RESUMO (EMENTA). Projetos de Lei nº 4.915 e nº 5.762, ambos de 2005 (Câmara dos Deputados), e PLC nº 83, de 2008 (Senado Federal), que "define o crime de violação de direitos e prerrogativas do advogado". Inconstitucionalidade e inconveniência político-legislativa. Inconstitucionalidade por estatuir tipo penal incriminador alheio ao Programa Penal da Constituição. Inconstitucionalidade por configurar "tipo penal aberto", violando o direito fundamental à garantia da reserva legal. Possibilidade de conflito ou colisão com imunidade de magistrados, membros do Ministério Público, parlamentares e até mesmo de advogados, no exercício das respectivas funções. Possibilidade de criminalização de convicção de magistrado, membro do Ministério Público e Parlamentares (CPI´s), criando hipótese de "crime de hermenêutica". Inconveniência da política generalizada de criminalização de condutas banais. Violação do Princípio da Intervenção Mínima. Intimidação concreta das autoridades públicas na atuação de combate ao crime organizado, funcionando como "peia" inibitória nas medidas judiciais de produção de provas. Excessos recentes da Ordem dos Advogados do Brasil (seções estaduais), a tisnar o nome e a imagem de autoridades e cidadãos diversos, em circunstâncias tais que, a vingar o teor do PL n. 4.915/2004, teriam, na ótica daquela ordem profissional, configurado "crimes". Risco sério de perseguições corporativas. Suficiência da legislação penal em vigor para repelir condutas abusivas ou desproporcionais de magistrados e membros do Ministério Público.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Do teor da alteração legislativa proposta.3. O princípio da reserva legal previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, a taxatividade penal e a vedação dos tipos penais excessivamente abertos.4. Inconstitucionalidade. Previsão típico-penal alheia ao programa penal da constituição federal de 1988. 5. Conflito da conduta criminalizada com a imunidade de exercício profissional de magistrados, membros do ministério público e advogados. 6. Inconveniência da política generalizada de criminalização de condutas banais – Princípio da intervenção pena mínima. 7. Inibição concreta das autoridades na atuação de combate ao crime organizado . 8. Da possibilidade de uso corporativo da legislação penal. 9. Da suficiência tuitiva da legislação penal em vigor. 10. Conclusão. 11. Bibliografia
PALAVRAS-CHAVE. 1. Violação de prerrogativas. 2. Tipo penal aberto. 3. Princípio da taxatividade. 4. Programa Penal da Constituição. 5. Ações corporativas.
1. INTRODUÇÃO
Em meados de 2007, a Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho – ANAMATRA, entidade da sociedade civil representativa dos Juizes do Trabalho do Brasil, solicitou à sua Comissão Legislativa uma nota técnica a respeito do então Projeto de Lei n. 4.915/2004 (Câmara dos Deputados), atual PLC n. 83/2008 (Senado Federal), e demais a este apensados, todos tendentes à tipificação formal do crime de violação das prerrogativas de advogados. A nota técnica então produzida foi manifestamente contrária àquela proposição legislativa, pelas razões expostas no corpo deste trabalho.
Nada obstante, o projeto de lei terminou aprovado pelo plenário da Câmara dos Deputados, seguindo para a regular tramitação no Senado Federal, aos cuidados do Senador DEMÓSTENES TORRES, ainda no âmbito da Comissão de Constituição e Justiça daquele órgão. A essa altura, a Comissão Legislativa da ANAMATRA produziu uma segunda nota técnica, agregando ao texto original ¾ da lavra do juiz SAULO FONTES ¾ as ponderações do juiz GUILHERME G. FELICIANO, convidado especialmente para esse fim.
