Define Rogério Sanches Cunha "direito de autor" como o "conjunto de prerrogativas exclusivas que a lei reconhece a todo o criador sobre suas obras intelectuais de alguma valia, abrangendo faculdades tanto de ordem pessoal como de ordem patrimonial" [1].
A Constituição da República Federativa do Brasil reza em seu art. 5º, inciso XXVII, que "aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar", sendo certo que a matéria hoje é tratada na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998.
É sabido que a natureza jurídica dos direitos autorais é tema de grande discussão doutrinária. Alguns pensadores do Direito sustentam que os direitos autorais têm natureza de direitos de propriedade. Outros pensam caracterizar-se por privilégios criados em favor do autor. Há, ainda, quem assevere tratar-se de direitos de personalidade.
Sem embargo e apego aos posicionamentos existentes acerca da natureza jurídica e teorias explicativas dos direitos autorais, o presente esboço traz uma abordagem sintética e dinâmica acerca da conduta típica prevista no art. 184, § 2º, do Código Penal Brasileiro, traçando um paralelo acerca da aplicabilidade dos princípios da intervenção mínima e adequação social à referida conduta, sendo certo que o mencionado dispositivo legal assim dispõe:
"Art. 184 - Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:
Pena
- detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.§ 1º
- Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente:Pena
- reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.§ 2º
- Na mesma pena do § 1º incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. (...)." [negritei]
O parágrafo segundo do dispositivo legal supra, a exemplo do caput, resguarda o "direito de autor", bem como os conexos a este, tutelando-se especificamente a obra intelectual e o fonograma, sendo certo que a tipicidade depende de o agente não ter participado, de qualquer modo, da reprodução não autorizada.
É muito comum, hodiernamente, a propositura de ações penais, impulsionadas pelos órgãos que detêm o jus persequendi em desfavor de vendedores ambulantes, conhecidos popularmente como "camelôs", pelo cometimento, em tese, do crime contra a propriedade imaterial tipificado no art. 184, § 2º, do Código Penal Brasileiro, em razão da comercialização, em sua grande maioria, de CD (Compact Disc) e DVD (Digital Video Disc) reproduzidos de forma não autorizada, os quais são denominados vulgarmente de "piratas".
Todavia, a conduta imputada aos "camelôs", caracterizada pela venda de CD’s e DVD’s, com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, embora formalmente típica, revela-se despida de antinormatividade, numa concepção material da tipicidade penal, que leva em consideração a importância do bem jurídico possivelmente atingido no caso concreto.
É que a Carta Magna de 1988, ao reconhecer a República Federativa do Brasil como "Estado Democrático de Direito", adotou no artigo 5º, incisos II e XXXIX, os denominados princípios da legalidade e reserva legal, respectivamente, que têm como uma de suas funções, vedar incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa).
Segundo leciona Paulo de Souza Queiroz, "o princípio da reserva legal implica a máxima determinação e taxatividade dos tipos penais, impondo-se ao Poder Legislativo, na elaboração das leis, que redija tipos penais com a máxima precisão de seus elementos, bem como ao Judiciário que as interprete restritivamente, de modo a preservar a efetividade do princípio" [2].
Exemplo explícito de conceito vago e indeterminado encontra-se delineado no art. 184, § 2º, do Código Penal Brasileiro.
Sobre o assunto bem observa Túlio Lima Vianna, ao afirmar que "o delito de ‘violação de direitos de autor’ é um tipo penal vago, fundamentado em um bem jurídico indeterminado. É uma verdadeira afronta ao princípio constitucional da taxatividade, pois reúne sob o rótulo de ‘propriedade intelectual’ uma gama de interesses tão diversos quanto: o direito de atribuição de autoria, o direito de assegurar a integridade da obra (ou de modificá-la), o direito de conservar a obra inédita, entre outros direitos morais, e os direitos de edição, reprodução (copyright) e outros patrimoniais." [3].
Não se deslembre que a tutela da propriedade material como um dos segmentos do ilícito de violação de direito autoral consiste em "prisão por dívida", a qual não encontra sustentáculo na Constituição da República Federativa do Brasil (artigo 5º, inciso LXVII) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica - art. 7º).
Impende ressaltar que o "princípio da intervenção mínima", basilar do Direito Penal Brasileiro, aponta no sentido de que o poder incriminador do Estado deve restringir a sua atuação quando outros ramos do Direito não forem suficientes para coibir a conduta considerada socialmente inadequada.
É que a sanção penal não repara a situação fática anterior, não iguala o valor dos bens jurídicos postos em confronto e impõe um sacrifício social considerável. Destarte, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, ou seja, a intervenção do Direito Penal só se faz aceitável em casos de ataques relevantes a bens jurídicos tutelados pelo Estado, a fim de que possa encontrar respaldo à atuação do seu poder punitivo.
