1) Introdução
A Lei Federal nº 6.437/77 é a que configura as infrações à legislação sanitária federal, estabelece as sanções respectivas e, dentre outras coisas, também estabelece o rito do processo administrativo sanitário.
No excogitado dispositivo legal, também se disciplina um necessário critério de avaliação onde são avaliadas as condições econômicas do infrator quando do momento da dosimetria da pena de multa que lhe será aplicada em decorrência do cometimento de alguma infração sanitária.
Tal balisamento está previsto no § 3º do artigo 2º da Lei Federal nº 6.437/77, cuja redação é a seguinte:
"§ 3º Sem prejuízo do disposto nos arts. 4º e 6º desta Lei, na aplicação da penalidade de multa a autoridade sanitária competente levará em consideração a capacidade econômica do infrator."
Longe de ser uma manifestação normativa meramente insular, o § 3º do artigo 2º da Lei Federal nº 6.437/77 finda por comungar seu escopo tanto com outras normas federais, como com normas de outros entes da Federação, conforme podemos ver a seguir:
"Portaria do Ministério da Saúde Nº 1.565, de 26 de agosto de 1994 - Define o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária e sua abrangência, esclarece a competência das três esferas de governo e estabelece as bases para a descentralização da execução de serviços e ações de vigilância em saúde no âmbito do Sistema Único de Saúde.
Art. 10. (... omissis ...)
§ 2º Na edição, interpretação e aplicação das normas e na execução de ações e implementação de serviços de vigilância sanitária, os órgãos e entidades do Sistema Único de Saúde, em cada esfera de governo, cuidarão para que a atuação do Poder Público se efetive da forma e do modo que melhor garantam a realização do fim público a que se dirige, com a menor restrição possível aos direitos e interesses particulares do cidadão."
"Código Sanitário do Estado de São Paulo (Lei Estadual Nº 10.083, de 23 de setembro de 1998)
Artigo 116 – Para graduação e imposição da penalidade, a autoridade sanitária deverá considerar:
I - as circunstâncias atenuantes e agravantes;
II - a gravidade do fato, tendo em vista as suas conseqüências para a saúde pública; e
III - os antecedentes do infrator quanto às normas sanitárias.
Parágrafo único – Sem prejuízo do disposto neste artigo e da aplicação da penalidade de multa, a autoridade sanitária competente deverá levar em consideração a capacidade econômica do infrator."
"Código de Saúde do Paraná Lei Estadual Nº 13331, de 23 de novembro de 2001
Art. 62. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração e a condição econômica do infrator, será aplicada mediante processo administrativo, revertendo-se para o Fundo Estadual ou Municipal de Saúde."
"Código Municipal de Higiene da Prefeitura de Olinda (PE) (Lei Municipal nº 4.413/1983)
Art. 114 – Os graus de infração a que se refere o § 1º, do artigo 112, serão estipulados a critério da autoridade de saúde, considerando:
1) A natureza da multa
2) A gravidade da infração
3) A capacidade financeira do infrator"
"Código Sanitário do Município de São Paulo (Lei Municipal Nº 13.725, de 9 de janeiro de 2004)
Art. 123 - Para a graduação e imposição de penalidades, deverá a autoridade sanitária considerar:
I - as circunstâncias atenuantes e agravantes;
II - a gravidade do fato, tendo em vista as suas conseqüências para a saúde pública;
III - os antecedentes do infrator quanto às normas sanitárias.
Parágrafo único - Sem prejuízo do disposto neste artigo e da aplicação da penalidade de multa, a autoridade sanitária competente deverá levar em consideração a capacidade econômica do infrator."
"Código Municipal de Saúde do Recife (PE) (Lei Municipal n.º 16.004, de 20 de janeiro de 1995)
Art. 207 – Para imposição da pena e sua gradação, a autoridade sanitária competente observará:
I – as circunstâncias atenuantes e agravantes;
II – a gravidade do fato, tendo em vista as suas conseqüências para a saúde publica;
III – os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento das normas sanitárias;
IV – o nível intelectual e social do infrator."
"Código Municipal de Saúde do Município de Porto Alegre (Lei Complementar nº 395/1996)
Art. 190 - Na fixação da pena de multa, a autoridade observará a situação econômica do infrator."
"Código Sanitário do Município do Cabo de Santo Agostinho (PE) (Lei Municipal N.º 2.114/2003)
Artigo 259 – Os valores das multas serão instituídos segundo o tipo de infração, leve, grave ou gravíssima, em norma regulamentar de competência do poder executivo.
Parágrafo Único – Levar-se-á em conta, no julgamento da infração e seu apenamento com multa a capacidade econômica do infrator."
