O controle das cláusulas abusivas nos contratos padronizados e de adesão por meio de tutelas preventivas e coletivas

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O escopo do presente trabalho foi examinar a maneira como as cláusulas abusivas podem ser controladas por meio de tutelas coletivas e preventivas — partindo-se do conceito de cláusula abusiva extraído da análise da evolução do modelo de Estado e dos seus reflexos sobre o Direito Contratual e seus princípios — assim como demonstrar as vantagens que estes tipos de tutela oferecem para a defesa dos interesses consumeristas.

Findo o estudo, pode-se constatar relevante transformação no modelo de Estado — que de Liberal tornou-se Social — com o consequente reflexo de sua ideologia sobre o Direito Contratual, que assumiu os princípios da justiça contratual e da boa-fé como basilares, no lugar antes reservado primordialmente ao princípio da autonomia privada. Esta elevação de princípios a pilares do Direito Contratual, permitiu a definição das cláusulas abusivas e a reação do Direito ao fenômeno, a esta altura já de proporções massivas, tendo em vista a realidade social massificada em que se originou.

Infere-se que a lesividade das cláusulas abusivas atinge direitos de feição diversa daqueles assegurados no Estado Liberal — porquanto intradutíveis pecuniariamente (e, logo, impassíveis de serem reparados após a sua violação) e pertencentes a uma coletividade de pessoas — que exigem, assim, tutela diversa daquela oferecida pelo ordenamento clássico, de cunho ressarcitório e individualista. Avulta, neste contexto, a relevância das tutelas de perfil preventivo e coletivo, já que amoldadas às peculiaridades destes "novos direitos", na medida em que garantem a sua integridade, garantia esta inatingível pelas tutelas repressivas ou ressarcitórias.

Assim, a pretexto de síntese conclusiva, podem-se fazer as seguintes ponderações:

1. Com o progresso do capitalismo industrial a sociedade experimentou numerosas transformações sociais, políticas e econômicas, bem traduzidas na expressão "massificação", que culminaram na substituição do Estado Liberal de então pelo chamado Estado Social. Enquanto o Estado Liberal primava pelo valor liberdade, caracterizando-se pelo individualismo, não intervencionismo estatal (liberalismo), autonomia plena da vontade e igualdade formal dos indivíduos, o Estado Social pauta-se em uma ideia material ou substancial de igualdade, a qual coloca como meta. Ou seja, o seu escopo é atingir níveis cada vez maiores de igualdade entre os indivíduos, uma vez que atenta para os desequilíbrios que uma concepção meramente formal de igualdade pode acarretar.

2. No Direito Contratual, a consequência desta alteração é a elevação dos princípios da justiça contratual e da boa-fé, que passam a atuar juntamente (e com igual força normativa) com o princípio da autonomia privada, soberano no Estado Liberal.

3. A partir deste plexo principiológico, é possível definir as cláusulas abusivas como estipulações atentatórias contra os princípios regentes das relações contratuais, notadamente o da justiça ou equilíbrio contratual, que, redigidas em descordo com a finalidade do direito de definir o conteúdo contratual (abuso de direito), são capazes de frustrar as expectativas legítimas da contraparte (ofensa à boa-fé), acarretando um desequilíbrio grave entre os direitos e obrigações dos contratantes.

4. Considerando os valores que os princípios contratuais protegem, dessome-se que os direitos que as cláusulas abusivas vulneram nem sempre têm cunho patrimonial que autorize a sua recomposição posterior e, portanto, reclamam tratamento que lhes impeça a violação, sendo neste quadro que se inserem e avultam em importância as tutelas preventivas.

5. Considerando, de outra parte, a realidade massificada de hoje, nota-se que a vulneração do direito do consumidor de não ser atingido por estipulações abusivas é sentida maciçamente e merece, pois, uma reação abrangente, capaz de atingir a toda a categoria de consumidores, potenciais ou concretos, sujeitos à dita estipulação. E esta reação concretiza-se através de ações coletivas, notadamente da ação civil pública. Neste passo, as ações coletivas com vistas à tutela preventiva do consumidor impedem uma multiplicidade de ações — danosas se consideradas singularmente — que, por serem de reduzido valor econômico, desestimulam os lesados a buscarem a sua reparação, premiando o lesante com os lucros colhidos à custa dos não reclamantes.

6. As tutelas preventivas possibilitam, de um lado, que se resguarde a norma assecuratória do direito através da prevenção ou da repressão do ilícito (entendido este como ato contrário ao Direito), e, de outro, que se evite o dano decorrente da violação à norma. Previnem, pois, os danos potenciais decorrentes de estipulações abusivas e ainda resguardam o ordenamento jurídico, conferindo-lhe legitimidade.

7. A atuação coletiva de tais tutelas, por último, autoriza que seus efeitos se estendam a todos os atingidos pelas cláusulas abusivas, e mesmo aos consumidores apenas potenciais, respondendo-lhes de maneira proporcional ao seu alcance, é dizer, massivamente. Tem a vantagem de atingir e solucionar, a um só tempo e de modo uniforme, um conflito de interesses que transcende as esferas individuais, racionalizando a utilização da Justiça.

Estas, enfim, as considerações que importa ressaltar. A adequação das tutelas oferecidas pelo ordenamento aos direitos que ele próprio declara é essencial para a sua própria legitimidade, de maneira que, diante da realidade de direitos não patrimoniais de massa ou de reduzido valor para cada interessado, é curial a adoção de tutelas preventivas e coletivas. Esta realidade é recente e, portanto, é compreensível a reserva que se nota, por parte dos aplicadores do direito, na adoção de referidas tutelas. Crê-se, no entanto, que, dentro dos limites propostos, o estudo presente pode colaborar no processo de assimilação cultural das formas de tutela exigidas pelos chamados "novos direitos" para a concretização do ideal de efetividade proposto pelo modelo de Estado contemporâneo.