No caso específico da comercialização de CD’s e DVD’s "piratas", o que se tem verificado, em verdade, é a desnecessidade da incidência do tipo penal previsto para punição da conduta tipificada no art. 184, § 2º, do Código Penal Brasileiro, uma vez que a condenação criminal não atinge os verdadeiros responsáveis pela reprodução total ou parcial e distribuição de obras intelectuais, interpretações, execuções ou fonogramas, sem autorização expressa de seus idealizadores, com intuito de lucro direto ou indireto, cujos criminosos encontram-se acobertados por máfias de caráter nacional e, principalmente, internacional.
Inconteste que a prática de crimes contra a propriedade, seja ela material ou imaterial, deve ser veementemente combatida.
Entretanto, a violação aos direitos autorais é um problema generalizado que deve ser encarado sob o ponto de vista social.
À guisa de exemplificação, traz-se à baila o entendimento expendido pelo erudito Juiz de Direito Narciso Alvarenga Monteiro de Castro, ao afirmar que "o Estado se encontra fora de uma atuação mais coerente" [4].
Segundo expõe o magistrado, com toda propriedade, e cujas palavras peço venia para transcrever,
"[...] Deixando a hipocrisia de lado, é fácil constatar que o próprio atua numa posição que lhe permite ser apelidado de um dos maiores fomentadores da atividade tida como ilícita. Não é difícil encontrar diversos lugares onde artigos pirateados e contrabandeados são comercializados sem o menor pudor. Tal fato se tornou aceitável pela esmagadora parcela da população, consumidora assídua dos produtos, e o que é pior, deixou de ser coibido pelo próprio Estado. Diversos são os shoppings populares, autorizados pelo Estado, para comercialização de artigos ditos "populares", mas que, na verdade, são uma grande feira de pirataria. Tudo o que se vende são materiais falsificados, sem notas fiscais. [...]."
Tanto é que no ano de 2004 foi criado o Conselho Nacional de Combate à Pirataria (CNCP), formado por representantes do governo e da sociedade civil, propondo, além de ações repressivas e educativas, medidas econômicas para reduzir a diferença de preços entre produtos originais e falsificados.
Portanto, é de bom alvitre aduzir que a discussão acerca da ilegalidade da "pirataria" vem sendo discutida sob outra dinâmica já há algum tempo, sendo certo que a abolição do direito autoral foi um dos temas debatidos no Seminário Internacional sobre Diversidade Cultural, realizado pelo Ministério da Cultura, entre os dias 27 e 29 de junho de 2007. O polêmico tema foi posto em questão pelo cientista político holandês Joost Smiers, autor do livro Arte sob Pressão, e palestrante em diversos seminários internacionais sobre diversidade cultural e propriedade intelectual.
O posicionamento do professor Joost Smiers focou-se na idéia de que o Direito Autoral, como hoje se apresenta, não atende aos mais fundamentais preceitos democráticos, não desenvolve a produção cultural e cria, por outro lado, graves incentivos para a concentração econômica, gerando verdadeiras questões de direito concorrencial [5].
Logo, é de se coadunar com o entendimento doutrinário que aflora no sentido de que o problema da violação dos direitos autorais trata-se de uma questão econômica, muito mais do que uma necessidade de implementação legal.
Destarte, não se vislumbra a possibilidade de punirem-se penalmente os vendedores ambulantes de obras intelectuais e fonogramas reproduzidos de forma desautorizada, ao menos por enquanto, diante do atual quadro de aceitação Estatal e social de tal conduta.
Em verdade, existem outros meios efetivos de fiscalização e repressão da prática de comercialização de produtos "piratas", a exemplo da apreensão de mercadorias, uma atuação eficaz da Receita Federal e do Programa Nacional de Segurança Pública com Cidadania (PRONASCI), sendo certo que este último lançou recentemente a marca "Brasil Original - Compre essa Atitude", que será encartada nas embalagens ou disponibilizada como etiquetas em produtos originais, valorizando a indústria formal que recolhe impostos e gera empregos [6].
Calha aduzir que a pena mínima de dois anos de reclusão e a multa cumulativa, cominadas no preceito secundário do art. 184, § 2º, do Código Penal Brasileiro, ainda que a pena privativa de liberdade seja substituída por uma pena restritiva de direitos e multa vicariante ou duas penas restritivas de direitos, conforme permissivo do art. 44, § 2º, segunda parte, do CPB, são extremamente severas, mormente porque, repita-se, à exaustão, existem outros meios bastantes de combate à atividade considerada fraudulenta.
Frise-se que o princípio da adequação social vem ganhando aceitação entre os doutrinadores penais, entre eles, Cezar Roberto Bitencourt, que leciona sobre o verdadeiro objetivo da norma penal:
"[...] o tipo penal implica uma seleção de comportamentos e, ao mesmo tempo, uma valoração (típico já é penalmente relevante). Contudo, também é verdade, certos comportamentos, em si mesmos típicos, carecem de relevância por serem correntes no meio social, pois, muitas vezes, há um descompasso entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido ou tolerado." (in Tratado de Direito Penal, 8 ed., Saraiva, 2003, p. 222).
