1. Notas introdutórias
Num país em que as determinações de reciclagem impostas pelo Conselho Nacional de Justiça são lentamente cumpridas pelos magistrados, verifica-se que a grande maioria ainda não se sente disposta a bancar as mudanças que surgirem na esteira do dinamismo do Direito, preferindo atuar de forma conservadora e descompromissada com essas transformações. Com isso, é temerária a edição de certos enunciados sumulares pelas Cortes Superiores, firmando entendimento não tão sedimentado ou contendo várias lacunas, pois podem acabar negligenciadas algumas garantias fundamentais, inclusive processuais – hoje de vital importância –, ao talante dos que exaram decisões "enquadradas" em moldes previamente estabelecidos, desconsiderando determinadas situações concretas.
Bezerra (apud ATAÍDE JUNIOR)1 salienta que o magistrado deve repensar seu papel na atual sociedade e superar a visão antiquada sobre o que foi reservado para o exercício de sua função:
"Quando se reflete sobre a necessidade de um novo juiz, é porque se tem em conta que o juiz de hoje não mais pode estar identificado como o juiz de ontem, ou seja, diante de uma nova sociedade, com inéditas demandas e necessidades, o novo juiz é aquele que está em sintonia com a nova conformação social e preparado para responder, com eficiência e criatividade, às expectativas da sociedade moderna, tendo em consideração as promessas do direito emergente e as exigências de uma administração judiciária compromissada com a qualidade total".
Certamente, o legislador não possui condições de prever o futuro, e as leis editadas em dado período histórico podem não mais corresponder aos anseios da sociedade num momento subsequente, face à multiplicidade de ideias e da complexidade da vida. Nesse compasso, é possível que a jurisprudência sumulada contenha preceitos que, com o tempo, se tornem incompatíveis com a realização da justiça.
Ora, as novas relações jurídicas surgidas, ou as já existentes que apresentem novo formato, requerem do operador do Direito uma comunhão com os avanços alcançados por essas transformações para evitar uma situação de inércia e de submissão mediante regras obsoletas. Esse é, principalmente, um dever do magistrado, cujos poderes foram ampliados nas recentes e sucessivas reformas processuais, e que se utilizados sem entraves desmesurados servirão para referendar a concretização da justiça.
2. O Enunciado nº 357 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça e seu cancelamento
Evidencia tal temeridade o cancelamento do enunciado nº 357 da Súmula do STJ2, editado em 08 de setembro de 2008, e cuja redação determinava que o consumidor arcasse com as despesas geradas com o envio da conta telefônica detalhada pelo fornecedor de serviços3. Isso porque em 08 de junho de 2009, apenas nove meses depois, ao julgarem por unanimidade o REsp 1.074.799/MG, de relatoria do Ministro Francisco Falcão4, os membros da Primeira Seção mudaram o posicionamento.
Então, o serviço que segundo entendimento bem recente deveria ser custeado pelo consumidor, a partir do presente paradigma passou a ser prestado gratuitamente. Não é demais destacar que, a bem da verdade, essa "mea culpa" é muito bem vinda porque efetivadora da mais plena justiça. Todavia, o que fazer diante das decisões já transitadas em julgado, exaradas à luz do enunciado ora cancelado, se o enunciado nº 343 da Súmula do STF5 impede que a controvérsia sobre a interpretação de dispositivo legal dê supedâneo à proposição de ação rescisória, quando finalmente restar pacificado o entendimento jurisprudencial?
O prejuízo é óbvio e, por esse motivo, nem todos os entendimentos firmados na jurisprudência podem embasar enunciados sumulares – e muito menos servir de fundamento para decisões desarrazoadas.
3. O Enunciado nº 385 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça
Finalmente, chegando ao cerne da questão em debate, colaciona-se a redação do enunciado nº 385 da Súmula do STJ: "Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento".
Esse paradigma permite que em algumas situações os ilícitos praticados não sejam reparados à vítima, e essa possibilidade é real e quantitativamente considerável. Digamos que alguém não consiga firmar contrato porque seu nome aponta uma restrição e a mesma é descabida6. Para piorar, ajuizada ação compensatória instruída com o comprovante da negativação indevida, o prejudicado não mais acessa os órgãos desabonadores, sem saber que posteriormente "seus" documentos foram falsificados.
Caso tenha sido designada audiência una, é provável que na data marcada o demandado apresente documento fornecido por órgão de proteção ao crédito que contenha uma lista com várias anotações de inadimplemento7, em razão da atuação do criminoso em momento posterior à primeira negativação.