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Notas

1. Câmara, 2004, p. 96.

2. Câmara, 2004, p. 98.

3. "Em um primeiro momento, cabe delinear que os traços da teoria contratual clássica, que estruturaram o contrato sobre o dogma da autonomia da vontade, dele decorrendo os princípios do consensualismo, do pacta sunt servanda e da relatividade dos efeitos do contrato, não vigoram mais com toda sua intensidade. Neste contexto, o modelo contratual pautado na mais ampla liberdade de contratar e na igualdade formal dos contratantes, legitimava o conteúdo do contrato, não obstante a desigualdade substancial entre as partes, por se revelar como resultado de vontades pretensamente livres, a tal ponto que "dizer ''contratual'' equivale a dizer ''justo'' (''qui dit contractuel dit juste'')". (TJPR — Ap. Cív. n. 0220674-0, rela. Desa. Rosana Fachin, j. em 12/3/2003, DJ 6338).

4. Fala-se do sub-princípio, decorrente da autonomia da vontade, da força obrigatória dos contratos, traduzido no brocardo latino pacta sunt servanda.

5. Câmara, 2004, p. 108.

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6. Marques, 1999, p. 44.

7. Câmara, 2004, p. 104.

8. Noronha, 2004, p. 33; 1994, p. 71.

9. Câmara, 2004, p. 117.

10. Nunes, 2001, p.2.

11. Noronha, 2004, p. 33; 1994, p. 71.

12. "Essa realidade decorre, inevitavelmente, do aumento do volume de consumidores de determinados bens e a dinâmica das relações econômicas e comerciais produziram o fenômeno atual da massificação da regulação das relações jurídicas, mais precisamente, de determinadas espécies de contratos.

13. "Em tais situações, geralmente aplicáveis aos grandes conglomerados empresariais, não é mais viável economicamente discutir cláusula por cláusula das contratações, adequar as regras indivíduo por indivíduo. Assim, não há mais um contrato para cada consumidor; surgiram os contratos "modelo", "único", "tipo", previamente impressos em formulários padrão. Como bem acentua Luis Diez-Picazo, em Derecho y Masificación Social/Tecnología y Derecho Privado, Civitas, p. 49, em certas operações jurídicas se rompe por completo a idéia tradicional de contrato, como forma de expressão da autonomia da vontade e como procedimento de autoregulação dos interesses de duas partes em pé de igualdade". (TJRS — Ap. Cív. N. 70007761760, rel. Des. Nereu José Giacomolli, j. em 14/03/2004).

14. Marques, 1999, p. 49/50.

15. Noronha, 2004, p. 34.

16. Noronha, 2004, p. 41.

17. "Destarte, o paradigma contratual clássico, da discussão horizontal e prévia das cláusulas, do estabelecimento de regras de conduta, da autonomia da vontade, restou minimizado. É o que ocorre com os contratos do sistema financeiro de habitação, em que o equilíbrio contratual é uma quimera, pois o consumidor, ainda que tenha ciência da abusividade, limita-se a admiti-la, em face da necessidade das exigências da sociedade de consumo. Entretanto, isto não veda a discussão a posteriori das cláusulas contratuais e do próprio contrato". (TJRS — Ap. Cív. N. 70007761760, rel. Des. Nereu José Giacomolli, j. em 14/03/2004).

18. Câmara, 2004, p. 118.

19. Câmara, 2004, p. 115.

20. Marques, 1999, p. 88.

21. Câmara, 2004, p. 114.

22. Câmara, 2004, p. 114.

23. Ibidem, p. 111.

24. Conforme escólio de Fernando Noronha, a consolidação do capitalismo industrial operou a ‘comercialização’ do Direito das Obrigações, ou seja, a incorporação por este de princípios das obrigações comerciais (obrigações estas – note-se – eminentemente afetas à classe empresária, então dominante). O Estado Social implicou em uma reação a este fenômeno, concretizada em outro fenômeno, que se vem chamando atualmente de ‘publicização’ do Direito das Obrigações, que trata do intervencionismo estatal atuante no sentido de garantir um equilíbrio mínimo nas relações negociais.

25. Marques, 1999, p. 88.

26. Ibidem, p. 102.

27. "1. As operações bancárias submetem-se às normas do Código de Defesa do Consumidor, normas estas que impõe (em conformidade com a teoria contratual hodierna, consentânea com os princípios albergados pela Constituição Federal) a observância dos princípios da boa-fé e do equilíbrio contratual.

28. " [...] Considerado, portanto, que os Embargantes, na qualidade de usuários de um serviço prestado pelo Banco, não tiveram liberdade para discutir as cláusulas contratuais, além de a instituição financeira figurar numa posição de evidente superioridade econômica e técnica, a interpretação do negócio jurídico em questão precisa ser feita com vistas à obtenção da igualdade material, do equilíbrio mínimo das relações, da justiça contratual, da proteção da boa-fé e da confiança dos contratantes.

    "As características do negócio jurídico segundo a concepção tradicional, pois, não se amoldam à nova compreensão social do contrato, e precisam ser relativizadas, mitigando-se, desta forma, a sua força obrigatória, em especial no caso presente, em que o pacto é de adesão.

    "É a partir deste prisma que merece ser examinado o negócio jurídico firmado entre as partes litigantes[...].

    "E mais: considerando a relativização dos pressupostos contratuais da teoria tradicional operada, em grande medida, elo novo Estatuto do Consumidor, os princípios do pacta sunt servanda e da autonomia privada cedem diante da busca pela justiça contratual, razão pela qual a aventada liberdade das partes contratantes por ocasião da formalização do contrato não impede a aplicação imediata do disposto no art. 52, § 1º, da Lei 8.078/90". (TJPR - Ap. Cív. n. 0189956-9, Rela. Desa. Rosana

    Fachin, j. em 27/3/2002, DJ 6114).