Fica patente portanto que há no direito sanitário a presença de um princípio da "capacidade contributiva" que reclama aplicação quando da aplicação de multas pela vigilância sanitária.
Tal "capacidade contributiva" merece aspas em virtude de ela não ser, por óbvio, a mesma que se manifesta no direito tributário por força da Carta da República, vez que aqui estamos a lidar com multas administrativas e não com impostos [01].
Entretanto, na falta de parâmetro específico, nos valeremos da capacidade contributiva tratada pelo direito tributário apenas como ponto de partida para o estudo do instituto similar que se manifesta no direito sanitário. E é o que passamos a fazer a seguir.
2) Da capacidade contributiva
Deve ser de imediato esclarecido que não estamos aqui propondo uma indissociação entre a multa administrativa e o tributo, vez que ela (a multa administrativa) não é nem sequer igual à multa tributária (vide no RE 94.001 distinção feita pelo STF acerca do que é ilícito administrativo e do que é ilícito tributário e vide também as lições de Bernardo Ribeiro de Moraes reproduzidas por Vittorio Cassone [02]).
O princípio da capacidade contributiva, apesar das polêmicas que o envolvem (como a já referida questão da sua aplicação a outros tributos que não os impostos), certamente não seria aplicável às multas, vez que elas não são tributos, mas, diante do entendimento exposto pelo STF na ADin-MC 1.075-1-DF (Rel Celso de Mello, DJU de 29/06/1998) de que uma multa pode sim ofender o art. 150, IV da CF/88 (claramente direcionado aos tributos) não cremos haver empecilho em defender a aplicação do aludido princípio às multas (lembrando aqui que só estamos nos valendo do princípio do direito tributário na falta de instituto melhor para explicar a aplicação do fenômeno no direito sanitário).
Posto isso, do direito tributário só pegaremos emprestado para o direito sanitário o conceito de capacidade contributiva [03], que é o que exibimos abaixo [04]:
"Do ponto de vista subjetivo, a capacidade econômica somente se inicia após a dedução das despesas necessárias para manutenção de uma existência digna para o contribuinte e sua família. Tais gastos pessoais obrigatórios (com alimentação, vestuário, moradia, saúde, dependentes, tendo em vista as relações familiares e pessoais do contribuinte etc.) devem ser cobertos com rendimentos em sentido econômico – mesmo no caso dos tributos incidentes sobre o patrimônio e heranças e doações – que não estão disponíveis para o pagamento de impostos. A capacidade econômica subjetiva corresponde a um conceito de renda ou patrimônio líquido pessoal, livremente disponível para o consumo e, assim, também para o pagamento de tributo. Dessa forma, se realizam os princípios constitucionalmente exigidos da pessoalidade do imposto, proibição do confisco e igualdade, conforme dispõem os arts. 145, § 1º, 150, II e IV da Constituição." (Misabel Derzi, citada por Sacha Calmon Navarro Coelho in Curso de Direito Tributário Brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, 2007, pág. 83)
Assim, trasladando-se mais uma vez a questão para olhar do direito sanitário, deve ser verificado no momento da aplicação da multa o binômio adequação/fim pretendido, para que se possa punir adequadamente o infrator, sem que se leve: (1) o autuado a inviabilidade do seu sustento ou do prosseguimento das suas atividades produtivas (na hipótese de aplicação de uma multa elevada) e (2) o órgão fiscalizador ao descrédito (como no caso de uma multa muito baixa [05]).
3) Da necessidade de que os entes federativos adéqüem os valores das multas aplicadas pelas suas vigilâncias sanitárias às suas realidades ao invés de utilizarem os valores de multas previstos na Lei Federal nº 6.437/77
Segundo a ANVISA [06], esta é a situação legislativa do país em termos de codificação sanitária própria (entenda-se aí como produzida e adequada para o próprio ente federativo):
"Considera-se que o Código Sanitário seja um instrumento facilitador da ação da VISA, tanto para o Estado quanto para o Município, ainda que não seja imprescindível. No entanto, o processo de elaboração de um código desta natureza envolve diversos segmentos da sociedade, apontando em alguma medida seu grau de mobilização e organização para o enfrentamento dos problemas relativos a esta área. Foram levantados dados não só sobre a existência do código como também a data de sua promulgação, de forma a identificar sua atualidade, aspecto relevante para um contexto de mudanças profundas no âmbito jurídico-normativo vivido pelo país nos últimos anos.
