5. LEGALIDADE FORMAL E LEGALIDADE MATERIAL
Mencionamos, no início deste trabalho, que o princípio da legalidade não exige apenas que uma lei discipline a conduta que se pretende prescrever. Esse é o aspecto formal do princípio. A afirmação de Zagrebelsky, citado por Inocêncio Coelho, não pode prosperar rigidamente num Estado de Direito. O Estado é regido pela lei, porém o é, antes de tudo, pela Lei Fundamental, que é a Constituição.
Uma obrigação, para ser imposta ao cidadão (art. 5º, II, CF), deve estar prevista em lei e em harmonia com a Constituição. A Carta Magna de 1988 prescreve vários direitos e garantias fundamentais que são invioláveis, tanto por uma conduta quanto por qualquer ato normativo.
Ora, uma lei não deve ser obedecida apenas por ser lei. Sua natureza não lhe confere uma aura de inquestionabilidade e de exigência de obediência incondicional. Para que uma lei seja válida e possa produzir os efeitos pretendidos pelo legislador, ela deve seguir os trâmites legais para a sua criação, bem como deve estar em consonância com a Lei Maior em seu aspecto material. [41]
A legalidade formal, então, é exatamente o seguir o procedimento formal para a criação de uma lei daquela natureza. Legalidade material, por sua vez, é o amoldar-se o conteúdo da lei aos direitos e às garantias fundamentais, previstos constitucionalmente. [42] Num Estado Constitucional de Direito, a legalidade diz respeito a um Estado regido por uma Constituição, a lei suprema, portanto as leis hierarquicamente inferiores devem sempre obediência à suprema. Já que devem observar o procedimento formal, disciplinado na Mater Legis, devem também, e com muito mais razão, conformar-se com as normas constitucionais materiais. O princípio da legalidade exige obediência incondicional à Constituição, seja em âmbito formal (processo legislativo) ou em âmbito material (direitos e garantias fundamentais). Aqui tem lugar a máxima nullum crimen nulla poena sine lege valida.
6. CONFLITO DE LEIS PENAIS
As leis penais podem entrar em conflito. Assim, por serem as leis penais sempre de mesma hierarquia, podemos dizer com certeza que lei posterior revoga anterior. [43] A revogação é instituto que está no âmbito da invalidade das normas jurídicas. São espécies de revogação a ab-rogação e a derrogação. Aquela designa a invalidação total de uma norma jurídica; esta, a parcial. Assim, como se dá com qualquer norma jurídica, a lei penal posterior revogará a anterior nas disposições em que forem incompatíveis apenas. A revogação pode ser, ainda, tácita ou expressa, não se alterando, contudo, seus efeitos. Será tácita quando as disposições de cada lei forem incompatíveis entre si, de forma que não possam coexistir num mesmo sistema jurídico. Por outro lado, será expressa quando a lei posterior trouxer na forma escrita que determinada lei está revogada, ou a clássica expressão "revogam-se as disposições em contrário", desnecessária, pelo raciocínio que ora demonstramos. [44]
Dissemos que as leis penais são sempre de mesma hierarquia. Isso no âmbito das normas penais incriminadoras, pois uma lei penal pode ser contrária a certa disposição constitucional relativa ao Direito Penal. Nesse caso, é cediço que a lei penal é inconstitucional, sendo, por isso, nula. Ainda, se a Constituição surgir quando a lei penal com ela incompatível já estava vigente, tratar-se-á do fenômeno da não-recepção. Cessará a produção de efeitos pela lei a partir da vigência da nova Carta Magna.
Tanto a parte material da Mater Legis é fundamental para que seja válida a lei penal que uma norma, penal ou não, cuja incompatibilidade com a Constituição for apenas formal será válida, desde que materialmente compatível. Se, por outro lado, a incompatibilidade for exclusivamente material, havendo harmonia entre as duas leis, será ela válida. Queremos dizer aqui que não importa a roupagem dada à lei (o Código Penal, por exemplo, foi elaborado em 1940 sob a forma de Decreto-Lei. A Constituição de 1988 não previu essa espécie legislativa (art. 59), e nem por isso deixou o diploma repressivo de ser válido. Apenas ganhou nova roupagem, hoje sendo tido hierarquicamente como lei ordinária, pois é a espécie legislativa designada pela Lei Maior para a elaboração de normas penais.
