III - DO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA
Demonstrado acima a existência cristalina da "fumaça do bom direito", impende agora, em caso de iminência de vir a ser perpetrado o nefasto desconto do imposto de renda sobre o abono pecuniário das férias, apontar que também está configurado o "periculum in mora", de sorte a fundamentar, perante o Poder Judiciário, a necessidade de ser concedida uma medida ou ordem liminar para evitar que seja materializada tal ação, haja vista que a demora na restauração do direito violado implicará evidentes prejuízos para os servidores públicos estaduais.
Como é sabido de todos, tem a fonte pagadora, encarnada na figura da autoridade coatora estadual, a obrigação de repassar imediatamente, após a retenção do imposto sobre a renda, o valor descontado para a entidade tributante, sujeito ativo da relação jurídico-tributária, isto é, a União Federal. Assim sendo, por ser parte legítima – na qualidade de responsável tributário – deve o Estado figurar no pólo passivo da ação mandamental.
Em outras palavras, a retenção do IR implica apropriação de valor que deverá posteriormente se incorporar ao patrimônio da União (regra geral, repita-se), após o que a ação apropriada será a de "repetição do indébito", em procedimento que demandará um longo processo de discussão na esfera administrativa e/ou judicial, consoante advertido em julgado oriundo do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. VERBAS INDENIZATÓRIAS. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS E AUSÊNCIA PERMITIDAS AO TRABALHO. NÃO INCIDÊNCIA. ILEGITIMIDADE DA FONTE PAGADORA PARA INTEGRAR O POLO PASSIVO. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL.
1. A fonte pagadora é responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte incidente sobre verbas passíveis de tributação, conforme determinação prevista no art. 45, parágrafo único, do CTN. Todavia, após efetuado o desconto do imposto de renda na fonte, o montante é repassado incontinenti ao órgão arrecadador, no caso a Secretaria da Receita Federal, o que torna a Fazenda Nacional a única legitimada para responder por eventual indébito tributário.
2. O abono pecuniário de férias e a conversão em pecúnia da ausência permitida ao trabalho - APIP não configuram acréscimo patrimonial de qualquer natureza ou renda, não estando sujeitos à incidência do Imposto de Renda.
3. Os juros moratórios são devidos a partir do trânsito em julgado, consoante determina a Súmula 188/STJ.
4. Recurso especial interposto pela Caixa Econômica Federal provido. Recurso especial interposto pela Fazenda Nacional parcialmente provido; e Recurso especial interposto por Mônica Isabel Alves Rodrigues Cavalcanti e outros provido.
Com estas considerações, dou provimento ao recurso especial, para julgar
procedente o pedido inicial.
Fixo honorários de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos
termos do §4º do art. 20 do CPC.
É o voto.
(RESp 488.270/AL - Min. Teori Albino Zavascki - DJ 17/11/2003)
Documento: 519007 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 14/02/2005 Página 6 de 7
Não bastasse isso, além da restituição administrativa poder se prolongar indefinidamente, a ação de repetição perante o Poder Judiciário poderá inviabilizar, na prática, a devolução da quantia retida a pretexto de tributo, na medida em que, acaso sejam vencedores os servidores públicos em uma demanda judicial, os seus créditos seriam habilitados em precatório, a teor do que dispõe o art. 100 da CF/88, de difícil ou improvável recebimento na prática, na inteligência da doutrina autorizada sobre o assunto, representada nas vozes de Vittorio e Maria Eugênia Cassone, a saber:
"A ‘restituição’, no âmbito da Ação de repetição do indébito tributário, requer o procedimento do precatório (art. 100, CF; art. 730, CPC), processo por demais complexo, considerado em sua dimensão formal e temporal" ("Processo Tributário - Teoria e Prática", 6ª ed., 2005, p. 380; grifamos).
Por tudo quanto foi exposto, devem os servidores públicos estaduais interessados na proteção dos seus direitos, requerem que seja concedida medida liminar "inaudita altera pars" com o fito de ser determinada à i. Autoridade Coatora que torne sem efeito a eventual previsão de retenção do imposto sobre a renda incidente sobre o abono pecuniário de férias a ser pago e registrado nos contra-cheques ou holerites dos mesmos, porque restaram evidenciados os requisitos previstos no inciso II do art. 7º da Lei 1533/51, vale dizer, o "fumus boni juris" e o "periculum in mora".