Três estados não possuem seus códigos sanitários próprios (11%)
. Dos 24 códigos atualmente em vigor no país, 3 (12,5%) são da década de 70, 13 (54,1%) são da década de 80, 6 (25%) da década de 90, 2 (8,4%) não informaram o ano de promulgação.Dos 25 municípios capitais, 17 (68%) possuem código sanitário próprio, os 8 (32%) que não possuem códigos estão nas regiões Norte e Nordeste
. Daqueles que possuem código, 13 são da década de 90, 2 da década de 80 e sobre 1 dos códigos não foi informada a data de promulgação. Observamos que os códigos são mais atuais do que aqueles dos estados.Dos 68 municípios, 44 apresentam código sanitário (64,8%). Dos 10 municípios da região Nordeste, 5 possuem código (50%); todos os municípios da região Centro-Oeste que responderam à pesquisa (5), possuem código; dos 38 municípios da região Sudeste, 25 possuem código (65,8%); dos 14 municípios da região Sul, 9 possuem código (64,3%)
.Dos 44 códigos vigentes nos municípios: 4 são da década de 70, 6 da década de 80 e 25 da década de 90; 9 municípios informaram possuir código mas não a data de promulgação. Observamos que a maior parte dos códigos é atual."
Ante a tais números, é lícito inferir (e a militância na área, conjugada com a observação confirma tal empirismo) que várias vigilâncias sanitárias, para aplicarem multas às pessoas físicas e jurídicas por elas fiscalizadas, se utilizam da Lei Federal nº 6.437/77.
Ao assim fazê-lo, tais órgãos fiscalizadores findam por contribuir pela inaplicação do princípio da capacidade contributiva, vez os valores das multas previstos na Lei Federal nº 6.437/77 são deveras elevados (em razão da justificativa de serem aplicadas a infratores sanitários que atuam em esfera nacional e internacional).
Comumente aplicadas pela ANVISA, tais multas tem como objeto normalmente empresas de porte considerável, sendo verdadeiramente "impagáveis" quando aplicadas a infratores que operam em escala municipal.
Para ilustrar, vejam-se os valores das multas constantes da Lei Federal nº 6.437/77 e do Decreto Municipal que rege o processo administrativo sanitário da vigilância sanitária do Recife:
Lei Federal Nº 6.437 de 20 de agosto de 1977 - Configura infrações à legislação sanitária federal, estabelece as sanções respectivas, e dá outras providências.
Art. 2º (... omissis ...)
§1º A pena de multa consiste no pagamento das seguintes quantias: (redação dada pela MP nº 2.190-34, de 23 de agosto de 2001)
I - nas infrações leves, de R$ 2.000,00 (dois mil reais ) a R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais);
II - nas infrações graves, de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) a R$ 200.000, 00 (duzentos mil reais);
III - nas infrações gravíssimas, de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).
§ 2º As multas previstas neste artigo serão aplicadas em dobro em caso de reincidência.
Decreto Municipal Nº 20.727 de 05 de novembro de 2004 - Regulamenta e estabelece o rito do Processo Administrativo-Sanitário para apuração de infrações e aplicação de penalidades sanitárias no âmbito do município do Recife.
Art. 13. (... omissis ...)
Parágrafo único. A pena de multa consiste no pagamento, em moeda corrente do País, dos seguintes valores:
I - de R$ 40,19 (quarenta reais e dezenove centavos) a R$ 803,80 (oitocentos e três reais e oitenta centavos), para as infrações de natureza leve.
II - de R$ 803,81 (oitocentos e três reais e oitenta e um centavos) a R$ 80.381,00 (oitenta mil, trezentos e oitenta e um reais), para as infrações de natureza grave.
III - de R$ 80.381,01 (oitenta mil, trezentos e oitenta e um reais e um centavo) a R$ 401.900,00 (quatrocentos e um mil e novecentos reais), para as infrações de natureza gravíssima.
Como se pode ver, Recife adequou os valores à sua realidade sem descurar do caráter repressivo da penalidade pecuniária.
Tal adequação ainda se faz mais necessária se levarmos em consideração um município pequeno com baixa renda per capita, pois seria inconcebível punir uma infração leve praticada pelo dono de uma modesta quitanda com uma multa valorada à luz da Lei Federal nº 6.437/77 (vez que nela o piso de valor para as infrações consideradas leves é, como aqui já exposto, de R$ 2.000,00).
Esclareça-se contudo que, o fato de o princípio da capacidade contributiva estar presente no direito sanitário não autoriza a autoridade sanitária responsável pela aplicação da penalidade de multa a transpor os limites normativos previstos para os valores das multas, assim em Recife por exemplo não há autorização para se apenar com multa inferior ao piso definido pelo Decreto Municipal nº 20.727/2004, que é o de R$ 40,19 nas infrações consideradas leves.
