Legitimidade das organizações sindicais, das entidades de classe e das associações para a impetração de mandado de segurança coletivo

Até o advento da Constituição Federal de 1988, o mandado de segurança era, no entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, remédio destinado à proteção exclusiva de direitos individuais líquidos e certos. Em virtude da regra tradicional do processo civil de que "ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei" (CPC, art. 6º), e à falta de disposição genérica neste sentido, tinha-se como certo, igualmente, que apenas ao titular do interesse tutelado era dado defendê-lo pela via do mandamus.

Registra CELSO AGRÍCOLA BARBI (1) que a conseqüência desta limitação foi a utilização em massa, por parte dos jurisdicionados, do instituto do litisconsórcio ativo facultativo. Os inconvenientes operacionais desta prática eram, contudo, evidentes, consubstanciando-se na exigência de qualificação e de formalização da representação de todos os autores, que por vezes se contavam aos milhares, bem como na multiplicação dos ônus de acompanhamento processual pelo advogado, dada a restrição numérica logo estabelecida para a atuação litisconsorcial. Esta restrição, que obrigava à distribuição de inúmeras ações, fática e juridicamente idênticas, em juízos distintos, ensejava, por sua vez, diversidade no tratamento judicial de cidadãos atingidos por um mesmo e único ato lesivo.

Foi "para superar essas dificuldades" (2) que o constituinte de 1988 criou o mandado de segurança coletivo, instituído no art. 5º, LXX, da Carta Magna, verbis:

"Art. 5º, LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados."

Partindo da classificação das normas constitucionais em normas de organização dos poderes do Estado e normas de garantia dos direitos dos cidadãos, leciona CELSO BARBI (3), referindo-se diretamente ao mandado de segurança coletivo:

"As normas sobre a primeira função podem ser interpretadas restritivamente, porque isto pode levar ao melhor funcionamento dos Poderes. Mas as normas relativas à segunda função jamais podem ser interpretadas restritivamente, especialmente quando a proteção por elas concedida for em face do Poder Público. Uma interpretação desse tipo é verdadeira negação de uma das mais importantes - senão a mais importante - das finalidades das Constituições."

E isso porque, conforme leciona ADA PELLEGRINI GRINOVER (5), "os instrumentos constitucionais processuais são ações a que a Constituição atribuiu - na feliz expressão de Kazuo Watanabe - eficácia potenciada".

Sobre a postura interpretativa adequada diante dos remédios constitucionais processuais, leciona a Professora paulista (6):

"É sabido que o processo moderno não é mais visto como mero instrumento técnico para o exercício da jurisdição. Na lúcida lição de Cândido Dinamarco, considera-se hoje que a jurisdição não está preordenada apenas a escopos jurídicos, tendo também objetivos sociais e políticos. O processo, como instrumento posto a serviço dos escopos da jurisdição - jurídicos sociais e políticos - tem assim reforçada sua característica de instrumentalidade, atribuindo-se especial ênfase à sua efetividade, no sentido de que o processo seja aderente à realidade social e política subjacente e adequado para uma resposta eficaz às controvérsias que estão à sua base.

Se isso é verdade para o processo em geral, tanto mais é verdade para os instrumentos potenciados pela Constituição. De modo que a regra que se impõe para o legislador e o intérprete, é a de que somente serão consentâneas com a Lei Maior a norma e a exegese que consigam extrair do preceito constitucional a maior carga possível de eficácia e de efetividade. Qualquer lei e qualquer interpretação restritivas serão inquestionavelmente inconstitucionais."

É sob este prisma de efetivação do texto constitucional, com vistas à concretização dos direitos e garantias da cidadania, que se procederá à pesquisa da legitimidade das organizações sindicais, das entidades de classe e das associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano para a propositura de mandado de segurança coletivo em favor de seus membros associados.

O mandado de segurança coletivo destina-se, como se viu, a proteger direitos que, à sua falta, poderiam ser individualmente defendidos por seus titulares.

A primeira questão que cumpre enfrentar é, portanto, a da legitimidade dos contribuintes para a impetração de mandado de segurança individual contra a retenção de tributo indevido pela fonte pagadora de seus salários ou vencimentos.