Ainda, devem os servidores públicos requerer seja concedida a segurança em definitivo, no intuito de ser considerado ilegal e abusivo o ato de programação de retenção do imposto sobre a renda incidente sobre o abono pecuniário de férias, eis que vantagem de natureza indenizatória, determinando-se, em último caso, na absurda hipótese de não ser obtida a liminar para obstar o desconto e retenção do tributo em comento, tenha a segurança o objetivo de patentear a compensação tributária, restabelecendo-se, ao final, o direito dos ilustres servidores do Estado.
Consoante exposto no item precedente, nos casos em que já tenham sido consumados os recolhimentos, há possibilidade de compensação do imposto indevidamente recolhido, conforme previsão inserta no Art. 1º do Decreto n.º 2.138/97:
Art. 1º - É admitida a compensação de crédito do sujeito passivo perante a Secretaria da Receita Federal decorrentes de restituição ou ressarcimento, com seus débitos tributários relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob a administração da mesma Secretaria, ainda que não sejam da mesma espécie, nem tenham a mesma destinação constitucional.
Essa compensação é permitida inclusive em sede mandamental, conforme decisões e súmula do STJ:
Mandado de Segurança — Compensação Tributária — Possibilidade
Processual. Mandado de Segurança. Compensação Tributária. Possibilidade de Rever-se o Lançamento. É possível conceder-se Mandado de Segurança para que se reconheça a possibilidade de compensação tributária, reservando-se ao Fisco, a possibilidade de rever o lançamento.(STJ). Rec. Esp. 204.125/SP (99/0014504-6)
SÚMULA 213 - " O mandado de segurança constitui ação adequada para declaração do direito a compensação do tributo"
IV- DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE
Como demonstrado exaustivamente que a retenção do tributo na hipótese aqui discutida é absolutamente indevida, e que o Estado esta retendo, indevidamente, o Imposto de Renda referentemente a parcelas indenizatórias (i.e., abono pecuniário de férias)- não tributáveis, portanto -, é o direito do servidor pleitear que seja efetuada a compensação dos respectivos valores, com as quantias efetivamente devidas inerentes ao mesmo imposto, a serem recolhidas nos meses subseqüentes, até a total extinção dos créditos acumulados (montante das parcelas que foram descontadas, até o presente momento).
Nesse diapasão, assim dispõe a norma insculpida no artigo 66, da Lei n.º 8.383/91, a respeito da compensação dos tributos e contribuições federais:
Art. 66 - Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subsequente.
§ 1º - A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie.
§ 3º - A compensação ou a restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR.
Cabe ressaltar também que a compensação das quantias, relativas ao Servidor Publico Estadual, deve ser efetivada com os valores efetivamente por ele devido, a título de Imposto de Renda a serem descontados na fonte sobre os rendimentos que lhe deverá ser pago mensalmente, até porque se trata de tributo da mesma espécie e tem a mesma destinação constitucional, conforme prevê a norma do artigo 39, da Lei n.º 9.250/95, ao se reportar às compensações estabelecidas pela norma inserida naquele referido artigo 66, da Lei n.º 8.383/91.
IV – DA AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO
Por fim e em consonância com o que foi abordado anteriormente, também é cabível (caso não se efetive a compensação citada no tópico anterior) a interposição de uma ação específica para receber de volta o que foi descontado de imposto de renda sobre o abono pecuniário de férias. Trata-se da ação de repetição de indébito, com o fito de obter a devolução de tudo que foi descontado, indevidamente, de imposto de renda nos últimos 5 (cinco) anos – período imprescrito.
¹Marcos Antonio da Silva Carneiro, Auditor Fiscal do Estado da Bahia, Pós-Graduado em Direito Tributário e em Gestão Tributária e Professor de Direito Tributário do MBA em Gestão Empresarial da FIB
Vladimir Miranda Morgado, Auditor Fiscal do Estado da Bahia, Doutorando em Direito Público, Pós-Graduado em Gestão Tributária e Professor de Direito Tributário da UNEB