Nos termos do artigo 927 do CC/2002, quem comete ato ilícito24 deve reparar o dano causado ao terceiro, e doutrina e jurisprudência, ao tratarem do duplo caráter dessa reparação, defendem a fixação de valor que reconforte a vítima e, paralelamente, conduza o causador do dano à não-reincidência25. Regra geral, porém, o julgador frustra a finalidade da condenação ao fixar quantias ínfimas sob o argumento de que a lei veda o enriquecimento sem causa.
Primeiramente, ressalta-se a crítica de CAVALIERI FILHO26:
"Recordo-me dos primeiros julgados concedendo reparação pelo dano moral. Falavam em uma compensação pela dor, pelo sofrimento, algo que pudesse substituir a tristeza pela alegria, como uma televisão, um aparelho de som (entre as classes mais humildes), uma viagem de férias (para pessoas mais abastadas). Hoje tenho me surpreendido com sentenças que concedem quantias astronômicas, às vezes milhares de salários mínimos, a título de dano moral, sem qualquer critério científico, nem jurídico".
Atualmente, porém, constitui grave contrassenso estabelecer valores que permitam a compra de televisores, de fogões ou de geladeiras para dar alegria aos "menos abastados", pois, considerando o crédito fácil que perdurou durante anos em nossa economia, a quantidade de lares brasileiros que não possuem esses bens é mínima. No mesmo sentido as viagens pagas parceladamente. Essa alegria, os ofendidos não gozarão.
Além disso, milionários ou empresas de grande porte não se sentem coagidos quando condenados ao pagamento de reparação fixada em patamares módicos27. Então, qual o sentido pedagógico da aplicação de uma punição simbólica?
É verdade que a lei preconiza a vedação ao enriquecimento ilícito. Entretanto, sendo o Direito um conjunto coordenado de normas, não há que se interpretar a norma isoladamente, mas inserida num contexto maior, em observância à unidade do sistema jurídico. Lembre-se, ainda, do artigo 5° do Decreto-Lei nº 4.657/2942 (LICC), segundo o qual "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum", pois é dever do Judiciário empreender esforços no sentido de construir uma sociedade mais justa.
Ora, se por um lado o enriquecimento indevido do ofendido deve ser evitado, por outro lado não se pode permitir que o ofensor, em razão de valor irrisório a despender, reitere repetidas vezes sua conduta covarde e nociva, prejudicando, ao final, a coletividade. Nesse diapasão, aquele que ofende deve indenizar o dano material ou moral por ele causado. E, mais, essa indenização deve ser proporcional ao mal efetivamente perpetrado. Ainda: o infrator deve ser coagido a não repetir o mal causado, seja contra quem quer que seja.