8. DA POSSIBILIDADE DE USO CORPORATIVO DA LEGISLAÇÃO PENAL
Soma-se a todo o dito o risco de que a legislação penal assim editada, consagrando a tutela penal de direitos e prerrogativas profissionais tão específicos, sirva à perseguição corporativa de autoridades e cidadãos comuns.
A esse propósito, merece menção a desconcertante iniciativa da OAB (Secção São Paulo), que remonta ao ano de 2006, de instituir uma "lista negra" em detrimento de tantos quantos tenham sido "condenados", no âmbito interno de sua comissão de prerrogativas, em procedimentos de desagravo e moção de repúdio, pelas mais diversas razões. Assim, p.ex., na relação de novembro de 2006 do assim intitulado "Cadastro das Autoridades que receberam Moção de Repúdio ou Desagravo" (http://www2.oabsp.org.br/asp/comissoes/prerrogativas/ repudio/p06htm, acesso em 23.11.2006), podiam-se encontrar nomes de juízes substitutos e titulares, das mais diversas competências (juízes estaduais, federais e do trabalho); parlamentares (àquela altura, apenas vereadores, mas com larga abrangência: vereadores de São Paulo, Mogi-Mirim, Mogi-Guaçu, Ilha Bela, Cafelância, etc.); autoridades do Poder Executivo (e.g., secretário municipal de administração, diretor-presidente de S.A.A.E.); servidores e auxiliares dos mais variados poderes e naipes (peritos e escrivães judiciais, serventuários da Justiça em geral, oficial de promotoria, técnico parlamentar, chefe de seção de benefícios do INSS, etc.); membros do Ministério Público (promotores e procuradores da república) e seus serventuários (oficiais de promotoria); policiais civis e militares (delegados de polícia, escrivães de polícia, chefes de investigação e investigadores, soldados e sargentos PM, oficiais policiais militares e até carcereiro); sindicalistas (e.g., diretor de sindicato de trabalhadores domésticos); bancários (gerentes de bancos em geral) e empregados de sindicatos ("funcionário" de sindicato de bancários); conselheiros comunitários (e.g., membro de conselho tutelar municipal); e até mesmo jornalistas (como, p.ex. ― e decline-se o nome apenas neste caso, porque maltrata um nome insuspeito, historicamente devotado à defesa dos valores da democracia ―, o festejado ELIO GASPARI, que lá está já há alguns anos...). Há inclusive menções de identidade equívoca, com potencialidade para lesar terceiros absolutamente alheios aos fatos (como o desagravo em detrimento de "Luís Claudio", "Tenente da PM [...]"). Tal "cadastro" ― que até hoje se mantém, a despeito das inúmeras ordens de segurança judicialmente concedidas para supressão de nomes ― é francamente publicitado na rede mundial de computadores e por outros diversos meios, com inescusáveis danos ao nome e à imagem de todos os que, justamente ou não, tenham ensejado, no plano corporativo, desagravos ou moções de repúdio.
Contra os absurdos do "cadastro", já se impetraram inúmeros mandados de segurança, todos concedidos. Cite-se, apenas para constar, aquele impetrado pela Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 2ª Região (AMATRA-II), em favor de nada menos que doze juízes do trabalho daquela associação, sob o patrocínio dos advogados SÉRGIO LAZZARINI e RENATO LAZZARINI, com liminar concedida "in limine litis"; ou, ainda, aquele impetrado conjuntamente pela Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 15ª Região (AMATRA-XV) e pela Associação Paulista de Magistrados (APAMAGIS), em favor de seus associados (vinte e sete juízes de direito e dois juízes do trabalho), sob o patrocínio do advogado PAULO RANGEL DO NASCIMENTO, com liminar igualmente concedida em 07.12.2006, pela Juíza Federal RITINHA A. M. C. STEVENSON (20ª Vara Cível Federal de São Paulo), ao preciso argumento de que, na interpretação do artigo 44, II, do Estatuto da Advocacia, "fica evidente a competência da OAB para a representação, a defesa e a disciplina dos advogados e, não, de qualquer outra categoria profissional, devendo, nesta hipótese, valer-se dos canais e órgãos competentes, na forma da lei" (i.e., corregedorias e tribunais judiciais). E arrematou:
"Assim, é de se lamentar que a respeitabilíssima instituição ― que se notabilizou na defesa dos direitos humanos, com a manutenção da chama da esperança, nos tenebrosos e longos anos da ditadura ― adote o inacreditável comportamento, ora questionado, ao arrepio da lei e da constituição" (20ª Vara Cível Federal da Capital, autos do Proc. n. MS 2006.61.00.025726-9, fl.160 – g.n.).