Outra vez, a nota encaminhou parecer contrário à aprovação do PLC n. 83/2008, apesar de suas melhorias em relação aos projetos oriundos da Câmara dos Deputados (entre outras coisas, a redação apresentada ao Senado Federal fechou melhor o tipo penal). Nada obstante, pugnou-se outra vez pela sua rejeição, por se entender, entre outras coisas, que (a) o texto proposto prossegue violando o princípio da reserva legal e o programa penal da Constituição da República Federativa do Brasil; (b) abre ensanchas a condenações por "crime de hermenêutica"; (c) inibe, no limite, a atuação dos agentes do Estado no combate ao crime organizado; e (d) conflita com a imunidade constitucional dos magistrados, membros do Ministério Público, advogados e parlamentares.
Para mais, compreendeu-se que o PLC n. 83/2008, uma vez aprovado, poderia ser instrumentalizado para abordagens institucionais mais agressivas das seções estaduais da Ordem dos Advogados do Brasil, refratárias às liberdades constitucionais, a exemplo do que já vem ocorrendo em alguns Estados, ao sabor de julgamentos ou perseguições puramente corporativas, vilipendiando a tessitura básica do Estado Democrático de Direito. O projeto de lei pecaria, ainda, pelo excesso, uma vez que as leis penais em vigor ― em especial o Código Penal, com seus artigos 322 e 350, e a própria Lei n. 4.898/65 ― já seriam suficientemente severas no tratamento de juízes, promotores, procuradores e delegados (entre outras autoridades) que desbordassem de seus deveres funcionais e violassem prerrogativas de outros profissionais.
Com tais conteúdos, a segunda nota técnica vem sendo encaminhada a todos os senadores da República, com o objetivo precípuo de esclarecê-los, mais que dissuadi-los. Pareceu-nos, todavia, que a discussão circunscrevia-se a um número muito limitado de interlocutores (basicamente parlamentares, ao lado de um restrito grupo de juízes e advogados). Discussão dessa monta, com conseqüências tão emblemáticas para o tecido social brasileiro, haveria de ser aberta ao grande público, sobretudo aos operadores do Direito que, na militância do dia-a-dia, não estão vinculados aos quadros diretivos da OAB e tampouco às associações de magistrados, de membros do Ministério Público e de delegados de polícia. E, é claro, ao cidadão comum.
Daí a idéia e a finalidade primeira do presente artigo, que reproduz basicamente os argumentos esgrimidos na segunda nota técnica da Comissão Legislativa da ANAMATRA. Ao leitor, não se pede mais que desassombro e isenção de ânimos na ponderação das razões aqui desfiladas. Nosso escopo não é, em absoluto, forçar à assimilação de idéias. É tão-só apresentá-las, tal como urdidas, para a sua reflexão. Voilà.
2. DO TEOR DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PROPOSTA
Ao tempo do primeiro projeto, do Deputado MARCELO BARBIERI, o que se propunha essencialmente era a inserção, no ordenamento jurídico pátrio, de dispositivo legal que estabeleceria, na versão original, o seguinte:
"Constitui crime violar direito ou prerrogativa do advogado impedindo a sua atuação profissional".
Pois bem. Aprovado recentemente pela Câmara dos Deputados, o PL n. 5.762/2005 recebeu, no Senado Federal, o n. 83/2008, agora tramitando com a seguinte redação (por aditamento ao teor da Lei Federal n. 8.906/1994 ― Estatuto da Advocacia):
"Art. 7-A. Violar direito ou prerrogativa do advogado, estabelecido no artigo 7º desta Lei, impedindo ou limitando sua atuação profissional, prejudicando interesse legitimamente patrocinado:
"Pena ― detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência, se houver" .
Observe-se que o dispositivo a ser inserido no ordenamento jurídico não textualiza a relação dos direitos e prerrogativas que, uma vez violados, geraria a incidência do tipo penal. Faz apenas remissão ao artigo 7º do Estatuto da Advocacia, que possui preceitos tão genéricos quanto "exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional" (inciso I), ou tão anódinos como "permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais indicados no inciso anterior" (inciso VII, reportando-se às salas de sessões, audiências, cartórios, etc.). A rigor e em tese, aprovada a lei, poderiam configurar o crime condutas tão isentas e corriqueiras como o bloqueio temporário de passagem do veículo de um advogado em blitze policiais ou a ausência de cadeiras em sala de audiência para que o causídico pudesse se acomodar.