29. Noronha, 2004, p. 184; 1994, p. 99.

30. Marques, 1999, p. 88.

31. Marques, 1999, p. 118.

32. "A par destas modificações, o instrumento contrato não pode ser simplesmente concebido como ícone do princípio da liberdade contratual ou da autonomia privada (poder negocial), na medida em que atua como revestimento jurídico das operações financeiras em geral e participa da constituição econômica da sociedade. Essas características específicas demonstram que o contrato não diz respeito apenas aos interesses individuais, mas também, aos sociais, porque o contrato inegavelmente possui uma função social.

33. "O novo Código Civil, orientado pela diretriz da socialidade, ou seja, "colocação das regras jurídicas num plano de vivência social" fazendo prevalecer "os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém do valor fundante da pessoa humana" (REALE, Miguel. Visão Geral do Projeto do Código Civil, SP, fl. 09), dispõe expressamente acerca da função social do contrato no art. 421, ao dizer que "A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

    "Assim, os contratos deverão cumprir não apenas a função de instrumentalizar a circulação de riquezas, mas também a de funcionalizar direitos subjetivos e de atuar como instrumento condicionante do princípio da liberdade contratual". (TJRS — Ap. Cív. n. 70007761760, rel. Des. Nereu José Giacomolli, j. em 14/04/2004).

34. Câmara, 2004, p. 111.

35. Marques, 1999, p. 104.

36. Câmara, 2004, p.114.

37. Noronha, 1994.

38. Câmara, 2004, p. 106.

39. Câmara, 2004, p. 107.

40. Ibidem, p. 105.

41. Ibidem, p. 109.

42. Enzo Roppo, O contrato, 1988, apud Câmara, p. 110.

43. Noronha, 2004, p. 184; 1994, p. 15.

44. Câmara, 2004, p. 124.

45. Ráo, 1997, p. 49. e 53, apud Câmara, 2004, p. 125.

46. Noronha, 2004, p. 189/190; 1994, p. 125.

47. Marques, 1999, p. 106.

48. Noronha, 2004, p. 187; 1994, p. 136.

49. "1. Os traços da teoria contratual clássica, que estruturaram o contrato sobre o dogma da autonomia da vontade, dele decorrendo os princípios do consensualismo, do pacta sunt servanda e da relatividade dos efeitos do contrato, não vigoram mais com toda sua intensidade. Com efeito, torna-se presente o Código de Defesa do Consumidor, o qual orienta-se por novos princípios como a boa-fé objetiva, a qual se impõe como novo paradigma para as relações de consumo, nos artigos 4º, III, 51, IV. E do corpo do acórdão: "Todos se encontram permeados pela boa-fé objetiva, a qual se impõe como novo paradigma para as relações de consumo, nos artigos 4º, III, e 51, IV, sendo que neste último dispositivo, sob a forma de uma cláusula geral. Enquanto "standard" jurídico, boa-fé objetiva é um "dever de agir de acordo com determinados padrões socialmente recomendados, de correção, lisura, honestidade, para, não frustrar a confiança legítima da outra parte." E ao ser prevista sob a forma de uma cláusula geral, "a ordem jurídica atribui ao juiz a tarefa de adequar a aplicação judicial às modificações sociais, uma vez que os limites dos fatos previstos pelas aludidas cláusulas gerais são fugidios, móveis; de nenhum modo fixos."

50. Não obstante esse acolhimento expresso, o princípio da boa-fé objetiva ainda encontra alcance constitucional, por força de outros princípios como a solidariedade estabelecida pelo artigo 3º, I; a prevalência do bem comum, em seu inciso IV; a igualdade do caput do artigo 5º; e a dignidade da pessoa humana no artigo 1º, III, todos esculpidos no texto da Constituição Federal de 1988, perfazendo a função social do contrato". (TJPR – Ap. Cív. N. 0220674-0, rela. Desa. Rosana Fachin, j. em 12/3/2003, DJ 6338).

51. Câmara, 2004, p. 131.

52. Marques, 1999, p. 107.

53. A este respeito ensina-se que a obrigação vista através de uma perspectiva globalizante não se limita ao dever de prestar simétrico a uma prestação creditícia, mas ultrapassa-o, englobando elementos jurídicos traduzidos no dever de proceder de boa-fé, aos quais se reconhece autonomia suficiente para formarem uma realidade composta.

54. Noronha, 2004, p. 212.

55. Câmara, 2004, p. 130.

56. Noronha, 2004, p. 209/210; 1994, p. 152.

57. Câmara, 2004, p. 137.

58. Noronha, 2004, p. 212.

59. Câmara, 2004, p. 141.

60. Importa salientar que se adota neste trabalho a concepção finalista de abuso de direito, segundo a qual todos os direitos são relativos, ou seja, encontram seus limites na função para a qual foram criados. Apresentam-se, nesta acepção, como direitos-função. Uma vez ultrapassados aqueles limites, verificando-se o seu exercício irregular, isto é, em desacordo com o escopo para o qual foram criados, acha-se configurado o abuso de direito.

61. Câmara, 2004, p. 144.

62. Noronha, 2004, p. 193; 1994, p. 214.

63. Câmara, 2004, p. 148.

64. Câmara, 2004, p. 152.

65. Noronha, 2004, p. 195; 1994, p. 221.

66. Noronha, 2004, p. 196.

67. Noronha, 2004, p. 196.

68. Noronha, 2002, p. 34. e 250/252: trata-se de contratos, escreve, em que, como nos padronizados, há obediência às cláusulas gerais prestabelecidas e em que, como nos de adesão, a contraparte não tem condições de discutir essas cláusulas.

69. "A corroborar com os argumentos traçados até então, inclui-se que o contrato de financiamento do sistema financeiro de habitação se trata de típico contrato de adesão, oferecido ao público em um modelo uniforme, geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados referentes à identificação do contratante, do objeto e do valor do bem. Não há fase pré-negocial, nem debate prévio das cláusulas. O consentimento manifesta-se pela simples adesão do contratante ao conteúdo unilateralmente estabelecido pela ré". (TJRS — Ap. Cív. n. 70007761760, rel. Des. Nereu José Giacomolli, j. em 14/04/2004).

