Resumo: O princípio da legalidade, como uma das principais garantias individuais do cidadão, tem aplicação em todos os ramos do direito. Restringimo-nos aqui a abordar a legalidade no âmbito do Direito Penal, fazendo breve menção à sua previsão constitucional no inciso II do art. 5º da Constituição Federal. Pretendemos, com este lacônico estudo, apontar as características fundamentais do princípio da legalidade, suas funções, bem como as implicações que daí decorrem, os princípios que com ele se relacionam diretamente e a aplicação da lei penal no tempo, trazendo algumas orientações jurisprudenciais dos Tribunais Superiores sobre os assuntos mais relevantes. É garantia individual de cunho constitucional cuja análise é imprescindível para a compreensão de todos os outros institutos do Direito Penal, sendo também o princípio mais importante desse ramo do Direito. Sem a pretensão de esgotar o tema, estudaremos apenas as questões do instituto que reputarmos mais relevantes.
Palavras-chave: Estado de Direito. Direito Penal. Princípio. Legalidade. Norma penal.
Sumário: 1. Estado de Direito e princípio da legalidade. 2. Princípios qualificadores da legalidade no Direito Penal. 3. Origem. 4. Funções. 5. Legalidade formal e legalidade material. 6. Conflito de leis penais. 6.1. Lei penal no tempo. 7. Norma penal em branco. 8. Bibliografia.
1. ESTADO DE DIREITO E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Estado de Direito é uma concepção imediatamente ligada ao princípio da legalidade. Inocêncio Mártires Coelho remonta o conceito de Estado de Direito ao direito alemão, mencionando Böckenförde, o qual ressalta que o surgimento dessa expressão se deu na Alemanha. Seu significado não tem correspondente exato em outro idioma, significando, no âmbito da teoria do Estado do liberalismo alemão, dentro da qual foi cunhada a expressão, o Estado da razão, do entendimento, ou "[...] o Estado em que se governa segundo a vontade geral racional e somente se busca o que é melhor para todos". O autor aponta, então, características essenciais do Estado de Direito: não é criação de Deus, estando a serviço dos interesses de todos os indivíduos; sua atividade cinge-se a garantir a liberdade, a segurança e a propriedade, assegurando a todos a possibilidade de desenvolvimento individual; e: [01]
[...] a organização do Estado e a regulação das suas atividades obedecem a princípios racionais, do que decorre em primeiro lugar o reconhecimento dos direitos básicos da cidadania, tais como a liberdade civil, a igualdade jurídica, a garantia da propriedade, a independência dos juízes, um governo responsável, o domínio da lei, a existência de representação popular e sua participação no Poder Legislativo (grifo nosso).
Um Estado com o predicativo "de Direito" tem como principal característica, então, exatamente o domínio da lei. Daí a garantia de que ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude de lei (art. 5º, II, da Constituição). É exatamente esse o princípio da legalidade, sendo inclusive garantia individual. [02]
Zagrebelsky, citado por Inocêncio Coelho, afirma categoricamente que, a lei não depende de legitimação material, ainda possa vir a ser invalidada por inconstitucionalidade. Ela vale porque é lei, e não pelo conteúdo de sua prescrição [03]. Vemos que a afirmação é fruto da tamanha importância que é dada à lei no Estado de Direito. É claro que não podemos aderir cegamente à ideia de que a lei, sendo formalmente válida, sê-lo-á invariavelmente no âmbito jurídico. Hodiernamente temos que admitir uma legalidade comprometida com a Constituição, lei fundamental do moderno Estado de Direito. [04] Vale a lembrança de que todas as Constituições brasileiras trouxeram o princípio da legalidade no sentido do Direito Penal em seu bojo. [05]
2. PRINCÍPIOS QUALIFICADORES DA LEGALIDADE NO DIREITO PENAL
Trasladado especificamente para o âmbito do Direito penal, o princípio da legalidade assume feições peculiares. Sua aplicação é idêntica, tendo-se-o como verdadeira garantia do cidadão (art. 5º, XXXIX, CF), [06] todavia vários outros princípios associam-se a ele. Nucci aponta três significados principais de legalidade: o político, que o posiciona como garantia constitucional dos direitos fundamentais; o jurídico lato sensu, traduzido pelo art. 5º, II, da Constituição; e o jurídico stricto sensu, consoante o qual os tipos penais incriminadores apenas podem ser criados por leis em sentido estrito, produzidas pelo Poder Legislativo e em conformidade com o processo legislativo constitucionalmente disciplinado. [07]