Com efeito, a conduta sobre a qual incidiria a pena seria, na redação original, "complementada" por todos os dispositivos do ordenamento jurídico que estabelecem, de qualquer modo, direito e prerrogativa de advogados, bem como, para o futuro, por toda alteração legislativa que viesse a modificar os dispositivos atinentes a direitos e prerrogativas já existentes, ou que criassem novos direitos e prerrogativas. Já na nova redação (PLC n. 83/2008), o "complemento" ater-se-ia ao artigo 7º (conquanto seja possível, em tese, argumentação tendente à interpretação extensiva ou analógica, que se admite em Direito Penal, inclusive "in pejus"; veja-se, e.g. ¾ e respectivamente ¾ , o caso do crime de bigamia, que também alcança as hipóteses de poligamia, e o caso das cláusulas gerais definidoras do homicídio qualificado). Trata-se, em todo caso, de norma penal em branco que ― vê-se desde logo ― tisna irreversivelmente o princípio da taxatividade penal, corolário da legalidade penal estrita. E nisso anda mal, como se verá (tópico n. 3).
Iniludível, portanto, que a imensidão da abrangência do tipo penal geraria, "a se", intensa insegurança jurídica, além da inibição de atuação dos agentes do Estado, ainda que dentro do espaço legal e constitucional de sua atuação.
No sistema jurídico vigente, como visto, a maior parte da "complementação" do tipo penal estaria na Lei 8.906 de 1.994, especialmente nos seus artigos 6º e 7º. Com a nova redação (PLC n. 83/2008), tal "complementação" ater-se-ia ao artigo 7º. Atenua-se o defeito; mas não se redime a inconstitucionalidade.
A amplitude desta tipificação pode ser percebida logo à primeira vista, considerando a grande relação de direitos e prerrogativas previstos nos mencionados artigos. Daí o possível cerceamento à própria liberdade de condução do processo que é assegurada aos juízes, a teor do artigo 445, I a III, do CPC, ou aos próprios parlamentares, nos ensejos do artigo 58, §3º, da CRFB. Assim, p.ex., entrever-se-ia crime na mais banal discussão sobre o acesso do advogado a uma área onde é realizada a sessão de Tribunal, ou ainda ― e inclusive ― em decorrência das interpretações possíveis quanto à participação do advogado em Comissões Parlamentares de Inquérito, não só quanto ao direito de acompanhar-lhe as diversas fases, mas também quanto à oportunidade de assento e voz.
Do mesmo modo, poder-se-ia chegar ao extremo de se enfrentar um processo criminal pela conduta de "não recebimento do advogado", seja pelo Juiz, pelo Promotor ou mesmo pelo Parlamentar, quando atuar em CPI´s em situações análogas... Nestes casos, não raramente, surgem controvérsias quanto à existência de compromissos concomitantes, a par de outros tantos contextos de exigências não-razoáveis por parte de advogados. Caso a autoridade não ceda aos argumentos do causídico e termine por não o receber naquele dia, haverá crime? Afinal, parecerá tisnado um dos incisos do artigo 7º do Estatuto da Advocacia...
Ainda em tese, por interpretação extensiva (que, diga-se novamente, é admitida em Direito Penal), exsurgiriam processos criminais a discutir se o servidor, o magistrado e/ou outros quaisquer ― a rigor, qualquer cidadão ― teria(m) dispensado ao advogado o tratamento cortês previsto no parágrafo único do art. 6O do Estatuto da Advocacia, ao dispor que "as autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho". Ter-se-ia, mesmo, o "crime de destempero" (o que faz recordar ação movida por juiz fluminense que desejava ser chamado pelo vocativo "senhor" ou "doutor", nas dependências do condomínio horizontal em que vivia, a cuja pretensão não acederam as associações de classe da Magistratura...). Qual seria o limite deste tipo penal?