70. Relembre-se a distinção doutrinária existente entre liberdade de contratar e a liberdade contratual: a liberdade de contratar consiste na possibilidade de contratar ou deixar de contratar, ao passo que a liberdade contratual significa a possibilidade de o contratante definir o conteúdo do contrato. Como já foi visto, o fenômeno da contratação massificada e de adesão retira do contratante economicamente mais frágil a liberdade contratual, pois, impedido de discutir as cláusulas da avença, não tem a possibilidade de defini-las da maneira que melhor lhe aprouver, como ocorreria em um contrato paritário, restando-lhe aderir ao trato oferecido.

71. Enzo Roppo, O contrato, 1988, p. 317/318, apud Silva, 2003, p. 79.

72. "Esse modelo pautado na mera igualdade formal dos sujeitos, logo mostrou-se insuficiente diante das sociedades pós-industrializadas, que passaram a exigir maior rapidez e simplificação na técnica de contratação, expostas sob novas figuras como os contratos de adesão, nos quais uma das partes predispõe unilateralmente as cláusulas, restando eliminada a liberdade contratual para outra". (TJPR – Ap. Cív. N. 0220674-0, rela. Desa. Rosana Fachin, j. em 12/3/2003, DJ 6338).

73. Noronha, 2002, Cap. 7, p. 9.

74. Noronha, 1991, p. 345.

75. Marques, 1999, p. 80/81.

76. Geneviève Viney, Les obligations, la responsabilité: conditions, 1982, p. 259, apud Noronha, 2002, cap. 7, p. 5.

77. Noronha, 2002, cap. 7, p. 6.

78. Noronha, 1994, p. 248.

79. Silva, 2003, p. 75.

80. Marques, 1999, p. 82.

81. Leopoldino da Fonseca, 1993, p. 128.

82. Marques, 1999, p. 82.

83. Marques, 1999, p. 402.

84. O abuso de direito, já foi visto (1.4.2, nota de rodapé n. 49), em uma acepção finalista, consiste no exercício irregular do direito, ou seja, no exercício desconforme com a finalidade para a qual foi criado, na inobservância de sua função social.

85. Grinover et al., 2001, p. 501.

86. Alberto do Amaral Júnior. A boa-fé e o controle das cláusulas contratuais abusivas nas relações de consumo, 1993, p. 31, apud Silva, 2003, p. 94.

87. Marques, 1999, p. 408.

88. Louis Josserand, De l’espirit des droits et de leur relativitè, 1927, p. 368/369, apud Leopoldino da Fonseca, 1993, p. 118.

89. Lobo, 1991, p. 159.

90. Leopoldino da Fonseca, 1993, p. 127/128.

91. Utiliza-se, aqui, uma acepção lata de direito, na qual se incluem, além de leis e normas (existentes também em uma concepção mais estrita), os princípios gerais que o norteiam. Chama-se atenção para a concepção de direito que se adota porque terá utilidade na distinção entre cláusulas abusivas e ilícitas, adiante tratada.

92. Jusefovicz, 2004, p. 138/139.

93. Marques, 1999, p. 403. A jurista anota: "Denominar, portanto, uma cláusula do contrato como abusiva é pressupor a reação do direito contratual, é aceitar a imposição de novos limites ao exercício de um direito subjetivo, no caso, o da livre determinação do conteúdo do contrato. A intervenção do Estado nos negócios privados e a imposição de limites ao dogma da autonomia da vontade vão caracterizar a atual concepção de contrato".

94. Leopoldino da Fonseca, 1993, p. 128.

95. Silva, 2003, p. 100/101.

96. Conforme explicitado acima, vários são os critérios de aferição da abusividade de uma cláusula adotados pela lei e pela doutrina: o abuso de direito, a boa-fé objetiva, o desequilíbrio jurídico e econômico, os bons costumes, etc.

97. Noronha, 2002, cap. 7, p. 23.

98. Lobo, 1991, p. 158; Noronha, 2002, cap. 7, p. 24.

99. Noronha, 2002, cap. 7, p. 24.

100. Conforme registra o magistério do jurista citado, a ordem pública intracontratual "é integrada pelos princípios da autonomia privada, da boa-fé e da justiça contratual" já a ordem pública supracontratual "engloba aqueles princípios usualmente considerados como constituindo a (única) ordem pública, incluindo a clássica ou política, (...) a dita econômica" (in Noronha, 2002, p. 200).

101. Noronha, 2002, cap. 7, p. 24.

102. Ibidem, p. 24.

103. Ibidem, p. 24.

104. Jusefovicz, 2004, p. 141.

105. Jusefovicz, 2004, p. 146/147.

106. Ibidem, p. 144.

107. Jusefovicz, 2004, p. 144/145.

108. Ibidem, p. 147.

109. Câmara, 2004, p. 158.

110. Câmara, 2004, p. 159.

111. Ibidem, p. 159.

112. Como ocorre, no Direito Civil, com as figuras da lesão e do estado de perigo, em que se exige "a premente necessidade de salvamento frente a grave dano" ou a "premente necessidade ou inexperiência".

113. Câmara, 2004, p. 161.

114. Ibidem, p. 167/169.

115. Coelho, 1994, p. 145, apud Câmara, 2004, p. 165.

116. Câmara, 2004, p. 169.

117. Câmara, 2004, p. 171.

118. "1. Evidenciando-se que a propaganda utilizada pela ré para assediar os consumidores a utilizar seus serviços baseia-se em situação que induz o consumidor em erro, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor e determina-se que a cobrança se estabeleça nos moldes afirmados na propaganda veiculada pela empresa, em homenagem ao princípio da boa-fé objetiva e demais diretrizes erigidas no CDC.

119. "Então, assim como nas ciências naturais se persegue estabelecer pautas de orientação com respeito à natureza, o direito tem como função estabelecer pautas de orientação com respeito aos outros integrantes do sistema social. Esta pauta restou defraudada pela demandada, que não observou norma geral do sistema no exercício de suas atividades, que restaram por ser abusivas por ausência de boa-fé.