Como não é possível apurar de plano se o demandante foi vítima de erro e/ou teve seu nome utilizado por criminoso, ou se se trata ou não de um devedor contumaz, a sua "ficha suja" irá prejudicá-lo. Alie-se a isso a "pressão" sob o magistrado em agilizar a prestação jurisdicional. Logo, quem cometeu um ilícito acabará liberado do dever de reparar o dano, embora não seja demais lembrar que o direito a essa reparação é uma garantia fundamental.
A situação é agravada se o magistrado decide pela improcedência da ação com base na combinação do malsinado enunciado nº 385 com o artigo 285-A do CPC8, que trata da "sentença vinculante".
Em qualquer situação, a solução da vítima seria interpor recurso, o que demandaria: a constituição de advogado, o pagamento de custas recursais e a espera da reforma da decisão. Mas, a alta quantia a ser desembolsada, o receio perante o Judiciário e a desinformação são fatores desencorajadores. No caso de impetrar mandado de segurança, como apresentar a prova pré-constituída?
Uma variante dessa hipótese é a narrativa incompleta ou incorreta dos fatos pela vítima ao preencher o termo circunstanciado9, que em regra é colhido por estagiários que atuam junto aos juizados.
A aplicação do enunciado talvez não seja a melhor forma de prestar a jurisdição, porque não se vislumbra um modelo que promova de forma inconteste a pacificação social. No caso, a vítima sofrerá duplo castigo, pois, além dos constrangimentos sofridos, não fará jus à compensação em decorrência da utilização de um precedente que não é eficaz em todas as situações concretas.
A efetiva comprovação da ilegitimidade da inscrição preexistente só se daria depois do ajuizamento de nova(s) ação(ões) contra os demais supostos credores10, até porque, conforme dispõe o artigo 10 da Lei nº 9.099/199511, não se admite a intervenção de terceiro, e, assim, essa questão de forma alguma poderia ser resolvida nos autos da ação compensatória original. Aliás, em situações como essa, somente após o trânsito em julgado das decisões seria possível verificar a veracidade dos argumentos.
O correto seria utilizar com maior rigor as normas processuais estabelecidas na CRFB/1988, como: direito de ação, inafastabilidade da tutela jurisdicional (ou acesso à justiça)12-13, devido processo legal14, contraditório e ampla defesa15; e também outros princípios não previstos expressamente, como a adequação procedimental, a adaptabilidade do procedimento e a cooperação, de onde decorrem os deveres de esclarecimento, de prevenção16, de consultar as partes e de auxiliar. Tais princípios iriam nortear o magistrado na interpretação das regras postas, e ele cumpriria seu dever de garantir às partes um processo e uma decisão justos17.
Conforme aponta Greco18, é vedada a imposição de limites desarrazoados à manifestação da parte e a utilização de tecnicismos que dificultem a apresentação de sua defesa, pois ela não pode ser prejudicada no exercício de seus direitos e nem submetida a obstáculos impostos contra sua vontade19. Nesse sentido, sob uma perspectiva instrumentalista, será realizado um procedimento menos gravoso, que viabilize uma melhora na consecução dos fins colimados e permita a adequação do processo em conformidade com a situação concreta posta em juízo20.
O ministro Napoleão Nunes Maia Filho, do STJ, assim consignou em seu voto no RMS 25.652/PB:
"... cumprir a lei nem que o mundo pereça é uma atitude que não tem mais o abono da Ciência Jurídica, neste tempo em que o espírito da justiça se apóia nos direitos fundamentais da pessoa humana, apontando que a razoabilidade é a medida sempre preferível para se mensurar o acerto ou o desacerto de uma solução jurídica".
Percebe-se, enfim, que em situações como tais, cabe ao magistrado alterar o procedimento, abrindo prazo e determinando que o vitimado apresente prova que o isente da pecha de mau pagador a ele indevidamente atribuída21, até porque "para o juiz fato não provado é fato inexistente"22, e não havendo essa flexibilização, somada à aplicação do enunciado nº 385, minimamente restará violado o contraditório, o que é inaceitável.
4. Conclusão
É fácil verificar que o enunciado nº 385 da Súmula do STJ poderá, em determinadas circunstâncias, impor prejuízos a pessoas cujos nomes foram indevidamente lançados em cadastro de proteção ao crédito. Mormente àqueles surpresados no curso de uma ação compensatória com a informação da utilização de seu nome e/ou dos números de seus documentos por criminosos, que geralmente celebram inúmeros contratos, dando às vítimas o dissabor de ter que "limpar" o nome.
