Sumário:
1 Introdução; 2 Sistema de proteção do salário; 2.1 Conceito e natureza do salário; 2.2 Proteção do salário; 2.3 Impenhorabilidade do salário; 3 Princípios; 3.1 Princípios e regras como normas; 3.2 Princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da justiça social, como normas a serem observadas na interpretação e na aplicação do direito do trabalho; 3.3 Conflito entre princípios; 4 A execução trabalhista e a penhora de salário: análise sob o prisma do princípio da proporcionalidade; 5 Considerações finais; 6 Bibliografia.1 Introdução
A nítida e inquestionável natureza alimentar do salário o torna impenhorável, a teor do que dispõe o art. 649, IV, do Código de Processo Civil.
O presente trabalho visa a desmitificar a assertiva acima, tão arraigada no meio processual, inclusive trabalhista.
Para tanto, se procurará demonstrar que, embora revestido de natureza alimentar, o salário poderá sofrer afetação quando contraposto a débito laboral reconhecido via ação judicial: ambos, salário e crédito trabalhista, possuem natureza alimentar e cumprem o objetivo de garantir uma vida digna a seus titulares.
Para o intento, o texto aborda primeiramente o sistema de proteção ao salário instituído pelo ordenamento jurídico brasileiro, mormente no tocante à proteção em face dos credores do próprio empregado.
Em seguida, apresenta-se a caracterização dos princípios como normas de observância obrigatória, prosseguindo pela análise do conteúdo dos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, justiça social e valor social do trabalho.
Prosseguindo, o texto avança na questão da colisão de princípios, que deve ser solvida à luz do princípio da proporcionalidade, utilizando-se a ponderação, para identificar a norma prevalente no caso concreto.
2 Sistema de proteção do salário
Segundo Catharino, salário, "em sentido estrito, é aquele devido ao empregado por estar realmente trabalhando ou por estar à disposição do empregador, situação equiparada por lei à prestação efetiva de serviços" [01].
O art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT prevê que "compreende-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber". Em seu § 1° o dispositivo citado inclui no salário as comissões, percentagens, gratificações, diárias e abonos.
Percebe-se pela definição que o salário é espécie do gênero remuneração, no qual estão incluídas também as gorjetas (remuneração = salário [contraprestação pelo trabalho + comissões + percentagens + gratificações + diárias + abonos] + gorjetas).
Para efeito deste trabalho, apesar da distinção técnico-legal, os vocábulos "salário" e "remuneração" serão tratados como sinônimos, é dizer, todo o valor fruído pelo empregado como contraprestação pelos serviços, englobando os valores obtidos em face de terceiros, como as gorjetas.
O salário possui nítida e inquestionável natureza alimentar, ainda que haja crítica em face de alguns entenderem que o salário possui outros fins, além da alimentação, como o de propiciar ao empregado habitação, higiene, transporte, educação, etc. [02]
Não obstante, além das outras naturezas imputadas ao salário - natureza indenizatória, natureza de contraprestação pelo serviço prestado e "num dever de retribuição" [03] -, importante é a lição de Gomes e Gottschalk, para quem esse
"caráter do salário [alimentar] é, talvez, o seu mais incisivo traço face às demais retribuições próprias dos denominados contratos de atividade. O salário do empregado é, antes de tudo, destinado ao seu próprio sustento e ao da família" [04] (sic).
Aliás, a própria Constituição Federal de 1988, por meio da Emenda Constitucional n° 30/00, assim dispôs [05].
2.2 Proteção do salário
Diante da natureza alimentar - ou alimentícia - do salário, o sistema jurídico-legal brasileiro, inclusive constitucional [06], prevê uma série de medidas protetivas, ora contra abusos do empregador, ora contra os credores do empregador, ora contra credores do próprio empregado.
Integrantes do rol de medidas protetivas do salário contra os abusos do empregador, entre outras, destacam-se:
a) irredutibilidade salarial (art. 7°, VI, Constituição da República, combinado com o art. 468, CLT);
b) isonomia salarial para trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade (art. 461, CLT);
c) intangibilidade salarial (art. 462, CLT);
d) periodicidade máxima mensal para pagamento do salário (art. 459, CLT), com quitação até o 5° dia útil do mês subseqüente (art. 459, parágrafo único, CLT);
e) proibição do truck system, ou seja, medidas de vinculação do salário a armazéns ou sistemas de fornecimento de mercadorias pelo empregador (art. 462, § 2°, CLT);
f) pagamento em moeda corrente (art. 463, CLT); e
g) pagamento efetuado em dia útil, no local de trabalho, dentro do horário de serviço (art. 465, CLT) - medida hoje atenuada com a quitação do salário via crédito bancário.