Não custa lembrar que a aplicação de multas é um ato emoldurado entre balisas normativas, sendo portanto um ato administrativo vinculado. Neste sentido, veja-se a jurisprudência:
Acordão
Origem: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - QUARTA REGIÃO
Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL
Processo: 200571190038885 UF: RS Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA
Data da decisão: 21/11/2006 Documento: TRF400139895
Fonte D.E. DATA:31/01/2007
Relator(a) VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Ementa
ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. INMETRO. DESCONSTITUIÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. REPROVAÇÃO NO CRITÉRIO DA MÉDIA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
A parte autora, ora apelante, foi autuada pelo fato de estar comercializando produto (arroz) que foi reprovado em exame pericial quantitativo no critério da média, constituindo infração ao disposto no artigo 1º e 5º da Lei nº 9.933/99 e ao item 5.1.1 do Regulamento Técnico Metrológico aprovado pelo artigo 1º da Portaria INMETRO nº 074/1995.
As causas da autuação administrativa já foram decididas conforme laudo elaborado pelo INMETRO, que não merece descrédito, visto se tratar de uma Autarquia Federal, possuindo em seus atos presunção de validade.
O ato administrativo de imposição de multa
pelo INMETRO, em razão de os produtos aferidos terem sido reprovados no critério da média, para venda ao consumidor, constitui ato vinculado e legítimo, quando não praticado com vícios, desvios ou abuso de poder, como se constata no caso em tela.Não fere o princípio da legalidade o fato de a lei atribuir à posterior normatização administrativa detalhes técnicos, que necessitam de um conhecimento técnico-científico.
Resta demonstrada a legalidade da autuação promovida pela parte requerida/apelada, uma vez que foi caracterizada a infração, visto que é vedado ao comerciante colocar à venda bens de consumo que não atendam as normas especificadas pelos órgãos oficiais competentes.
Data da Publicação: 31/01/2007
Para finalizar, é de se esclarecer que o princípio da capacidade contributiva no direito sanitário não se restringe ao abrandamento das multas [07], vez que num caso hipotético seria não recomendável a aplicação de uma multa com valor fixado no piso quando estivermos diante de um infrator de grande poderio econômico, vez que se assim for feito, corre-se o risco do descrédito quanto à punibilidade.
4) Conclusão
Desta feita, bom é que se diga que há uma imponibilidade normativa que coage as vigilâncias sanitárias de todos os entes da federação a levar em consideração a capacidade contributiva do infrator no momento da definição do quantum da pena de multa pecuniária que por ventura venha ser imposta, e que para que tal preceito seja devidamente respeitado, se faz necessário que haja uma adequação do valor das multas por parte dos Estados e Municípios que ainda estejam se valendo dos valores previstos na Lei Federal 6.437/77, sob pena de não se garantir a aplicação do princípio da capacidade contributiva.
Notas
- Há de se registrar que há polêmica na doutrina sobre o alcance constitucional do princípio da capacidade contributiva, vez que o § 1º do art. 145 da CF/88 faz alusão apenas a espécie tributária imposto, não se referindo portanto as taxas, contribuições, empréstimos compulsórios e contribuições de melhoria. Autores como Vittorio Cassone (que inclusive nem sequer alcunha tal princípio como capacidade contributiva e sim de capacidade econômica) e José Maurício Conti (citado por Leandro Paulsen) entendem que o princípio é aplicável a TODOS os tributos. Já Hugo de Brito Machado entende que o princípio só se aplica aos impostos.
- Vide pág. 176 do livro "Direito Tributário", 18ª edição, São Paulo: Atlas, 2007.
- Aqui mais uma vez não adentraremos nas discussões típicas do direito tributário, que, no caso, seria a da bipartição da capacidade contributiva em objetiva e subjetiva.
- Embora o conceito faça alusão à capacidade ECONÔMICA o contexto nos leva a concluir que Sacha Calmon o citou como indistinto da expressão capacidade CONTRIBUTIVA tratando-a como sinônimas.
- Tal idéia será melhor abordada adiante.
- Informações extraídas de estudo feito pela ANVISA e divulgado em seu sítio eletrônico (http://www.anvisa.gov.br/paf/levanta_vig_pais/material/4-2-1.htm) intitulado "Levantamento da Situação dos Serviços de Vigilância Sanitária no País"
- O que podemos considerar como mais uma diferença para o seu congênere do direito tributário, que no nosso sentir, é típico mecanismo de defesa do contribuinte da sanha arrecadatória do Estado tributante.