Ora, não é comum que o magistrado adapte o procedimento com o intuito de buscar a verdade possível; ou aponte a insuficiência das teses apresentadas; ou, ainda, esclareça com as partes dúvidas surgidas no decorrer da lide. Pior: é mais provável que se preocupe em dar celeridade aos processos e em desafogar as instâncias do Judiciário, bem como se posicione em defesa de uma atuação conservadora, resistindo em acompanhar as transformações por que passa a sociedade. Por esse motivo, é pouco provável que, nesses casos, seja exarada a decisão mais justa.
Evitaria tudo isso a oitiva das partes e a adequação do procedimento para permitir à vítima se manifestar sobre documento que desconhecia ou sobre as acusações que não traduzem sua fiel situação jurídica/financeira. Mas, sem a dilação do prazo, será impossível. Do contrário, porém, várias garantias fundamentais serão violadas, dentre elas: o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, o acesso à justiça, a adaptabilidade do procedimento e a cooperação, com seus consectários.
Cabe, então, uma reflexão sobre a noção exata do que significa a "inscrição legítima preexistente"; quais as situações que abarca; e o momento mais propício a ser considerada, a fim de verificar se tal argumento dá ou não supedâneo à dispensa do dever de reparar a violação aos direitos de outrem – no caso, não compensar pela inscrição indevida do nome de alguém em órgãos de proteção ao crédito.
Como se vê, prestigiar a celeridade na prestação jurisdicional através da utilização "mecânica" da jurisprudência consolidada, como contraponto, pode trazer dissabores ao jurisdicionado e servir de base para a realização de injustiças.
notas
01 BEZERRA, Higyna Josita Simões de Almeida. Gestão Jucidiária: a "nova" onda de acesso à justiça. Disponível em: <http://www.ampb.org.br/artigos/ver/46>. Acesso em: 09 jun.2009;
2 "A pedido do assinante, que responderá pelos custos, é obrigatória, a partir de 1º de janeiro de 2006, a discriminação de pulsos excedentes e ligações de telefone fixo para celular" (grifos nossos);
3 O Enunciado nº 357 tem como precedentes os seguintes julgados: REsp 1.016.979/MG, REsp 1.036.284/MG, REsp 963.093/MG, REsp 925.523/MG, AgRg no REsp 1.007.377/MG, e AgRg no REsp 962.310/MG;
4 Da ementa destaca-se o seguinte excerto: "A solicitação do fornecimento das faturas discriminadas, sem ônus para o assinante, basta ser feita uma única vez, marcando para a concessionária o momento a partir do qual o consumidor pretende obter suas faturas com detalhamento" (grifos nossos);
5 "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais";
6 Essa inscrição indevida pode se ocorrer por qualquer motivo, como ausência de cômputo do recebimento de valores pelo credor, e.g. Já aconteceu também o fato de que algumas pessoas tiveram títulos indevidamente protestados em razão de falsificação de sua assinatura ou da abertura de conta corrente por terceiros em seu nome;
7 É comum no Espírito Santo haver demandas intentadas contra empresas estabelecidas em outro Estado da federação que equivocadamente inscreveram em órgão de proteção ao crédito o nome de pessoas com quem jamais mantiveram relação comercial, em razão da falsificação de documentos. Às vezes, apenas o nº do CPF/MF é inscrito, mas é suficiente;
8 "Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada";
9 "Art. 14. O processo instaurar-se-á com a apresentação do pedido, escrito ou oral, à Secretaria do Juizado.
[...]