O ordenamento jurídico estabelece ainda um conjunto diversificado de garantias e proteções em favor do crédito trabalhista quando confrontado a eventuais credores do respectivo empregador [07]. Nesse passo destaca-se a subsistência do pagamento do salário em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa (art. 449 e § 1°, CLT; art. 83, I, Lei n° 11.101/05 - Lei de Falência e Recuperações Judicial e Extrajudicial; e art. 186, CTN).
Em relação às proteções jurídicas do salário contra os credores do próprio empregado, vários autores [08] informam pelo menos duas medidas nesse campo: (a) a vedação da cessão do salário e (b) a impenhorabilidade do salário, salvo o caso de pensão alimentícia (arts. 649, IV, e 764, CPC).
Sobre a proibição da cessão, Delgado afirma que ela se refere
"à inviabilidade da adoção de mecanismos de cessão de crédito, pelo próprio empregado, em face de seu crédito laboral. A cessão de crédito, no tocante aos direitos empregatícios, é figura inabsorvível pelas regras juslaborais", e que "o único pagamento hábil a desonerar o devedor trabalhista é aquele feito diretamente ao próprio empregado (art. 464, CLT), já que a ordem jurídica veda a cessão de crédito trabalhista" [09].
Por se tratar do objeto deste trabalho, a impenhorabilidade do salário será analisada destacadamente no subitem seguinte.
2.3 Impenhorabilidade do salário
Teixeira Filho afirma que a impenhorabilidade processual apresenta bipartição em bens absolutamente impenhoráveis e relativamente penhoráveis [10].
A impenhorabilidade do salário - em princípio absoluta -, tem por escopo assegurar a subsistência do empregado e de sua família e a manutenção de nível de vida compatível com a dignidade humana [11].
Logo, a lei processual civil, aplicável à esfera instrumental trabalhista de forma subsidiária [12], prevê a impenhorabilidade absoluta do salário no art. 649, inc. IV [13], e art. 734 [14], ambos do CPC, abrindo exceção tão-somente quanto à pensão alimentícia, dívida de natureza alimentar.
Todavia, a questão que se apresenta - inclusive em casos concretos - é saber se há possibilidade de afetação de salário do devedor para a quitação de dívida de mesma natureza - alimentar-trabalhista - reconhecida via decisão judicial transitada em julgado.
Para esse intento, é necessário o estudo da colisão entre princípios e seu desfecho, como se verá a seguir.
3 Princípios
Princípios são exigências de justiça ou eqüidade e assim sendo apresentam um padrão de conduta de observância obrigatória. [15]
Princípios constitucionais são normas jurídicas incluídas na Constituição com o objetivo de indicar os valores eleitos como fundamentais pela sociedade, a partir dos quais outras normas são elaboradas e interpretadas. [16]
A validade de uma norma está vinculada ao apoio que esta encontra na Constituição, o que acontece de modo direto - quando há apoio em dispositivo expresso -, ou, ainda, de modo indireto - quando o apoio na Constituição está assentado em construções principiológicas. [17]
O apoio na Constituição identifica a "norma de direito fundamental". [18]
Assim, regras e princípios são normas, emitindo ambas um "dever-ser", existindo tão-somente uma diferença qualitativa entre estes. [19] Assim,
reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienem ‘determinaciones’ en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. [20]
Princípios são mandados de otimização, normas que ordenan que algo sea realizado em la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. [21]
Os princípios, como "mandados de otimização", podem ser observados em diversos graus, dependendo da ponderação que leva em conta as possibilidades jurídicas e fáticas indicadas pelo caso concreto. [22]
As possibilidades jurídicas apontam os limites da aplicação do princípio, enquanto as possibilidades fáticas identificam sua adequação à situação concreta. [23]
Princípios e regras são, então, espécies do gênero normas, diferenciando-se quanto ao grau de abstração, quanto ao grau de determinalidade relativo a sua aplicação e quanto ao caráter de fundamentalidade em relação ao sistema jurídico onde se inserem. [24]
No que concerne ao grau de abstração, os princípios apresentam-se menos concretos que as regras. [25]
Quanto ao grau de determinabilidade na sua aplicação, os princípios ficam na dependência de uma mediação para serem aplicados - por serem vagos e indeterminados -, enquanto as regras permitem aplicação direta. [26]
Por fim, quanto ao caráter de fundamentalidade do direito, os princípios são formadores da estrutura do sistema jurídico que fundamentam, enquanto as regras apóiam-se nos princípios. [27]
3.2 Princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da justiça social, como normas a serem observadas na interpretação e na aplicação do direito do trabalho
Os direitos humanos de segunda dimensão, ou seja, os direitos sociais, econômicos e culturais, surgiram a partir das reivindicações operárias do Século XIX, decorrência da crise social produzida pela conjugação da prevalência das idéias do liberalismo radical, com as mudanças no sistema de produção proporcionadas pela Revolução Industrial. Caracterizam-se como direito de o particular obter, por meio do Estado, prestações de saúde, educação e segurança social. [28]
Os direitos fundamentais consagram um aparato normativo em termos de regras e princípios, que tem por objetivo garantir ao homem, diante de sua dignidade natural, uma vida digna.