A resposta é evidentemente afirmativa. Com efeito, o contribuinte, em caso de retenção de tributo pela fonte pagadora, é, não esta, mas a pessoa favorecida com o pagamento, a quem não se pode negar o poder de impugnar a legitimidade do recolhimento.

Lembre-se, a propósito, a lição do processualista baiano JOHNSON BARBOSA NOGUEIRA (7), que assevera:

"A introdução a-crítica de certas noções dogmatizadas a respeito do substituto tributário, por força principalmente do prestígio da doutrina italiana, permitiu que se aceitassem, sem maior indagação sobre a natureza jurídica da substituição tributária, certos equívocos em sede doutrinária, já agora a grassar no direito positivo.

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(...) O segundo desses desvios é representado pela concepção

da tributação na fonte como exemplo típico de substituição tributária. Na verdade, se fosse melhor analisada nossa tributação do imposto de renda na fonte, verificaríamos que o tributo sempre foi retido e recolhido em nome do beneficiário, ou seja, do contribuinte, cabendo à fonte pagadora e retentora mero dever acessório (obrigação de fazer). Só mais recentemente, na área da tributação dos rendimentos auferidos por estrangeiro, é que se vem utilizando a figura do contribuinte substituto do imposto de renda."

No mesmo sentido vai o ensinamento de LÚCIA VALLE FIGUEIREDO (8), que afirma que, em se tratando de retenção de imposto na fonte, "não se pode excluir da relação jurídico-tributária o contribuinte, e a autoridade fiscalizadora, mas pode-se, sim, agregar o responsável pela retenção imediata, a fonte pagadora, que não deixa de estar agindo por delegação".

Demonstrada a legitimidade dos contribuintes para a reclamação judicial contra a dedução na fonte de tributos indevidos, examine-se, agora, a possibilidade jurídica da substituição processual daqueles pelo respectivo sindicato, pela entidade ou pela associação representativa de sua classe profissional.

Três são as questões a ser analisadas, por resumirem as divergências dos doutrinadores e dos tribunais acerca da viabilidade da impetração de mandado de segurança coletivo por estas entidades:

a) a da exigência de autorização expressa de seus membros ou filiados para a atuação judicial;

b) a da necessidade de conexão entre a matéria deduzida em juízo e os fins institucionais da entidade;

c) a da possibilidade de atuação da entidade na defesa dos direitos de apenas uma parcela de seus membros ou filiados.

3.1 - Desnecessidade de autorização expressa.

A doutrina processual majoritária opina no sentido da inexigibilidade de autorização expressa dos membros ou filiados para a propositura de mandado de segurança coletivo. Neste sentido, entre outros: LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA (9), J. J. CALMON DE PASSOS (10), MICHEL TEMER (11) e ADA PELLEGRINI GRINOVER (12).

O argumento comum é o de que as entidades legitimadas para a propositura de mandado de segurança coletivo são substitutas processuais, e não meras representantes, de seus associados. A faculdade de representação, dependente de mandato, é instituída no art. 5º, XXI, da CF e, no que toca especificamente aos sindicatos, reiterada no inciso III do art. 8º.

Este é também o entendimento consolidado na jurisprudência de nossos tribunais, sendo de destacar as seguintes decisões do Egrégio STF:

"CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. C.F., art. 5º, LXX; art. 5º, XXI.

I - A legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações, para a segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual.

II - Não se exige, tratando-se de segurança coletiva, a autorização expressa aludida no inciso XXI do art. 5º da Constituição, que contempla hipótese de representação.

III - R. E. não conhecido." (RE nº 182.543-0 - SP, STF, 2ª Turma, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ de 07.04.95, in LEX 199/233)

"MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO - LEGITIMAÇÃO - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL.

O inciso LXX do artigo 5º da Constituição Federal encerra o instituto da substituição processual, distanciando-se da hipótese do inciso XXI, no que surge no âmbito da representação. As entidades e pessoas jurídicas nele mencionadas atuam, em nome próprio, na defesa de interesses que se irradiam, encontrando-se no patrimônio de pessoas diversas. Descabe a exigência de demonstração do credenciamento.