     "[...] Então, lastreado no princípio da boa-fé – critério de reciprocidade -, advém o dever secundário especial de informar ou notificar o consumidor sobre algo que lhe interesse para a conservação de seus direitos, especialmente, no caso dos autos, o direito constitucional à saúde. Sua inobservância configura o dever de indenizar.

     "Observando-se esse entendimento, configura-se como uso do direito em direção ilegítima a sonegação da informação ao consumidor do tarifamento efetivamente aplicado à utilização da linha telefônica". (TJRS — Ap. Cív. n. 70007399769, rel. Des. Nereu José Giacomelli, j. em 26/11/2003).

120. Belmonte, 2002, p. 53.

121. Câmara, 2004, p. 173.

122. Noronha, 2002, cap. 7, p. 37.

123. Ibidem, cap. 7, p. 38.

124. Câmara, 2004, p. 173.

125. Noronha, 2002, cap. 7, p. 49.

126. Câmara, 2004, p. 174.

127. Noronha, 2002, cap. 7, p. 51.

128. Noronha, 2002, p. 50.

129. Milaré, 2002, p. 147.

130. Tessler, 2004, p. 139.

131. Tessler, 2004, p. 145/146.

132. Marinoni, em sua obra Tutela Inibitória: individual e coletiva, refere-se a uma visão "mercificante" dos direitos.

133. Tessler, 2004, p. 139/140.

134. Tessler, 2004, p. 135/136.

135. "Por fim, mister ressaltar que a Carta Política de 88 também concebeu o princípio do "acesso à justiça", estabelecendo em seu artigo 5º, inciso XXXV, que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

136. "Dessa forma, é inegável que a Constituição da República reconhece o Poder Judiciário como uma instância legítima para dar resposta às exigências sociais de efetivação dos interesses difusos e coletivos assegurados por ela própria e pela legislação infraconstitucional, de cuja defesa o Ministério Público foi incumbido. Tanto é que assegura ao Poder Judiciário os meios para afastar as ameaças e reparar as lesões a quaisquer direitos. Afinal, seria inócuo assegurar que o Judiciário possa "apreciar" as lesões ou ameaças a direito, se a autoridade jurisdicional nada pudesse fazer a respeito. O Judiciário haverá de ter meios para obter resultados práticos na implementação da "ordem jurídica justa", sob pena de esvaziar a garantia constitucional, o que reduziria o Poder Judiciário a um papel insignificante, e inviabilizaria a promoção da "defesa da ordem jurídica", para a qual o Ministério Público é constitucionalmente vocacionado (art. 127, caput, da Constituição)". (TJMG — Ap. Cív. 1.0000.00.352421-2/000 1, rel. Des. Brandão Teixeira, j. em 22/06/2004).

137. Câmara, 2004, p. 178.

138. Marinoni, 2003, p. 24. e 31.

139. Câmara, 2004, p. 183.

140. Ibidem, p. 193; também neste sentido, Marinoni, 2003, p. 38.

141. Watanabe, 2001, p. 729.

142. Pedro Lenza, Teoria geral da ação civil pública, 2003, p. 90, apud Câmara, 2004, p. 188.

143. Câmara, 2004, p. 192.

144. Marinoni, 2003, p. 38.

145. "O interesse social dessa intervenção [do Ministério Público] deflui da necessidade de ser cumprida a lei que regula a atividade de importância crucial para a coletividade (mensalidade escolar, saúde pública, prestação da casa própria, etc.), que deve estar protegida de práticas ilícitas e de contratos com cláusulas abusivas, o que deve ser preferentemente evitado. Se a prevenção não for possível, que a infração possa ser de pronto reprimida através de providência judicial eficaz" (STJ – REsp 177.965-PR , rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar — RSTJ 123/322).

146. Câmara, 2004, p. 192.

147. Ricardo de Barros Leonel, Manual do processo coletivo, 2002, p. 36, apud Câmara, 2004, p. 199.

148. Caio Mário da Silva Pereira, em clássica obra, após abordar o conceito amplo, ou objetivo de ilícito, ensina que: "como categoria abstrata, o ato ilícito reúne, na sua etiologia, certos requisitos que podem ser sucintamente definidos: a) uma conduta, que se configura na realização intencional ou meramente previsível de um resultado exterior; b) a violação do ordenamento jurídico, caracterizada na contraposição do comportamento à determinação de uma norma; c) a imputabilidade, ou seja, a atribuição do resultado antijurídico à consciência do agente; d) a penetração da conduta na esfera jurídica alheia, pois, enquanto permanecer inócua, desmerece a atenção do direito" (in: Instituições de Direito Civil, v. 1, 1989, p. 452). Este último requisito reflete de modo inequívoco o ideário liberal dominante à época da sistematização do direito obrigacional, pois ao exigir, para que se configure, que o ilícito de fato atinja a esfera jurídica alheia, demonstra a preocupação apenas com a recomposição do bem jurídico ofendido, considerando somente os direitos suscetíveis de dita reparação. Esta acepção, ver-se-á, desconsidera os direitos reconhecidos pelo Estado Social impassíveis de recomposição posterior, e que, portanto, exigem tutela anterior à penetração do ilícito na esfera jurídica alheia.

149. Orlando Gomes, Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 313/314, apud Marinoni, 2003, p. 37.

150. Tessler, 2004, p. 181.

151. "[...] a legitimação do Ministério Público nasce, em tais casos, em razão última, da necessidade política do resguardo da ordem jurídica considerada como valor autônomo, mediante remédio processual cuja eficácia pode estar em pedido de condenação pecuniária, com caráter, não de reparo à lesão de algum interesse individual disponível, mas de sanção administrativa destinada a impedir que, por condescendência à fratura do ordenamento, o ato gravoso do réu se converta em prática abusiva, que, na sua imanente generalidade, ponha em risco interesses coletivos do mais alto relevo social. Noutras palavras, pode aquele órgão estatal usar da ação civil pública com só fim preventivo, formulando pedido de condenação do infrator ao pagamento de sanção pecuniária, sem feitio de indenização. E, dada a força inibitória da pena, vê-se logo que tal desígnio em nada é incompatível com a imposição de multa a ilícito singular, pois o objetivo é que este não se multiplique". (TJSP – EI n. 097. 748-4/4-01, rel. Des. Cezar Peluso, j. em 11.9.2001).