Há de certa forma um consenso a respeito de que o processo de construção da noção de dignidade da pessoa humana foi lento, com contribuições filosóficas desde a Antigüidade clássica, passando pelos Estóicos, depois por Cícero e difusão da cultura grega em Roma, pela Escolástica medieval de São Tomás de Aquino e, na Idade Moderna, pelas idéias de Pico de Mirandolla, Francisco de Vitória e Samuel Püfendorf, firmando-se com o Idealismo de Kant. [29]
Com a segunda fórmula do imperativo categórico [30], Kant sintetiza o conteúdo do princípio da dignidade da pessoa, que vincula à racionalidade do ser humano, à sua capacidade de decidir, de se autodeterminar. [31]
A dignidade da pessoa humana é fundamento do Estado Democrático de Direito instituído no Brasil em 1988 (art. 1º, III, da Constituição), partindo daí o sistema de reconhecimento, de proteção e de efetivação dos direitos humanos, ao que se obriga o Estado por todos os seus Poderes. [32]
Assim, a efetivação dos direitos sociais do trabalho está diretamente vinculada à concretização da proteção à dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito, sua função social.
Nessa mesma linha, observa-se, o princípio da justiça social, também inserido na Carta Constitucional, conforma a ordem econômica nacional para fins de cumprimento dos objetivos do Estado Democrático de Direito.
É sua atribuição assegurar a universalização da desejável "vida digna", atendendo a vários postulados, entre os quais, o de reconhecimento do valor social do trabalho (arts. 1º, IV, e 170, da Constituição).
A garantia de uma vida digna a todos os homens é um dos objetivos do Estado Contemporâneo, o que somente pode ser obtido se houver acesso a recursos que garantam o atendimento às necessidades vitais básicas, indicadas pelo próprio texto da Constituição, conforme seu art. 7º, IV: "moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social".
O trabalho humano é fator de inclusão social e o salário do trabalhador, parcela de natureza alimentar, o meio de acesso a referidos bens.
Imperativa então a necessidade de garanti-lo e protegê-lo, até como caminho de proporcionar o equilíbrio das relações humanas.
Para atender a tais postulados firmou-se o conteúdo do direito do trabalho com seu inerente compromisso histórico de promover a justiça social e a valorização da pessoa humana, harmonizando as relações sociais.
Cumpre sua missão pela outorga de proteção jurídica ao hipossuficiente, procurando estabelecer o equilíbrio entre as forças do capital e do trabalho.
Em um dos caminhos trilhados para efetivação de sua força protetiva, o direito do trabalho consagra um eficiente sistema de proteção ao salário, decorrência de sua natureza alimentar.
Todavia, o sistema de proteção ao salário pode em algumas situações dar azo a conflito entre a dignidade do empregado e a dignidade do empregador, notadamente quando este último tem penhorado parcela de natureza salarial exatamente para fins de pagamento de créditos do passado devidos a um ex-empregado.
Relevante, pois, analisar a forma de solução de mencionado conflito.
3.3 Conflito entre princípios
A solução do conflito entre princípios ocorre caso a caso, vinculada a situações concretas, baseadas no âmbito do peso dos princípios em choque, e não no âmbito de suas respectivas validades. Cabe à ponderação indicar o princípio prevalente. [33]
A solução do conflito entre regras, ao contrário, surge de uma cláusula de exceção necessariamente existente, ou, ainda, da possibilidade de eliminação de uma das regras no âmbito da validade. [34]
A ponderação é o elemento de relevância para a eleição do princípio prevalente, o que se dá pela escolha do meio mais benigno, segundo as máximas da necessidade e da adequação - que identificam as possibilidades fáticas; e, ainda, pela ponderação em sentido estrito, ou seja, pela máxima da proporcionalidade. [35]
Nessa lógica, o conflito entre o princípio "x" e o princípio "y" poderá apontar, em uma situação concreta, pela ponderação, a prevalência do primeiro, enquanto em outra situação concreta, a prevalência do segundo.