(...)" (RO em MS nº 21.514-3 - DF, 2ª Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 18.06.93, in LEX 180/160)

3.2 - Conexão entre os fins da entidade e a pretensão deduzida no mandado de segurança coletivo

Parcela significativa da doutrina erige em pressuposto de admissibilidade do mandado de segurança coletivo a conexão entre o direito através dele pleiteado e os fins próprios da entidade impetrante.

UADI LAMÊGO BULOS (13), referindo-se especificamente aos sindicatos, sintetiza bem :

"Para as organizações sindicais impetrarem o mandamus coletivo basta haver conexão entre os direitos de seus integrantes e os interesses defendidos por ela. (...) Na dimensão dessa postura, carecerá de ação e terá o seu mandamus rejeitado o sindicato que aforar o remédio heróico nos interesses diversos dos da categoria."

Justificando sua adesão à mesma tese, leciona CELSO BARBI (14):

"O motivo fundamental dessa convicção é que não vejo razão para que uma associação ou entidade criada com determinadas finalidades e para defesa de interesses de seus membros ou associados passe a atuar com finalidades não previstas em seus estatutos e para defender pessoas estranhas aos seus quadros."

Apesar da existência de argumentos doutrinários valiosos em favor da desnecessidade da conexão de interesses (LUIZ ALBERTO GURGEL DE LIMA (15) e ADA PELLEGRINI GRINOVER (16), a jurisprudência dominante era também pela sua exigência. Discrepavam os tribunais, contudo, quanto à abrangência da idéia de finalidades próprias da entidade legitimada, para fins de aferição da conexão. Bifurcava-se a jurisprudência, alternando entre uma concepção restritiva e uma noção mais ampla:

a) a corrente restritiva, encabeçada pela eminente Juíza LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, considerava como tais apenas os fins "que concernem ao fator que (...) congrega [os associados] na entidade, dadas as finalidades que lhe correspondem e consubstanciam seu objeto social" (17). Defensáveis, na via do mandado de segurança coletivo, portanto, apenas "os interesses próprios e peculiares da atividade de seus associados" (18). Outros direitos dos associados, ainda que diretamente relacionados ao exercício daquela atividade, não ensejariam a proteção coletiva.

Ao sindicato, por exemplo, no entender dos partidários da concepção restritiva, "cabe, apenas, a defesa de direitos concernentes ao Direito do Trabalho ou ao âmbito da jurisdição trabalhista" (19), indeferindo-se in limine o mandado de segurança coletivo que verse sobre matéria diversa.

b) a corrente ampliativa, defendida, entre outros, por CARLOS MÁRIO DA SILVA VELLOSO (20), e respaldada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, exigia apenas que o ato lesivo impugnado pelo mandamus coletivo interferisse de alguma forma nos resultados atividade subjacente ao agrupamento. A demonstração desta repercussão era suficiente, não se exigindo que o direito malferido comungasse da natureza jurídica do fator de agregação (relações de trabalho, no caso do sindicato). Digna de citação a seguinte passagem do voto do ilustre Min. MARCO AURÉLIO no julgamento do RO em MS nº 21.514-3 - DF, já referido (21):

"A inicial visou à proteção dos interesses dos membros e associados, considerados não os interesses particularizados de cada um destes, mas direitos que, embora individuais, têm ligação com a própria atividade que desenvolvem e que se mostrou como razão de ser dos agrupamentos realizados - a agricultura e os desdobramentos no mundo econômico. Em nome próprio, as Impetrantes ingressaram no Superior Tribunal de Justiça, objetivando alcançar sentença mandamental que pusesse fim a alegado desequilíbrio de mercado, em razão da importação de um produto - o trigo - por preços subsidiados pelo país de origem - os Estados Unidos da América do Norte, viabilizando, assim, concorrência em situação desfavorável, ou seja, desleal e predatória."

Impetraram o mandado de segurança coletivo em comento, em litisconsórcio ativo facultativo, a Confederação Nacional da Agricultura, a Sociedade Rural Brasileira e a Organização das Cooperativas Brasileiras. O ato que visava a anular referia-se, contudo, não a matérias de política agrícola ou reforma agrária, mas a matéria fiscal: a autorização administrativa para a importação de trigo norte-americano sem a incidência dos tributos aduaneiros.