Vale lembrar que o fenômeno da repristinação é proibido no Brasil (art. 2º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil) para qualquer espécie normativa. Quer dizer essa proibição que, "salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência", conforme o dispositivo legal mencionado.
6.1. LEI PENAL NO TEMPO
A regra geral da lei penal no tempo é tempus regit actum, isto é, aplica-se a lei vigente à epoca do fato, preservando-se, assim, o princípio da legalidade (ou da anterioridade da lei penal). Havendo conflito de leis no tempo, poderão surgir quatro situações: a lei posterior é mais grave, aboliu o crime, é mais benigna no que tange à pena ou à medida de segurança, contém uns preceitos mais benéficos, e outros mais gravosos. Aplicam-se a essas hipóteses os arts. 2º e 3º do Código Penal.
No caso de lex gravior (lei posterior mais grave), opera a irretroatividade absoluta. A lei nova, tenha criado tipo penal novo ou inovado na agravação de consequências penais, submete-se incondicionalmente ao princípio da irretroatividade. Aplica-se a lei nova apenas aos fatos ocorridos a partir da sua entrada em vigor, e essa regra vale para todas as normas de direito material. [45]
Se, durante a consumação de um crime permanente (que se consuma, como é cediço, a cada instante), surgir lei nova maléfica, e o agente permanecer cometendo o crime, temos duas posições. Assis Toledo afirma que a lei mais maléfica se aplica, e Cirilo de Vargas diz que não, por contrariar o princípio da irretroatividade in pejus. Já nas hipóteses de crime continuado, temos duas situações: se a lei nova surge no curso da série criminosa, só se a aplica às condutas praticadas durante a sua vigência, se os fatos anteriores eram impuníveis; se os fatos anteriores já eram puníveis, vindo a lei nova apenas a agravar a sua pena, aplica-se-a, em tese, a toda a série delitiva. Em casos bem particulares, a solução será diversa, porém sempre se observando a anterioridade da lei penal e o tempus regit actum. Cirilo de Vargas, entendendo diversamente, critica a posição de Assis Toledo e afirma sempre o princípio segundo o qual só pode ser aplicada a lei posterior se mais benigna, ainda que venha a entrar em vigor durante uma série delitiva ou durante um crime permanente. [46] Em 2003, a Súmula nº 711 do STF veio corroborar o posicionamento de Assis Toledo, o qual perfilhamos.
A hipótese de abolitio criminis tem solução bastante simples na doutrina e na jurisprudência. Havendo lei nova que extirpe determinado tipo penal do ordenamento jurídico-penal, aplicá-la-se-á imediatamente, esteja o processo penal na fase em que estiver. [47] Muitos doutrinadores, inclusive, admitem a aplicação da lei nova mais benéfica (lex mitior) já no período de vacatio legis, por uma questão lógica: o período de vacância da norma é criado em benefício do cidadão, logo não faz sentido que o prejudique. Pode-se fundamentar esse raciocínio, ainda, com o art. 5º, XL, e § 1º da Constituição. [48] Havendo abolitio criminis cessam todos os efeitos penais da sentença condenatória (se já houver sido proferida, obviamente), porém persistem os efeitos civis. [49]
A situação de lex mitior também se resolve com facilidade. Sempre que a lei for mais benéfica ao réu, em qualquer sentido, aplicá-la-se-á. Se for anterior, opera com ultraatividade; se for posterior, retroage. [50] Cernicchiaro atenta para a dificuldade de se determinar com clareza, em muitos casos, qual é a lei mais benéfica. O Código Penal de 1969, em seu art. 2º, § 2º, assim dispunha, sem muita utilidade: "para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato". Atualmente, não temos definição de lex mitior na lei brasileira. [51] O mesmo autor lembra que, em se tratando de diminuição da pena, aparentemente a aferição da lei mais benigna ficaria facilitada. Não é bem assim. Exemplifica o caso de mudança de uma pena de 6 (seis) a 20 (vinte) anos para uma de 4 (quatro) a 25 (vinte e cinco) anos. Defende a avaliação, no caso concreto, de qual lei será mais benéfica. Assim, se, dadas as circunstâncias do caso, o juiz tiver que aplicar a pena mínima, a lei nova será mais benéfica; já se for aplicada a pena máxima obviamente será mais benigna a lei anterior. [52] Alguns autores, ainda, entendem que, havendo dúvida quanto à maior benignidade de uma norma ou de outra, perguntar-se-á ao réu qual lei ele prefere que seja aplicada. [53] Entendemos bastante razoável esse entendimento.