Auxiliando-o, surge uma série de princípios, os quais não abordaremos aqui em sua totalidade, por não ser essa a pretensão deste estudo. Vale a menção de alguns deles, de suma importância para a eficiência da legalidade. Isso porque o legislador não está adstrito tão-somente ao princípio da legalidade para criar leis penais incriminadoras, mas também a uma gama de outros princípios. [08] O princípio da intervenção mínima, por exemplo, designa a exclusividade da intervenção do Direito Penal para os casos de violação aos bens jurídicos mais importantes; é a criação da lei penal vinculada ao Direito Penal como ultima ratio. Esse princípio limita o poder incriminador do Estado, qualificando o princípio da legalidade, tornando-o mais benéfico ao cidadão. [09] Complementando a intervenção mínima, temos o princípio da fragmentariedade. Diz esse princípio que o Direito Penal, apesar de proteger apenas os bens jurídicos mais importantes, somente deverá intervir em situações específicas, de grave violação a esses bens. "Fragmentariedade" porque importará ao Direito Penal apenas um "fragmento" das hipóteses de violação aos bens jurídicos mais importantes. [10] Mencionemos também o princípio da taxatividade, segundo o qual a lei penal deverá ser categórica e o mais clara possível, garantindo maior segurança jurídica ao cidadão. [11]
Não podemos deixar de citar o princípio da proporcionalidade, também qualificador da legalidade. No momento de cominação das penas de cada crime (bem como na aplicação), deverá o legislador atender ao critério da proporcionalidade. Deverá o valor da pena corresponder razoavelmente à gravidade da conduta praticada pelo agente. [12] Ademais, o princípio da limitação das penas, garantido constitucionalmente (art. 5º, XLVII, CF), impede que uma lei penal imponha penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis. [13]
O princípio da ofensividade, bem lembrado por Luiz Flávio Gomes, determina que uma conduta punível pelo Direito Penal não é só aquela que se subsume a uma descrição típica, senão aquela que efetivamente lesiona o bem jurídico protegido por aquele tipo penal (nullum crimen sine iniuria). [14] Acompanhando o princípio da legalidade, temos também o da irretroatividade da lei penal (constitucional, apenas se permitindo a retroatividade se a lei for mais benéfica ao réu). [15] São todos princípios voltados a beneficiar o cidadão, corroborando a intervenção mínima exigida pela natureza repressiva do Direito Penal.
Finalmente, os princípios da territorialidade e da extraterritorialidade contribuem também para uma maior segurança jurídica para os cidadãos. De nada adianta saber que para se ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo deve haver uma lei dizendo que deve ser assim se não se sabe em que lugares será aplicada essa lei. Pelo princípio da territorialidade, é aplicada a lei brasileira a todo crime cometido no território brasileiro. Para efeitos de aplicação da lei penal no espaço, território é o espaço onde o Estado exerce sua soberania. Dessarte, compreende a área terrestre, limitada pelas fronteiras; os mares interiores, lagos e rios; o mar territorial e as ilhas marítimas; o espaço aéreo correspondente e as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que estejam, bem como aeronaves e embarcações brasileiras mercantes ou de propriedade privada que se encontrem no espaço aéreo correspondente ou em alto mar (art. 5º, § 1º, CP). [16]
O princípio da extraterritorialidade é aplicável em situações excepcionais. Serão punidos agentes que houverem praticado crimes no estrangeiro nas hipóteses previstas no art. 7º, I (extraterritorialidade incondicionada) e II (extraterritorialidade condicionada). Tomamos a liberdade de não dispô-las aqui, por serem hipóteses e condições categóricas de aplicação da lei brasileira, sem maiores complicações. [17]
3. ORIGEM
Muitos afirmam remontar à Magna Carta, de 1215, a primeira aparição do princípio da legalidade. Seu art. 39 assim dispunha: [18]
Art. 39. Nenhum homem livre será detido, nem preso, nem despojado de sua propriedade, de suas liberdades ou livres usos, nem posto fora da lei, nem exilado, nem perturbado de maneira alguma; e não poderemos, nem faremos pôr a mão sobre ele, a não ser em virtude de um juízo legal de seus pares e segundo as leis do País (grifo nosso).
Desenvolveram essas ideias John Locke [19] e Montesquieu [20], do final do século XVII ao início do século XVIII, propagando-se com os enciclopedistas, com os filósofos, entre outros. [21]
Por outro lado, foi com a Revolução Francesa que o princípio amoldou-se às exigências do Direito Penal, mais precisamente na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Antes dela, o Bill of Rights e as Constituições das colônias inglesas na América do Norte já o haviam mencionado, com destaque para o Bill de Virgínia, como primeiro reconhecimento legislativo. O Congresso da Filadélfia, de 1774, erigiu-o à categoria de direito fundamental. Na Europa, o primeiro registro após a Magna Carta fora a Ordenança Penal Austríaca, de José II, a Josefina, do início de 1787. Logo após, ainda em 1787, nasceu a Constituição americana de 1787, fazendo menção expressa ao princípio. [22] Quem trouxe o princípio à América Latina foi Feuerbach, sob o brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege. [23]
Vale lembrar que esse princípio sempre foi expressamente previsto no Código Penal brasileiro (desde o Código do Império, de 1830, até Código de 1940, com a Reforma de 1984), [24] o que não seria necessário, haja vista que a Carta Magna já dispõe nesse sentido. Atualmente, o Código Penal traz o princípio da legalidade (ou da anterioridade da lei penal [25], como preferem alguns) no seu art. 1º.