§ 3º O pedido oral será reduzido a escrito pela Secretaria do Juizado, podendo ser utilizado o sistema de fichas ou formulários impressos";
10 Destaca-se um trecho de voto da ministra Nancy Andrighi, relatora do REsp 917.674/RJ: "... ao contrário dos casos envolvendo devedores contumazes, a recorrida atacou a própria inscrição de seu nome nos cadastros restritivos [...] além de ter ajuizado ações contra as demais empresas responsáveis pelos apontamentos negativos, o que demonstra – ao menos em tese – sua boa-fé". Se não for oportunizado à parte se manifestar e provar a não responsabilidade sobre as dívidas que geraram a negativação de seu nome, não poderá demonstrar a sua boa-fé, e haverá cerceamento de defesa;
11 "Não se admitirá, no processo, qualquer forma de intervenção de terceiro nem de assistência. Admitir-se-á o litisconsórcio";
12 Artigo 5º, inciso XXXV, da CRFB/1988: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito";
13 "Acesso à justiça é a expressão máxima de reivindicação do cidadão pelos seus direitos, resolvendo seus litígios, numa ordem jurídica democrática de direito, cujo lema é a justiça social, onde todos têm o privilégio de reconhecer suas prerrogativas, podendo defendê-las adequadamente de possíveis lesões ou ameaças de lesões" (BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 179);
14 Artigo 5º, inciso LIV, da CRFB/1988: "Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal";
15 Artigo 5º, inciso LV, da CRFB/1988: "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes";
16 "O dever de prevenção tem âmbito mais amplo: vale genericamente para todas as situações que o êxito da ação a favor de qualquer das partes possa ser frustrado pelo uso inadequado do processo" (DIDIER JÚNIOR, apud GRASSI. Ob. cit., p. 58);
17 Para Oliveira, o julgador não pode se ater a tecnicismos, cumprindo-lhe aplicar efetivamente as normas constitucionais processuais, pois, se o processo é indispensável na realização da justiça e promove a pacificação social, deve ser considerado como ferramenta que realiza valores. Com isso, não há que se falar em mera conformação do processo às normas constitucionais, mas de sua utilização no exercício da função jurisdicional. (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Mundo Jurídico. Rio de Janeiro, 2003. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto275.doc>. Acesso em: 05 abr.2009);
18 GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. JURISPOIESIS – Revista Jurídica dos Cursos de Direito da Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro, ano 7, n. 6, 2004, p. 3-49;
19 A técnica processual deve ser corretamente manejada, e isso não depende apenas de previsão formal na lei. Se os instrumentos que instruem o processo não são adequados às exigências necessárias para prestar uma tutela efetiva do direito material, o acesso à tutela jurisdicional restará violado;
20 Nesse caso, o processo será delimitado no âmbito judicial, onde as partes poderão se manifestar através do contraditório, e as mudanças serão previsíveis, descabendo a alegação da existência de surpresas ou de obstáculos. Segundo Gajardoni, o juiz, ao buscar um ponto de equilíbrio entre os interesses da celeridade e os interesses da eficiência instrumental, pode cogitar apresentar procedimento distinto se a natureza do direito material em discussão exigir acréscimo de atos processuais. (GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento... In: CARMONA, Carlos Alberto (Coord.). Coleção Atlas de Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2008, p. 77);
21 "Nada impede, entretanto, antes aconselha, que se possa previamente conferir ao magistrado, como diretor do processo, poderes para conformar o procedimento às peculiaridades do caso concreto, tudo como meio de mais bem tutelar o direito material. Também se deve permitir ao magistrado que corrija o procedimento que se revele inconstitucional, por ferir um direito fundamental processual, como o contraditório (se um procedimento não previr o contraditório, deve o magistrado determiná-lo, até mesmo ex officio, como forma de efetivação desse direito fundamental). Eis que aparece o princípio da adaptabilidade" (Didier Júnior, Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 8. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 51);
22 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 248.
REFERÊNCIas
BEZERRA, Higyna Josita Simões de Almeida. Gestão Jucidiária: a "nova" onda de acesso à justiça. Paraíba, 2009. Disponível em: <http://www.ampb.org.br/artigos/ver/46>. Acesso em: 09 jun.2009;
BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 10 jun.2009.
______. Constituição (1988). Constituição [da] República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 10 jun.2009.
______. Lei N. 9.099 (1995). Lei dos Juizados Especiais. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 10 jun.2009.
______. Superior Tribunal de Justiça. Enunciado N. 357 da Súmula. Órgão Julgador: 1. Seção. Publicado no DJU-e de: 08 set.2008. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 09 jun.2009.
______. ______. Enunciado N. 385 da Súmula. Órgão Julgador: 2. Seção. Publicado no DJU-e de: 08 jun.2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 09 jun.2009.
______. ______. Recurso Especial N. 917.674/RJ. Órgão Julgador: 3. Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Publicado no DJU-e de: 08 out. 2008. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 20 jun.2009.
______. ______. Recurso Especial N. 1.074.799/MG. Órgão Julgador: 1. Seção. Relator Ministro Francisco Falcão. Publicado no DJU-e de: 08 jun. 2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 09 jun.2009.
______. ______. Recurso em Mandado de Segurança N. 25.652/PB. Órgão Julgador: 5. Turma. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Publicado no DJU-e de: 13 out. 2008. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 20 jun.2009.
______. Supremo Tribunal Federal. Enunciado N. 343 da Súmula. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicado na Imprensa Nacional em 1964, p. 150. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 jun.2009.
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002.
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 8. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2007.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento... In: CARMONA, Carlos Alberto (Coord.). Coleção Atlas de Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2008.
GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. JURISPOIESIS – Revista Jurídica dos Cursos de Direito da Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro, ano 7, n. 6, 2004, p. 3-49.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Mundo Jurídico. Rio de Janeiro, 2003. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto275.doc>. Acesso em: 05 abr.2009.