Por outro lado, porque o art. 22 da Lei 8.906/94 inclui os honorários advocatícios no rol de direitos dos advogados, interpretações extensivas poderiam engendrar discussões sobre a tipicidade da conduta de um ou outro advogado, no rateio ou partilha de honorários; ou, bem assim, sobre a tipicidade da conduta do cliente ou até do juiz que, sobre o direito aos honorários contratuais e de sucumbência, delibere contra os interesses de certo advogado. Também esses ― o juiz, o cliente e/ou o próprio colega de profissão ― incorreriam em crime de "violação de prerrogativas"... Nada mais absurdo.
Poderíamos ter ainda, como conduta criminosa de violação de direito do advogado, a omissão do empregador no cumprimento dos direitos trabalhistas, pagamento de horas extras, percentual de honorários de sucumbência, dentre outros, podendo o indivíduo sujeito ao processo-crime ser o próprio representante do empregador, inclusive em sociedade de advogados.
O que se pretende demonstrar com essa extensa casuística é que, concretamente, o tipo é absolutamente genérico e impraticável, sendo por isso inconstitucional, como também inconveniente a sua inserção no ordenamento jurídico.
Mas não é só.
3. O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL PREVISTO NO ART. 5º, XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, A TAXATIVIDADE PENAL E A VEDAÇÃO DOS TIPOS PENAIS EXCESSIVAMENTE ABERTOS
O inciso XXXIX do art. 5º. da CF/88 consagra a garantia fundamental e o princípio universal da reserva legal, ao determinar que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".
Como corolário deste princípio, desenvolveu-se o subprincípio da máxima taxatividade penal (supra). Por ele, estão constitucionalmente vedados tipos penais excessivamente abertos e genéricos.
Segundo Paulo de Souza Queiroz [01],
"O princípio da reserva legal implica a máxima determinação e taxatividade dos tipos penais, impondo-se ao Poder Legislativo, na elaboração das leis, que redija tipos penais com a máxima precisão de seus elementos, bem como ao judiciário que as interprete restritivamente, de modo a preservar a efetividade do princípio" (p. 23-24).
Com efeito, a garantia de que não haverá crime ou pena sem lei anterior que os defina restaria absolutamente inócua se fosse admitida a tipificação genérica de conduta que pudesse ser enquadrada como crime ou mesmo servir de agravante da pena.
À guisa de exemplos, não se poderiam criminalizar condutas genéricas como "mau procedimento" (previsto na CLT), "falta de urbanidade" (previsto na Lei 8.112/90) ou ― como já se fez o Brasil, ao tempo do antigo Código de Pesca ― "molestamento de cetáceos" (tipo penal que, por isso mesmo, jamais foi aplicado pelo Poder Judiciário brasileiro). Na mesma linha, não se podem criminalizar condutas genéricas e desprovidas de conteúdo seguro como, p.ex., "tratamento incompatível com a dignidade do advogado" e "não concessão das condições adequadas ao desempenho da advocacia". Estes dois últimos exemplos estariam entre aqueles que, justamente, configurariam o novel crime "violação de direitos e prerrogativas de advogado", caso aprovado o projeto de lei mencionado.
Para ilustrar tipo penal excessivamente aberto, a doutrina nacional sempre fez referência ao artigo 15 da Lei de Segurança Nacional, que criminalizava "atos de sabotagem", entendendo que esta expressão envolvia conduta por demais genéricas. Pois bem: pode-se certamente afirmar que tal expressão é mais precisa do que a indefectível "violação de direito ou prerrogativa do advogado, [...] impedindo ou dificultando sua atuação profissional". Seria algo como criminalizar a "violação das prerrogativas do magistrado, impedindo ou dificultando o exercício e a eficácia da jurisdição" (que, a valer a tese político-legislativa, teria igual valor republicano): configurado esse tipo penal, poderiam responder pelo "crime" tantos quantos fossem advogados e interpusessem embargos de declaração protelatórios... Por essa alheta, percebe-se o insólito da proposição.