Ademais, não se pode olvidar da "teoria da tipicidade conglobante", desenvolvida pelo jurista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, que também demonstra a necessidade de correta adequação da norma penal, por meio da análise do seu verdadeiro alcance proibitivo, verbis:
"Tipicidade conglobante é a averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma não considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa. É um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir do âmbito do típico aquelas condutas que apenas aparentemente estão proibidas, como acontece no caso exposto do oficial de justiça, que se adequa ao ''subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel'' (art. 155 do CP), mas que não é alcançada pela proibição do não furtarás." (in Manual de Direito Penal Brasileiro, 2 ed., São Paulo, RT, 1999, p. 459).
O Superior Tribunal de Justiça [7], conquanto tratando de outros delitos, abraça a aplicação da teoria da adequação social, consoante se extrai da ementa que se segue, que reconheceu a aplicabilidade do "princípio da bagatela", por considerar "insignificante", em conformidade com a Lei nº 11.033/04, suposta lesão ao Fisco que não ultrapasse o expressivo montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais):
"Descaminho (caso). Prejuízo (pequeno valor). Lei nº 11.033/04 (aplicação). Princípio da insignificância (adoção). 1. A melhor das compreensões penais recomenda não seja mesmo o ordenamento jurídico penal destinado a questões pequenas – coisas quase sem préstimo ou valor. 2. Antes, falou-se, a propósito, do princípio da adequação social; hoje, fala-se, a propósito, do princípio da insignificância. Já foi escrito: ‘Onde bastem os meios do direito civil ou do direito público, o direito penal deve retirar-se.’ 3. É insignificante, em conformidade com a Lei nº 11.033/04, suposta lesão ao fisco que não ultrapassa o valor de 10 mil reais. 4. Habeas corpus deferido." (REsp 966.077/GO, Rel. Ministro Nilson Naves, Sexta Turma, julgado em 14/10/2008, DJe 15/12/2008). [negritei]
Assim sendo, a tipicidade penal exige uma ofensa relevante aos bens jurídicos penalmente protegidos para que possa caracterizar suficientemente o injusto penal. É necessária uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta e a penalidade a ser imposta.
Por conseguinte, em matéria de contrafação, a conduta dos pequenos vendedores ambulantes ("camelôs") de obras intelectuais e fonogramas copiados sem a autorização do titular do direito autoral, ao menos por enquanto, não se revela penalmente relevante, razão pela qual se torna imperativo o afastamento da incidência da conduta típica descrita no art. 184, § 2º, do Código Penal Brasileiro, por aplicação dos princípios da intervenção mínima e adequação social (excludente de tipicidade).
Com estas considerações e pedindo venia às opiniões em contrário, é de se concluir que, diante de tais casos, pertine ao Ministério Público promover o arquivamento dos Inquéritos Policiais que versem sobre a conduta descrita no art. 184, § 2º, do Código Penal Brasileiro, sem a necessidade de instauração da ação penal, com todos os seus dispêndios e gravames, privilegiando-se os princípios da intervenção mínima e adequação social. Em havendo oferecimento de denúncia pelo Parquet em desfavor de eventuais "camelôs" pela prática, em tese, da conduta tipificada no art. 184, § 2º, do Código Penal Brasileiro, incumbirá aos Juízes de Direito, diante do caso concreto e através da "persuasão racional", que é fruto de uma mescla entre os sistemas de apreciação de provas conhecidos como prova legal e íntima convicção, rejeitar liminarmente a denúncia, na forma do art. 395, III, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.719/08, em razão da manifesta ausência de justa causa para o exercício da ação penal. Caso tenha a exordial acusatória sido recebida, e uma vez cumpridas as formalidades do art. 396-A do CPP, medida aplicável será a absolvição sumária dos legitimados passivos, a teor do que dispõe o art. 397, III, do mesmo Codex. Por fim, caso tenha sido realizada e concluída uma eventual instrução criminal envolvendo o cometimento do ilícito tipificado art. 184, § 2º, do Código Penal Brasileiro, caberá a absolvição dos envolvidos, na esteira do disposto no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
Referências Bibliográficas:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 8 ed. Saraiva: 2003.
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a coordenação de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal: parte especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal - Introdução Crítica. São Paulo: Saraiva, 2001.
VIANNA, Túlio Lima. A ideologia da propriedade intelectual. Revista dos Tribunais, São Paulo, a. 95, nº 844.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro. 2 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.
Notas:
[1] CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal: parte especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 196.
[2] QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal - Introdução Crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 23/24.
[3] VIANNA, Túlio Lima. A ideologia da propriedade intelectual. Revista dos Tribunais, São Paulo, a. 95, nº 844, p. 443-456, fevereiro de 2006.
[4] Extraído de http://www.ejef.tjmg.jus.br, acessado em 22/05/2009 (Juiz de Direito da 8ª Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte/MG - processo-crime nº 0024.04.327596-5).
[5] Na página http://www.culturalivre.org.br, acessada em 22/05/2009.
[6] Extraído de http://www.mj.gov.br/combatepirataria, acessado em 27/05/2009.
[7] Extraído de http://www.stj.jus.br, acessado em 26/05/2009.