Vê-se, neste caso, o claro uso corporativo dos expedientes da comissão de prerrogativas, "ao arrepio da lei e da constituição", nos termos da decisão judicial exarada em São Paulo. E sempre haverá, de fato, esse risco. Pois bem: com a promulgação da "lei de violação de prerrogativas", tomando-se por adequados os juízos daquela comissão na Subsecção de São Paulo, é forçoso antecipar que todas aquelas pessoas ― "autoridades" ou não ― estariam, em tese, sujeitas às agruras de um processo penal, por "crime de violação de direitos e prerrogativas de advogados" (afinal, é para repelir esse tipo de conduta que existem, no plano corporativo, os desagravos e as moções de repúdio). Seriam "criminosos", a rigor, todos aqueles há pouco referidos: juízes, promotores, procuradores da república, servidores, policiais militares (inclusive comandantes), policiais civis, peritos, sindicalistas, gerentes de bancos, conselheiros comunitários, autoridades políticas municipais e inclusive parlamentares.
Legislação penal que serve a fins puramente corporativos não se coaduna com o Estado Democrático de Direito. Tampouco com a República ¾ porquanto, afinal, ao interesse corporativo (conquanto tenda a ser, inclusive, um interesse socialmente legítimo) não se pode reduzir, em absoluto, o interesse público primário; e somente a esse deve ser emprestada a genuína tutela penal. Do contrário, instaurar-se-á um regime pérfido de instrumentalização corporativa das leis penais, que, no final, não aproveitará a quem quer que seja; nem mesmo aos advogados (e tanto menos aos cidadãos em geral).
9. DA SUFICIÊNCIA TUITIVA DA LEGISLAÇÃO PENAL EM VIGOR
Acresça-se, por fim, que sequer é necessária a pretendida tutela penal de direitos e prerrogativas profissionais de advogados, já que existem, no sistema penal em vigor, dispositivos bastantes para a prevenção e a repressão penal de abusos por parte de autoridades e agentes públicos. Dispositivos que ― diga-se ― têm conteúdo claro, gozam de tradição na jurisprudência brasileira, atendem ao princípio da proporcionalidade penal e não promovem persecução de bagatelas, atendo-se aos casos realmente graves de violação de prerrogativas.
Assim, por exemplo, nas hipóteses em que o parlamentar, o magistrado, o membro do Ministério Público ou o policial ordenarem ou executarem medida privativa de liberdade em desconformidade com a lei ou com abuso de poder, terá praticando, em tese, o crime de exercício arbitrário ou abuso de poder, sujeitando-se às penas do artigo 350, caput, do Código Penal (detenção, de um mês a um ano). Vale para todas as ordens de prisão ilegais dimanadas e/ou executadas contra advogados ou qualquer do povo. Quanto às buscas e apreensões ilegais em escritórios de advocacia, o sistema penal em vigor já provê, do mesmo modo, a tutela penal: a conduta de efetuar, com abuso de poder, qualquer diligência (inclusive as judiciais) está, há não pouco tempo, prevista na lei penal brasileira, como tipo penal equiparado ao do crime de exercício arbitrário ou abuso de poder (artigo 350, par. único, IV, do CP), com as mesmas penas a ele cominado. E há, para mais, a norma penal do artigo 150 do CP (violação de domicílio), igualmente aplicável à hipótese, qual «soldado de reserva» (princípio da subsidiariedade implícita), considerando-se o teor do seu parágrafo 4º, inciso III.
E não é só. Se a autoridade judiciária, ministerial ou policial for além, praticando violência em detrimento de advogado ou qualquer do povo, responderá pelo crime de violência arbitrária ("no exercício da função ou a pretexto de exercê-la"), nos precisos termos do artigo 322 do CP, com penas que vão de seis meses a três anos de detenção (mais do que se pretende no PLC n. 83/2008), também sem prejuízo da pena correspondente à violência (tal como se pretende no PLC n. 83/2008).
Por fim, ainda que assim não fosse (e, nesse diapasão, viceja a respeito alguma discussão doutrinária quanto à convivência dos tipos ou a revogação da "lex praevia"), sobreveio em 09.12.1965 a Lei n. 4.898, que "regula o Direito de Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade". Lê-se ali, entre outras coisas, que são condutas criminosas, punidas com detenção de dez dias a seis meses, as seguintes (atente-se para os nossos grifos):
"Artigo 3º - Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
a) à liberdade de locomoção;
b) à inviolabilidade do domicílio;
c) ao sigilo da correspondência;
d) à liberdade de consciência e de crença;
e) ao livre exercício do culto religioso;
f) à liberdade de associação;
g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;
h) ao direito de reunião;
i) à incolumidade física do indivíduo;
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional". [incluído pela Lei n. 6.657,de 5.6.79]
"Artigo 4º - Constitui também abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;
b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;
c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;
d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;
e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;
f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;
g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;
h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;
i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade". [Incluído pela Lei n. 7.960, de 21.12.1989]
Aí estão distribuídas praticamente todas as condutas contra as quais quer se insurgir a Ordem dos Advogados do Brasil, ao patrocinar a aprovação do PLC n. 83/2008. Ressalte-se, em especial, a alínea "j" do artigo 3º, que foi inserida em 1979 por gestões, entre outras, da própria OAB, e que serve justamente à prevenção e repressão das condutas de autoridades que violam, concretamente, os direitos e as garantias legais profissionais que, no caso da advocacia, dimanam hoje da Lei n. 8.906/94, "in totum" (e não apenas de seu artigo 7º, como pretende dispor o PLC n. 83/2008). Mesmo essa previsão, pela sua abertura, é de constitucionalidade duvidosa (supra, tópico n. 3); mas, para o bem ou para o mal, a norma já existe e está em vigor, sem qualquer declaração judicial de inconstitucionalidade ou não-recepção que seja vinculante "erga omnes". Logo, a “nova” norma ― que, no fundo, vai simplesmente repositivar toda essa matéria, de modo ainda mais genérico e pantanoso, nos lindes da mais gritante inconstitucionalidade ― não tem qualquer razão de ser, social ou politicamente. A tutela penal das "prerrogativas profissionais" já existe (e para todos, como deve ser; não apenas para advogados). Basta fazê-la valer, "si et quando" necessária.