152. "Evidenciada a prática de atividade comercial desvirtuada das normas que prezam a livre concorrência, especificamente no mercado de segurança privada, prudente é a adoção de medidas que visem à inibição de tais práticas, como forma de prevenção de ilícito".

     "Verifica-se tratar a espécie de típica ação judicial que busca medida inibitória, a fim de evitar que prossiga a apelante na prática de atos contrários ao direito, que poderiam vir a causar prejuízo à autora".

     "A medida inibitória, materializada hoje no art. do CC/2002, e que encontra perfeita intrumentalidade através do art. 461, e seus parágrafos, do CPC, apresenta-se como uma forma diferenciada e inovadora de dizer o direito, desapegando-se da tradicional idéia da imprescindível demonstração do dano, como forma de viabilizar a atitude do lesado".

     "Atentamente, apercebeu-se o legislador, através de evidentes estudos provocados pela prática forense, de que não é necessário que ocorra o dano para que só então se possa propiciar ao autor o ingresso de ação judicial".

     "De fato, através da medida inibitória, ou de prevenção de ilícito, poderá aquele que se veja ameaçado em seu direito por qualquer atitude de outrem buscar o Judiciário controlador, mas não a fim de ver reparado algum dano. Ao contrário, visa evitar que este dano venha a ocorrer". (TJRS – Ap. Cív. n. 70010726008, rel. Des. Antônio Vinícius Amaro da Silveira, j. em 23/06/2005).

153. Entenda-se normas jurídicas também em sentido amplo, ou seja, abrangentes não só de regras, mas também de princípios jurídicos. Luciane Tessler, na obra já mencionada, destaca que "a inserção dos princípios na caracterização de ilícitos rompe com a idéia de sistema fechado dos ilícitos civis. Em razão de os princípios possuírem conteúdo maleável e permearem todo o ordenamento, a admissão da ilicitude decorrente da violação de princípios representa substancial amplitude ao sistema de ilicitude. Esta abertura, porém, não só é possível, como desejável, sob pena de o julgador ficar engessado aos casos em que o legislador anteviu aquela hipótese de incidência." Esta ampliação do conceito de ilicitude é outro reflexo do Estado Social, pois implica na mitigação do valor segurança jurídica na medida em que abre a possibilidade de caracterizar-se uma ilicitude e, logo, também a possibilidade de intervenção estatal, fora dos casos estritamente tipificados outrora.

154. Noronha, 2002, cap. 7, p. 23; Câmara, 2004, p. 202.

155. "Desta forma, este tipo de ação contenta-se com a simples possibilidade de que venha a ser praticado algum ato contrário ao direito, não havendo necessidade que reste comprovado que do ilícito resultou dano". (TJDF — Ap. Cív. n. 2002.01.1.084032-0, rela. Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito, j. em 22/08/2005)

156. Câmara, 2004, p. 203; Tessler, 2004, p. 179. e 181. Ver também Bellelli, 2004, p. 613. e ss.

157. Câmara, 2004, p. 203.

158. "Atualmente, em vista do novo art. 461. do CPC, é possível estruturar um procedimento voltado à prestação de uma nova modalidade de tutela efetiva dos direitos: a tutela inibitória.

159. "Tal espécie de tutela é destinada a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, e para tanto basta a relevância do fundamento da demanda, a probabilidade da existência de ilícito, aliada ao perigo iminente da sua prática ou repetição, a demonstração do justificado receio de ineficácia do provimento final. A tutela antecipatória, no caso, se destina à proteção da marca, não exigindo a demonstração da probabilidade do dano, mas somente a configuração do perigo da prática de ato provavelmente contrário ao direito. É certo que a probabilidade do ilícito é, com freqüência, a probabilidade do próprio dano, já que muitas vezes é impossível separar, cronologicamente, o ilícito e o dano. Contudo, para a obtenção da tutela inibitória, não é necessária a demonstração de um dano futuro, bastando que fique clara a probabilidade da repetição de ato contrário ao direito". (AI n. 135486-1, rela. Des. Anny Mary Kuss, DJ 07/04/2003).

160. Felipe Peixoto Braga Netto, Teoria dos ilícitos civis, Belo Horizonte: Del Rey, p. 84, apud, Tessler, 2004, p. 181.

161. Tessler, 2004, p. 179.

162. Marinoni, 2003, p. 44.

163. Marinoni, 2003, p. 298.

164. Câmara, 2004, p. 211.

165. Dispõe referido artigo: "na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor". Ensina Marinoni que o dispositivo legal, ao referir-se à ‘cessação da atividade nociva’, pressupõe um ilícito já ocorrido e, portanto, não abarca as hipóteses em que a tutela inibitória é imprescindível antes da prática de qualquer ilícito, mas apenas aquelas em que se pretende fazer cessar a prática do ilícito ou evitar a sua repetição.

166. Marinoni, 2003, p. 93/94.

167. Eduardo Talamini destaca que não há se falar em aplicação subsidiária do artigo 461, do CPC à defesa do consumidor porque o regime deste dispositivo corresponde integralmente ao do artigo 84 do CDC (in: Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer, ob. cit., p. 443).

168. Câmara, 2004, p. 207/208.

169. Joaquim Felipe Spadoni, Ação inibitória: a ação preventiva prevista no art. 461. do CPC, São Paulo: RT, 2002, apud Câmara, 2004, p. 215/216. Ver também Tessler, 2004, p. 201.