Insta salientar que muitos autores diferenciam princípio da legalidade, princípio da reserva legal e princípio da anterioridade da lei penal. Consideramos equivalentes os três conceitos. Mesmo que se os considerem diversos, abordaremo-los como aspectos atinentes ao princípio da legalidade, apenas não mencionando o nomen juris pretendido por alguns autores.
4. FUNÇÕES
Consoante o magistério de Rogério Greco, o princípio da legalidade apresenta quatro funções fundamentais: proibir a retroatividade, a criação de crimes e de penas pelos costumes, o emprego de analogia na criação de crimes ou na fundamentação ou agravação de penas e as incriminações vagas e indeterminadas. [26]
Essa é apenas uma sistematização das funções do princípio da legalidade, pois, ao analisarmos os princípios qualificadores da legalidade, já fizemos menção a todas elas. Vejamo-las, então.
A primeira delas é a de proibir a retroatividade. Vimos que o princípio da irretroatividade da lei penal, com fulcro constitucional (art. 5º, XL, CF), reforça a legalidade, pois, além de uma pessoa só poder ser punida por previsão legal, essa punição apenas se poderá dar a partir do início da vigência daquela lei. Esta é a redação do inciso XL do art. 5º da Constituição: "A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" (grifo nosso). Aqui o próprio dispositivo constitucional que disciplina o princípio prevê uma exceção. Como dissemos, os princípios qualificadores da legalidade estão sempre voltados para o bem do cidadão, portanto a exceção se coaduna com essa ideia. Assim, diz-se que o Brasil aceita a retroatividade in mellius (ou proíbe a retroatividade in pejus), podendo-se aplicar a lei mesmo se ainda estiver em vacatio legis, desde que benéfica ao réu. Um brocardo resume essa função do princípio da legalidade: nullum crimen nulla poena sine lege praevia. [27]
A segunda diz respeito à impossibilidade de se criarem crimes ou penas pelos costumes. Ora, vimos que a principal implicação do princípio da legalidade é o fato de ser a lei a fonte precípua do Direito Penal (a única fonte imediata). A incriminação e a penalização são funções atribuídas exclusivamente à lei. Dessarte, é imperioso admitir que os costumes não têm o condão de criminalizar condutas, ou seja, nullum crimen nulla poena sine lege scripta. [28] Por outro lado, não podemos afirmar categoricamente que os costumes não exercem influência no Direito Penal. Doutrinária e jurisprudencialmente se reconhece o costume como fonte do Direito Penal quando aparece para beneficiar o réu. [29]
Vale aqui uma observação. Temos o chamado princípio da adequação social, segundo o qual não devem ser criminalizadas (ou devem ser descriminalizadas) condutas socialmente adequadas ou reconhecidas. Se a sociedade não abomina determinada conduta a ponto de ser tão importante que demande uma proteção do Direito Penal, essa proteção não deverá ocorrer. Atentemo-nos para a afirmação: o princípio da adequação social não tem o poder de revogar tipos penais incriminadores. Destina-se, antes de tudo, ao legislador, para que adapte o Direito Penal à cultura da época e do local nos quais se o aplicará. [30] Outrossim, deve ser admitida a aplicação do princípio da adequação como critério para a determinação, pelo juiz, da atipicidade de certas condutas. Tanto deve ser assim que até recentemente se aderiu a essa prática, quando os juízes, desconsiderando o tipo penal do adultério, não o aplicavam, sob o pretexto de que, para a sociedade, não havia mais aquela repugnância de tempos atrás com relação à conduta adúltera.
A terceira função é a de proibir o emprego de analogias para se criarem crimes ou para se fundamentarem ou agravarem penas. Em resumo, o princípio da legalidade é voltado também para impedir a analogia in malam partem. [31] A analogia não poderá ser empregada em prejuízo da parte. Isso porque as normas penais devem estar escritas, legalmente previstas, não se podendo impor, por exemplo, a pena do crime de estupro sobre uma mulher que constrangeu um homem a conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça, pois o tipo penal do art. 213 do Código Penal apenas faz menção a "constranger mulher". Ora, não há lei alguma dizendo, expressamente (na forma escrita), que o constrangimento feito pela mulher sobre o homem com essa finalidade é punível como crime de estupro, razão pela qual não se deverá aplicar a pena desse crime. Por outro lado, a analogia in bonam partem é amplamente aceita, por se basear num princípio de equidade. [32] Empresta-se a essa função o brocardo nullum crimen nulla poena sine lege stricta.