A matéria, como se vê, conquanto não seja de Direito Agrário, diz de perto com os objetivos determinantes da criação das referidas entidades, nos quais se inclui a defesa dos interesses econômicos legítimos dos produtores nacionais.

A legitimação não se restringia, assim, à discussão de questões intrínsecas à atividade dos membros da entidade impetrante, estendendo-se também ao tratamento daquelas relativas aos seus "desdobramentos no mundo econômico".

A regra valia também para os sindicatos. Já então estava superada a afirmação reducionista do Min. NELSON HUNGRIA de que "fora da esfera trabalhista, eles [os sindicatos] são coisa nenhuma ou zero à esquerda" (22).

Nos termos da jurisprudência antiga do STF, devia-se já reconhecer a legitimidade das entidades do art. 5º, LXX, b, para a impetração coletiva em favor de interesses econômicos de qualquer natureza, desde que vinculados às obrigações pecuniárias do empregador ou do Poder Público em face de seu empregado ou servidor. Tais são os casos, por exemplo, de mandamus coletivos destinados a garantir o recebimento integral, sem reduções ilegítimas, de parcelas indenizatórias devidas em virtude da rescisão do contrato de trabalho ou dos proventos de aposentadoria dos servidores públicos.

Em recente julgado, ampliou a Suprema Corte o campo de aplicação do mandado de segurança coletivo, emparelhando-se com a doutrina mais liberal acima citada, ao decidir que (24):

"III - O objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto que o direito esteja compreendido nas atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe."

Se o caso de dedução indevida de tributo já era de impetração coletiva, nos termos da jurisprudência anterior do STF, indiscutível é o cabimento da medida em face da atual exegese, de resto mais consentânea com a eficácia potenciada que a doutrina de há muito reclamava para o instituto.

3.3 - Possibilidade de atuação da entidade em defesa de direitos de uma parcela de seus associados

Também neste ponto dissentem doutrina e jurisprudência. Autores como LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA (24) entendem que os direitos a ser defendidos na via do mandado de segurança coletivo são apenas os atinentes a todos os associados da entidade legitimada. No que tange à legitimação dos sindicatos, afirmam que "não se pode conceber que lesões individuais de alguns membros da categoria (...) possam ser reclamadas em juízo pela entidade sindical, valendo-se do instituto da substituição processual" (24).

A corrente é minoritária. Fiel aos princípios de interpretação que estabeleceu, ADA PELLEGRINI GRINOVER (25) conclui:

"Isto significa, em última análise, que tanto a alínea ´a´ quanto a alínea ´b´ do inc. LXX se voltam para a tutela de todas as categorias de interesses. Os legitimados à segurança coletiva podem agir na defesa de interesses difusos, transcendentes à categoria; de interesses coletivos, comuns a todos os filiados, membros ou associados; de interesses coletivos, que se titularizem em apenas uma parcela dos filiados, membros ou associados. E ainda dos direitos pessoais, que poderiam ser defendidos pela via do mandado de segurança individual, mas que podem ter tratamento conjunto com vistas à sua homogeneidade, evitando-se, assim, a proliferação de seguranças com decisões contraditórias, ou o fenômeno que Cândido Dinamarco expressivamente denominou de litisconsórcio multitudinário."

Idêntico é o pensamento de JOSÉ AFONSO DA SILVA (26), que leciona:

"Logo, entendemos que eles [os partidos políticos] podem defender direito subjetivo individual de seus membros, desde que se admita, como se está admitindo, que o mandado de segurança coletivo também é meio hábil para a defesa de direito subjetivo individual de integrantes da parte institucional legitimada."

Este entendimento ampliativo, sustentado ainda por CELSO BARBI (27) e JOSÉ CRETELLA JÚNIOR (28), foi consagrado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que considera satisfeito o requisito da legitimidade desde que a entidade impetrante seja abrangente de todos os titulares do direito substancial em questão, não importando se este respeita a alguns ou a todos os membros daquela. Confiram-se as considerações do preclaro Min. MARCO AURÉLIO, relator do já referido RO em MS nº 21.514-3 - DF (29), sobre a legitimidade da Confederação Nacional da Agricultura, da Sociedade Rural Brasileira e da Organização das Cooperativas Brasileiras para a impetração conjunta de mandado de segurança coletivo voltado à defesa de interesses exclusivos dos produtores de trigo:

"Não obstante, apontou-se, também, que as Impetrantes não congregam apenas triticultores e, por isso, deixam de estar legitimadas para a Impetração. Senhores Ministros, não vejo como ter agasalhada no preceito constitucional a especificidade que se lhe quer emprestar. Ao cogitar dos legitimados para a impetração do mandado de segurança coletivo, o inciso LXX do artigo 5º o faz, após a alusão aos partidos políticos, em relação a ´organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros´. Na norma não se tem a limitação às pessoas jurídicas criadas por categoria específica única, valendo notar que os triticultores estão compreendidos no grande gênero que é o daqueles que se dedicam a uma mesma atividade para a qual ainda não atentou, como é preciso fazer, ou seja, a agricultura."

A controvérsia acerca das categorias de direitos defensáveis pelo mandado de segurança coletivo foi definitivamente resolvida pelo Supremo Tribunal Federal. No que interessa ao tema em estudo, tem-se que os sindicatos profissionais, as entidades e as associações de classe, estas últimas desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, estão autorizados a impetrar mandamus coletivo contra a retenção em folha de tributo indevidamente exigido de todos ou alguns de seus membros ou filiados, sem qualquer defeito de legitimidade.

1. Do Mandado de Segurança, Rio de Janeiro, Forense, 1993, 7ª ed. revista, aumentada e atualizada de acordo com o Código de Processo Civil de 1973 e legislação posterior, pp. 287 e 288.
2. CELSO BARBI, op. cit., pág. 288.
3. op. cit., pág. 294.
4. Mandado de Segurança Coletivo: Legitimação e Objeto, in Revista de Processo, vol. 57, pág. 97.
5. op. e loc. cit.
6. O Contribuinte Substituto do ICM, tese aprovada no I Congresso Internacional de Direito Tributário, realizado em São Paulo, em 1981.
7. A Autoridade Coatora e o Sujeito Passivo do Mandado de Segurança, São Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 1991, pág. 29, apud HUGO DE BRITO MACHADO, Temas de Direito Tributário, São Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 1993, pág. 180.
8. Mandado de Segurança Coletivo - Legitimação e Interesse, in RT 687/37.
9. Mandado de Segurança Coletivo, Mandado de Injunção, Habeas Data - Constituição e Processo, Rio de Janeiro, Forense, 1991, pág. 12.
10. Elementos de Direito Constitucional, São Paulo, 1992, 9ª ed., pág. 190.
11. op. cit., pág. 98.
12. Mandado de Segurança Coletivo e Outros Estudos, Editora e Distribuidora de Livros Salvador, 1994, pág. 27.
13. op. cit., pág. 296.
14. op. cit., pp. 37 e 38.
15. op. cit., pág. 98.
16. a fórmula é de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 1995, 6ª ed. revista, atualizada e ampliada, pág. 118.
17. Cf. AMS nº 18.502 - SP, TRF da 3ª Região, 4ª Turma, Rel. Juíza EVA REGINA, in LEX 37/410.
18. Cf. AMS nº 90.01.19043-0 - DF, TRF da 1ª Região, 2ª Turma, Rel. Juiz HERMENITO DOURADO, in LEX 37/337.
19. Temas de Direito Público, Belo Horizonte, Del Rey, 1994, pp. 165 e 166.
20. Cf. LEX 180/165.
21. cit. pelo Sr. Juiz HERMENITO DOURADO no julgamento da AMS nº 90.01.19043-0 - DF, já referida.
22. MS nº 22.132-1 - RJ, STF - Pleno, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, votação unânime, in DJ de 18.10.96, pág. 39.848.
23. op. cit., pág. 38.
24. AC nº 12.287 - AL, TRF da 5ª Região, 1ª Turma, Rel. Juiz RIDALVO COSTA, in LEX 42/556.
25. op. cit., pág. 100.
26. Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, Malheiros, 1993, 9ª ed. revista, 3ª tiragem, pág. 402.
27. op. cit., pág. 289.
28. Do Mandado de Segurança Coletivo - de Acordo com a Constituição de 1988, Rio de Janeiro, Forense, 1990, pág. 69.
29. Cf. LEX 160/167.