10. CONCLUSÃO
Por todos estes fundamentos, a par de outros tantos que vêm sendo esgrimidos pelas associações de juízes e membros do Ministério Público, é que a Comissão Legislativa da ANAMATRA pugnou, em duas ocasiões, pela não-aprovação do projeto em testilha (agora consubstanciado no PLC n. 83 do Senado Federal). São baldrames que expressam, acima de tudo, nossa convicção técnica. E, nisso, buscou-se a maior isenção possível.
Concriada para o mundo jurídico-positivo, a novel legislação padecerá, a um tempo, dos vícios da inconstitucionalidade e da inconveniência político-criminal. Ferir-se-á o princípio da taxatividade penal. Legislar-se-á fora dos marcos seguros do Programa Penal da Constituição. Dar-se-á criminalização a condutas banais. Engendrar-se-á instrumento que inibe a atuação dos agentes públicos no combates ao crime organizado. Criminalizar-se-á em excesso, contrariando a tendência universal do Direito Penal mínimo. As salvaguardas corporativas, s.m.j., não podem chegar a tanto.
Como manifestamos em recente artigo de mídia impressa, "os advogados têm, é certo, prerrogativas inalienáveis. E é bom que as tenham. Mas não às custas das liberdades públicas; nem tampouco a reboque de um Direito Penal do insólito". Que o percebam a tempo.
11. BIBLIOGRAFIA (DOUTRINA)
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: Introdução à Sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revan / Instituto Carioca de Criminologia, 2002.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. I.
FELICIANO, Guilherme Guimarães. Teoria da Imputação Objetiva no Direito Penal Ambiental. São Paulo: LTr, 2005.
OSÓRIO, Fábio Medina. "A imunidade penal do advogado na Lei 8.906 de 4.7.94 – Estatuto da OAB". In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: RT / IBCCrim, jan.-mar./1995. n. 9.
QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal: Introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001.
RODRÍGUEZ-ARIAS, Antonio Mateos. Derecho penal y protección del medio ambiente. Madrid: Colex, 1995.
ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general (Fundamentos. La estructura de la teoria del delito). Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. t. I.
ZAFFARONI, Eugénio Raul. BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. v. I.
Notas
- QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal: Introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001.
- ZAFFARONI, Eugénio Raul e BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. v.I.
- RODRÍGUEZ-ARIAS, Antonio Mateos. Derecho penal y protección del medio ambiente. Madrid: Colex, 1995. pp.159-163. Cfr. ainda, no mesmo sentido, FELICIANO, Guilherme Guimarães. Teoria da Imputação Objetiva no Direito Penal Ambiental. São Paulo: LTr, 2005. pp.445-450.
- Idem, pp.164-166.
- ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general (Fundamentos. La estructura de la teoria del delito). Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. t. I. pp.51-58 ("La derivación del bien jurídico de la Constitución" - g.n.).
- Idem, pp.56-57.
- OSÓRIO, Fábio Medina. "A imunidade penal do advogado na Lei 8.906 de 4.7.94 – Estatuto da OAB". In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: RT/IBCCrim, jan.-mar./1995. n. 9. «In verbis»: "O importante é verificar, no caso concreto, se houve necessidade de o advogado ofender o Juiz, o membro do Ministério Público ou a parte contrária. O núcleo da imunidade aí reside: a necessidade das ofensas para o desempenho das funções" (p.98 ¾ g.n.).
- BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. I. pp.332-337. «In verbis»: "Não há que falar em imunidade, no entanto, quando a ofensa for proferida fora do processo ou da discussão da causa, como, por exemplo, no recinto do fórum" (p.335).
- BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: Introdução à Sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revan/Instituto Carioca de Criminologia, 2002. Veja-se, em especial, o tópico 3 do capítulo XV, sobre «A Perspectiva da Contração e da "Superação" do Direito Penal» (pp.205-208).