A última função sugerida por Greco é a proibição de incriminações vagas e indeterminadas. Já vimos também essa função quando falamos do princípio da taxatividade. O crime, além de ter que ser previsto legalmente, deve ser disposto de forma categórica e clara. A lei deve ser taxativa. Não pode o cidadão ficar à mercê do intérprete. O art. 5º, II, da Constituição diz que ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Imaginemos um tipo penal com o seguinte preceito primário: "atentar contra os interesses da pátria. Pena – reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos". Pelo dispositivo constitucional, o cidadão só é obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo em virtude de lei. Sendo esse tipo penal instituído por lei, estará o cidadão obrigado a "deixar de atentar contra os interesses da pátria". O que vêm a ser "interesses da pátria"? Que condutas almodariam-se ao tipo em questão? São perguntas sem resposta exata. Diante da vagueza do tipo penal, o cidadão encontra-se em situação de extrema insegurança, não sabendo exatamente o que deve deixar de fazer em função daquela norma. É justamente isto que o princípio da legalidade abomina: tipos penais abertos. [33]
Para burlar o princípio da legalidade (mediante a violação do princípio da taxatividade), regimes totalitários lançaram mão de tipos penais vagos com o objetivo de deixar ao talante do seu aplicador as hipóteses de subsunção. Foi o que ocorreu na Alemanha nazista, [34] na Itália fascista e também na União Soviética, [35] após a revolução bolchevique. Na atual Dinamarca, há previsão profundamente hostil ao princípio da legalidade, e na Inglaterra não há disposição constitucional expressa relativamente ao princípio da legalidade. [36] No Brasil, temos ainda tipos penais vagos. Exemplo é o art. 9º da Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/83): "Art. 9º. Tentar submeter o território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro país [...]". É caso que se assemelha ao do exemplo dado anteriormente. Como ocorre a submissão do território nacional à sobernia de outro país? Tipos penais obscuros como esse são o que o princípio da legalidade repugna (nullum crimen nulla poena sine lege certa). [37] Dessarte, é perfeitamente plausível defender-se a inconstitucionalidade desse dispositivo. Na falta de uma tipificação mais taxativa, seria até possível defender-se a tese da "lei ainda constitucional", porém de fato devemos rechaçar essa prática.
É mister salientarmos que, no pós-guerra, o princípio da legalidade se fez mais presente nos códigos penais: art. 2º do Código Penal tcheco de 1950; art. 4º do iugoslavo de 1951; arts. 2º e 9º, I, dos búlgaros de 1951 e de 1968, respectivamente; art. 1º do húngaro de 1961; art. 4º do da República Democrática da Alemanha de 1968. [38] Hodiernamente, temos ainda vários exemplos de códigos: o art. 4º do francês; o art. 1º do holandês; os arts. 5º e 18 do português; o art. 2º do belga; o art. 1º do italiano; o art. 1º do suíço; os arts. 1º e 23 do espanhol de 1944; o art. 1º do polonês; o art. 1º do romeno; o art. 7º do mexicano; os arts. 27 e 28 do boliviano; o art. 4º do haitiano; os arts. 18 e 80 do chileno; o art. 4º do dominicano; os arts. 1º e 40 do salvatoriano; os arts. 15, 41 e 83 do nicaraguense; os arts. 20 e 89 do hondurense; os arts. 53 e 54 do paraguaio; o art. 85 do uruguaio; o art. 1º do panamenho; os arts. 2º e 3º do peruano; o art. 1º do venezuelano; o art. 2º do cubano; o art. 1º do colombiano; os arts. 1º e 2º do guatemalteco; os arts. 2º e 4º do equatoriano; o art. 1º do costarriquense; e o art. 1º do portorriquense. [39]
Vale dizer um dos objetivos principais do princípio da legalidade, além de ser garantia individual constitucional dos cidadãos, é impedir que o Judiciário e o Executivo possam especificar as condutas que devem ser punidas pelo Direito Penal. Aqui há uma forte demanda pela segurança jurídica. [40] A certeza do direito é fundamental para a proteção das liberdades individuais, alvos principais das sanções penais, e o Legislativo é o poder nas melhores condições para conceder essa certeza. Não há segurança maior do que ter um documento escrito disciplinando as situações em que o Estado poderá exercer seu direito de punir, cerceando a liberdade de um cidadão.