Ao mais, para que dúvidas não pairem quanto à inconstitucionalidade do dispositivo, deve ser observada a sua natureza própria de norma penal em branco (supra) e, bem assim, os limites dessa natureza. Assim, e.g., na criminalização de tráfico ilícito de entorpecentes, opera-se bem com o tipo aberto por remissão legislativa: se a lei não descreve quais substâncias sejam «drogas» ¾ na dicção da Lei n. 11.343/2006 ¾ ou entorpecentes e substâncias que causam dependência física ou psíquica ¾ na dicção da revogada Lei 6.368/76 ¾ , porque hão de fazê-lo as portarias do Ministério da Saúde e das agências correlatas (como faziam, outrora, as portarias do DIMED), é certo que o texto legal criminaliza essencialmente a conduta de portar as substâncias proibidas. A conduta, em si, é certa; a relativa abertura atrela-se tão-só ao objeto técnico-material do delito. E mesmo estas leis têm sofrido sérias críticas e restrições na seara do Direito Penal. Ademais, não é dessa espécie e hipótese em testilha. No caso presente, a proposta é de dispositivo aberto que se refere a um «status» jurídico já previsto em lei, que, por sua vez, conduz a situações concretas ainda mais abertas.
Como se vê facilmente pelos exemplos concretos indicados há pouco, ao se criminalizar genericamente a conduta de "violação de direitos e prerrogativas de advogado", com remissão a legislação que define direitos e prerrogativas (em especial o artigo 7º da Lei 8.906/94), estar-se-ia criando uma norma inconstitucional, tendo em vista os vários direitos e prerrogativas dos advogados, descritos em lei de modo inteiramente aberto, com níveis de insegurança jurídica dificilmente assimiláveis pelo Estado de Direito ou pelo principio da reserva legal.
A esse propósito, veja-se, ademais, o escólio de ZAFFARONI e BATISTA [02]:
"...não basta que a criminalização primária se formalize em uma lei, mas sim que ela seja feita de uma maneira taxativa e com a maior precisão técnica possível, conforme ao princípio da máxima taxatividade...".
Vejam-se, outrossim, as lições do espanhol RODRIGUEZ-ARIAS, para quem o princípio da reserva legal só não é ferido pela norma penal em branco por um imperativo pragmático: a legalidade penal, ainda se qualificada de absoluta, não pode ser entendida em termos tão estritos que obstem às disposições jurídicas de categoria inferior o papel de complementar tecnicamente a lei penal. Do contrário, haveria de se conferir à norma penal, que deve ser clara por excelência, um nível de complexidade absolutamente impróprio nas matérias mais técnicas, com prejuízo para a segurança jurídica. Mas a questão que se põe é, sempre, a dos limites da delegação normativa: há que se fixar os limites de admissibilidade da remissão ou reenvio, para que não se promova uma autêntica deslegalização ("deslegalización") de matérias reservadas ao império da lei. Assim, o mecanismo de reenvio normativo ―como ocorre nos delitos de tráfico de drogas ― deve cumprir um papel exclusivamente técnico, de enunciação e atualização dos fatos que a lei indica como merecedores de sanção pelo desvalor que encerra [03]. À normativa administrativa cabe o enunciado da norma técnica; à lei, o enunciado da norma jurídica. Nesse encalço, a descrição administrativa acaba por aumentar o grau de segurança jurídica da norma penal, atendendo à taxatividade da lei penal e limitando o espaço de ação da jurisprudência. A não ser assim, a tipificação «remissiva» carece de determinação e se presta a arbitrariedades, alijando do tipo penal o seu escopo de clareza e a sua função de certeza [04]. É precisamente o caso em comento. Logo, não há dúvidas de que o dispositivo, uma vez inserido no ordenamento jurídico pátrio, ostentará «ab ovo» a eiva da inconstitucionalidade.