170. Câmara, 2004, p. 215/216.

171. "AÇÃO INIBITÓRIA. ATO ILÍCITO. EMAIL VEXATÓRIO ENVIADO A COLEGAS DE TRABALHO DO APELADO. A tutela inibitória é ação de conhecimento de natureza preventiva, destinada a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, contentando-se com a mera probabilidade de que venha a ser praticado algum ato contrário ao direito. Inicialmente, cumpre analisar que a tutela inibitória é uma ação de conhecimento de natureza preventiva, destinada a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito e que encontra respaldo nos art. 461, do CPC, art. 20, do CC, e art. 5º, inc. XXXV, da CF, possibilitando a proteção preventiva de direitos, mormente os de cunho não patrimonial". (TJDF — Ap. Cív. n. 2002.01.1.084032-0, rela. Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito, j. em 22/08/2005).

172. "Atualmente, em vista do novo art. 461. do CPC, é possível estruturar um procedimento voltado à prestação de uma nova modalidade de tutela efetiva dos direitos: a tutela inibitória. A tutela antecipatória, no caso, se destina à proteção da marca, não exigindo a demonstração da probabilidade do dano, mas somente a configuração do perigo da prática de ato provavelmente contrário ao direito.

     É certo que a probabilidade do ilícito é, com freqüência, a probabilidade do próprio dano, já que muitas vezes é impossível separar, cronologicamente, o ilícito e o dano. Contudo, para a obtenção da tutela inibitória, não é necessária a demonstração de um dano futuro, bastando que fique clara a probabilidade da repetição de ato contrário ao direito". (AI n. 135486-1, rela. Des. Anny Mary Kuss, DJ 07/04/2003).

173. "Evidenciada a prática de atividade comercial desvirtuada das normas que prezam a livre concorrência, especificamente no mercado de segurança privada, prudente é a adoção de medidas que visem à inibição de tais práticas, como forma de prevenção de ilícito. Verifica-se tratar a espécie de típica ação judicial que busca medida inibitória, a fim de evitar que prossiga a apelante na prática de atos contrários ao direito, que poderiam vir a causar prejuízo à autora". (TJRS – Ap. Cív. n. 70010726008, rel. Des. Antônio Vinícius Amaro da Silveira, j. em 23/06/2005).

174. Tessler, 2004, p. 196.

175. Tessler, 2004, p. 196.

176. "[...] a legitimação do Ministério Público nasce, em tais casos, em razão última, da necessidade política do resguardo da ordem jurídica considerada como valor autônomo, mediante remédio processual cuja eficácia pode estar em pedido de condenação pecuniária, com caráter, não de reparo à lesão de algum interesse individual disponível, mas de sanção administrativa destinada a impedir que, por condescendência à fratura do ordenamento, o ato gravoso do réu se converta em prática abusiva, que, na sua imanente generalidade, ponha em risco interesses coletivos do mais alto relevo social". (TJSP — EI n. 097. 748-4/4-01, rel. Des. Cezar Peluso, j. em 11.9.2001).

177. A autora mencionada explica que importa, a este respeito, não confundir culpabilidade com voluntariedade, no sentido de que o autor do ilícito não age necessariamente com culpa, mas estará sempre realizando um ato de vontade. Quer-se dizer com isto que todo ato é uma exteriorização de vontade, mas isto não implica em que o autor do ilícito esteja com intenção deliberada de praticar um dano.

178. Tessler, 2004, p. 196/199.

179. Tessler, 2004, p. 201.

180. Marinoni, 2003, p. 132/139.

181. Ibidem, p. 204.

182. Marinoni, 2003, p. 153.

183. Câmara, 2004, p. 220/221.

184. Ibidem, p. 219/220.

185. Marinoni, 2004, p. 260.

186. Nos parágrafos que seguem será analisa a tutela de remoção do ilícito a partir da lição esposada por Luciane Tessler, em sua obra Tutelas jurisdicionais do meio ambiente: inibitória, de remoção do ilícito e do ressarcimento na forma específica, por ser esta uma das poucas fontes de pesquisa sobre o tema, ao menos no Brasil. Também Marinoni estuda em profundidade o tema remoção do ilícito em suas obras Tutela inibitória (individual e coletiva) e Técnica processual e tutela dos direitos, mas é a doutrina italiana que é farta no exame da matéria, visto que é lá que encontra sua origem.

187. Tessler, 2004, p. 207.

188. "Por fim, mister ressaltar que a Carta Política de 88 também concebeu o princípio do "acesso à justiça", estabelecendo em seu artigo 5º, inciso XXXV, que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. "Dessa forma, é inegável que a Constituição da República reconhece o Poder Judiciário como uma instância legítima para dar resposta às exigências sociais de efetivação dos interesses difusos e coletivos assegurados por ela própria e pela legislação infraconstitucional, de cuja defesa o Ministério Público foi incumbido. Tanto é que assegura ao Poder Judiciário os meios para afastar as ameaças e reparar as lesões a quaisquer direitos. Afinal, seria inócuo assegurar que o Judiciário possa "apreciar" as lesões ou ameaças a direito, se a autoridade jurisdicional nada pudesse fazer a respeito. O Judiciário haverá de ter meios para obter resultados práticos na implementação da "ordem jurídica justa", sob pena de esvaziar a garantia constitucional, o que reduziria o Poder Judiciário a um papel insignificante, e inviabilizaria a promoção da "defesa da ordem jurídica", para a qual o Ministério Público é constitucionalmente vocacionado (art. 127, caput, da Constituição)". (TJMG — Ap. Cív. 1.0000.00.352421-2/000 1, rel. Des. Brandão Teixeira, j. em 22/06/2004).

189. Tessler, 2004, p. 134.

190. Sérgio Cruz Arenhart, A tutela inibitória da vida privada, São Paulo: RT, 2000, apud Tessler, 2004, p. 134/135.

191. Tessler, 2004, p. 151.

192. Talamini, 2003, p. 191.

193. Ibidem, p. 191/192.

194. Tessler, 2004, p. 152.

195. Sérgio Cruz Arenhart. Tutela inibitória coletiva. São Paulo, RT, 2003, apud Tessler, 2004, p. 153/155.

196. Tessler, 2004, p. 153.

197. Ibidem, p. 233/234.

198. A este propósito, Marinoni explica que "não tem o menor sentido condenar alguém a remover algo que é contrário ao direito, uma vez que, nesse caso, a sentença que declara a ilicitude autoriza a remoção, independentemente da necessidade de qualquer prestação do réu" (in Técnica processual e tutela dos direitos, p. 290).