Existem variantes terminológicas envolvendo o princípio da proporcionalidade, que seria conhecido com tal denominação pela doutrina européia, enquanto o termo razoabilidade seria a denominação usada pelos norte-americanos, tendo porém ambas as expressões o mesmo sentido técnico, de controle da constitucionalidade da norma jurídica. [36]
Decomposto o princípio da proporcionalidade nos seus subprincípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade em sentido estrito [37], cabe analisar separadamente cada um deles.
Cabe ao subprincípio da necessidade identificar a regra restritiva a direito fundamental que se mostre indispensável à conservação do próprio princípio em questão ou ainda de outro direito fundamental, sempre porém diante da real possibilidade de sua substituição por outra regra com igual eficácia, porém menos gravosa. [38]
Não se confunde com a proporcionalidade em sentido estrito, tendo em vista que a necessidade trata das possibilidades fáticas, enquanto a segunda (a proporcionalidade em sentido estrito), abrange as possibilidades jurídicas trazidas pela situação concreta. [39]
O subprincípio da adequação, por sua vez, aponta se os meios utilizados para a restrição a direito fundamental são adequados aos fins pretendidos de proteção àquele mesmo direito fundamental ou outro direito igualmente fundamental, sem o que a regra de precedência, assim como ocorre quando lhe falta a necessidade, será inconstitucional. [40]
Já o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito é o que vai identificar um equilíbrio entre os valores e bens ponderados, ou seja, vai apontar se o meio utilizado para restringir um direito fundamental encontra-se em razoável proporção com a finalidade pretendida, a finalidade de garantir o respeito a um outro direito fundamental. [41]
O princípio da proporcionalidade tem assento no contexto normativo constitucional que consagra a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental e, ainda, nos princípios da reserva legal, da proteção judiciária e do devido processo legal, sendo uma garantia especial que se traduz "na exigência de que toda intervenção estatal nessa esfera se dê por necessidade, de forma adequada e na justa medida, objetivando a máxima eficácia e otimização dos vários direitos fundamentais concorrentes". [42]
4. A execução trabalhista e a penhora de salário: análise sobre o prisma do princípio da proporcionalidade
Geralmente a execução trabalhista se processa em face de ex-empregador que, deixando de quitar verbas de natureza alimentar, é condenado pela Justiça do Trabalho.
Essa execução é realizada sem a necessidade de perscrutar a natureza da verba que será afetada para a quitação da dívida, porquanto o empregador, em princípio, recebe os lucros de sua atividade e não salário.
O problema instala-se quando é chamado a solver dívida trabalhista ao tempo em que já não mais conta com os lucros da atividade produtiva (nem com bens acumulados) - inclusive no caso de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade [43] -, passando a viver de salário, ou, ainda, quando o devedor é empregador doméstico. Nesses casos, defrontado com delicada e complexa situação, poderá o juiz da execução determinar a afetação do salário do executado - revestido de caráter alimentar - para solver a dívida do exeqüente, de natureza também alimentar ?
Se é certo que a impenhorabilidade do salário percebido pelo executado é decorrência da aplicação prática dos princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da justiça social, não menos certo é que a incidência desses princípios são também assentados em relação às verbas reconhecidas judicialmente ao credor trabalhista.
Trata-se de indiscutível colisão entre princípios, sendo prevalente a possibilidade da penhora se de fato tiver por objetivo a satisfação de parcelas decorrentes de contrato de emprego e, assim sendo, com natureza alimentícia.
Trata-se do meio mais benigno para a solução do impasse.
Com efeito, permite a observância mais completa dos princípios de proteção em conflito, que visam a garantir um mínimo necessário à sobrevivência digna tanto do credor, quanto do devedor.
É necessária a restrição a um direito fundamental para o atendimento a outro direito fundamental de idêntica importância, situação que aponta para a presença do subprincípio da necessidade, elemento indispensável ao exame da proporcionalidade.
Outrossim, o meio utilizado para a restrição do direito fundamental de o devedor ter uma sobrevivência digna, é plenamente adequado ao fim pretendido, qual seja, o de proteção àquele mesmo direito fundamental que tem o credor, o que mostra a presença do subprincípio da adequação.
Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito, que se mostra presente pelo inequívoco equilíbrio entre os valores e bens em ponderação, fazendo-se presente clara proporção entre a limitação de um direito fundamental para a garantia do respeito a um outro direito fundamental, de igual importância.
Não há duvida, então,
"que não há mais espaço para a aplicação praticamente mecânica do art. 649, IV, do CPC, devendo ser feito o exame do caso concreto, tendo bem presente [sic] as agruras do trabalhador/credor/necessitado, pena de desrespeito ao direito que lhe foi reconhecido, o que pode representar uma agressão à própria Constituição Federal e a princípios a ela muito caros" [44].