199. Marinoni, 2004, p. 290; neste sentido, Tessler, 2004, p. 234.

200. Tessler, 2004, p. 234. e 237.

201. Marinoni, 2004, p. 290.

202. Tessler, 2004, p. 234/236.

203. Tessler, 2004, p. 251/254.

204. Marinoni, 2004, p. 99/101.

205. Marinoni, 2004, p. 102.

206. Ibidem, p. 100.

207. Mauro Cappelletti. Bryant Garth, Acesso à justiça, Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 27, apud Tessler, 2004, p. 158.

208. "Indiscutível, por outro lado, a legitimação ativa do Ministério Público para a ação civil pública intentada, aqui versando relevante interesse social de um grupo indeterminado de consumidores, atuando, quando menos, na tutela de interesses individuais homogêneos, suscetíveis de defesa judicial concorrente pela nobre instituição (arts. 81, parágrafo único, I, II e III, 82 e 110 do CDC).

209. "O interesse social dessa intervenção [do Ministério Público] deflui da necessidade de ser cumprida a lei que regula a atividade de importância crucial para a coletividade (mensalidade escolar, saúde pública, prestação da casa própria, etc.), que deve estar protegida de práticas ilícitas e de contratos com cláusulas abusivas, o que deve ser preferentemente evitado. Se a prevenção não for possível, que a infração possa ser de pronto reprimida através de providência judicial eficaz". (STJ - REsp 177.965-PR , rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar (RSTJ 123/322).

     "É reiterado o entendimento jurisprudencial, várias vezes sufragado neste Tribunal, com o autorizado endosso do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ser adequada e legítima a ação coletiva do Ministério Público na defesa de interesses individuais homogêneos, como, por exemplo, os envolvidos em planos de saúde, exatamente pela relevância e repercussão social do bem jurídico tutelado". (RSTJ 123/317; JTJSP, Lex; RT 723/283).

     "Caderneta de poupança. Defesa dos interesses ou direitos individuais homogêneos. Dispensa de pré-constituição pelo menos há um ano. Impossibilidade da ação coletiva superada. Litisconsórcio ativo. Admissão.

     "[...] Enquanto essas associações não se organizam, enquanto não se fortalece a consciência da cidadania, como recomenda a ilustrada mestra, oficia subsidiariamente o Ministério Público como titular das ações coletivas. Cortar a possibilidade de sua atuação, na fase em que vive a nossa sociedade, será cercear o normal desenvolvimento dessa tendência de defesa de interesses metaindividuais e impedir, através da negativa de acesso à Justiça, o reiterado objetivo das modernas leis elaboradas no país". (STJ – Resp 106.888-PR, rel. Min. César Asfor Rocha, j. em 05.08.2002).

210. Nesta hipótese, o autor de eventual ação individual, para beneficiar-se do resultado da demanda, deverá requerer a suspensão de seu processo no prazo de trinta dias, a contar da ciência da demanda coletiva, conforme apregoa o artigo 104 do CDC (in: Tessler, ob. cit., 2004, p. 164/165).

211. Tessler, 2004, p. 165/166.

212. Tessler, 2004, p. 166/167.

213. O doutrinador Aluisio de Castro Mendes, citado por Luciane Tessler, explica que "a inovação é manifestamente inconstitucional, afrontando o poder de jurisdição dos juízes, a razoabilidade e o devido processo legal. A jurisdição, como já visto, não se confunde com competência. Todos os juízes são investidos de jurisdição, estando limitada tão-somente sua competência para conhecer, processar e julgar os processos. Por outro lado, a jurisdição é um poder, decorrente diretamente da soberania, razão pela qual guarda aderência sobre todo o território nacional, ainda quando o órgão seja estadual. As regras de competência fixarão, sim, quem deva ser o responsável pelo processo, não se prestando, portando, para tolher a eficácia da decisão, principalmente sob o prisma territorial" (in Ações coletivas no direito comparado e nacional, 2002, p. 265, apud Tessler, 2004, p. 167).

214. "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RELAÇÃO DE CONSUMO. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. EMPRESA MONTADORA DE VEÍCULOS. COMPETÊNCIA. CAPITAL DO ESTADO. CDC, ARTS. 82, INC. I, 90 E 93, INC. II. RECURSO PROVIDO. (...) Mesmo que o artigo 16 da Lei nº 7.347 de 24.07.85 (com a redação dada pela Lei nº 9.494 de 10.09.97) estabeleça que a sentença civil faz coisa julgada "erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator, não se pode pretender que a decisão impugnada prevaleça no âmbito da comarca de Chapecó se os danos são de escala nacional. A competência territorial do art. 93, incs. I e II do CDC não tem natureza de competência relativa, mas por força do disposto no art. 2º da Lei nº 7.347/85 - que refere à competência funcional, aplicável às ações reguladas pela Lei nº 8.078/90 a teor do estatuído no art. 90. do CDC -, confere-se-lhe a natureza de competência absoluta e portanto inderrogável e improrrogável. O foro da Capital do Estado deve ser o competente para o processamento da causa, por tratarem-se de danos de âmbito nacional, diante da abrangência da empresa Ford a todo o território brasileiro." (TJSC - AI 97.015543-3, de Chapecó - Rel. Des. Nelson Schaefer Martins - DJE de 10.08.1999)

215. Mazzili, 2003, p. 458/459; neste sentido, Tessler, 2004, p. 168.

216. Marinoni, 2004, p. 101.

217. Marinoni, 2003, p. 114.

218. Marinoni, 2004, p. 103.