Ainda sobre a lex mitior, Cernicchiaro propõe interessantíssima observação acerca do Direito italiano no tocante à lei mais benéfica inconstitucional. A inconstitucionalidade está no âmbito da invalidade, portanto uma norma inconstitucional é uma norma inválida, na modalidade nula. Sendo nula, é como se nunca tivesse existido, portanto a decretação de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc. Nesse caso, teoricamente seria imperiosa a aplicação da lei posterior, ainda que maléfica. A doutrina italiana propõe solução mais afeta à justiça. Conjugando o raciocínio com o art. 25, 2, da Constituição italiana, reputa aplicável a lei inconstitucional aos fatos ocorridos durante a sua vigência, aplicando-se normalmente o princípio tempus regit actum (operam os efeitos ultraativos da lei mais benéfica). [54] É um raciocínio interessante e admissível, desde uma perspectiva da realização da segurança jurídica.
Por fim, havendo lei posterior com alguns preceitos mais benéficos e outros mais maléficos, a doutrina se divide quanto à possibilidade de retroagir apenas a parte boa da lei nova, ou de ultraagir somente a parte boa da lei anterior. A combinação de leis, como chamam os doutrinadores, é aceita por autores como Rogério Greco [55] e Assis Toledo [56], com os quais concordamos. [57] De fato, não podemos, por mero formalismo, deixar de beneficiar o réu. A retroatividade da lei mais benéfica já é uma medida de política criminal, pois tecnicamente a lei produz efeitos a partir da sua vigência. Que problema haveria, então, em aplicarem-se parte de uma lei e parte de outra? Trata-se de medida protetiva do acusado que condiz com os ditames da política garantista adotada pelo Direito Penal brasileiro. Relata-nos Greco, citando um acórdão de felicíssima constatação, do TACrim/SP:
Malgrado o dissenso doutrinário sobre a combinação de leis mais benignas o julgador, no caso concreto, pode e deve, em obediência aos princípios da equidade consagrados pela Constituição Suprema, selecionar parte da lei anterior e parte da lei superveniente, desde que, de qualquer modo, favoreça o agente. [58]
7. NORMA PENAL EM BRANCO
Entre as leis penais, existem as normas penais em branco, que remetem o seu preceito primário a uma outra norma, externa ao direito penal. Na precisa lição de Frederico Marques, "[...] são disposições penais cujo preceito é indeterminado quanto a seu conteúdo e nas quais só se fixa com precisão a parte sancionadora". [59] Nas palavras de Aníbal Bruno,
Normas penais em branco são normas de tipo incompleto, normas em que a descrição das circunstâncias elementares do fato tem de ser completada por outra disposição legal, já existente ou futura. Neles a enunciação do tipo mantém deliberadamente uma lacuna, que outro disposição (sic) legal virá integrar. [60]
As leis penais em branco podem ser homogêneas ou heterogêneas [61]. As homegêneas são complementadas por leis cuja elaboração advém da mesma autoridade competente para a criação de normas penais (art. 22, I, CF). As heterogêneas, simetricamente, são integradas por normas elaboradas por autoridade diversa da responsável pela legiferação penal.
É exemplo de norma penal em branco o art. 269, que tipifica o crime e omissão de notificação de doença. Portaria do Ministério da Saúde será a norma regulamentadora das doenças sobre as quais o médico deve notificar, pois o tipo penal não as traz em seu preceito primário.
Forte discussão doutrinária cinge a existência de normas penais em branco. Questionam alguns autores a sua constitucionalidade por ferirem o princípio da legalidade. Se apenas a lei é fonte imediata do Direito Penal, perguntam como podem normas de terceiro escalão (portarias, regulamentos, decretos) regulamentarem questões penais? Não vê problema nas normas penais em branco Cernicchiaro, propondo perfeito raciocínio. Para ele, "O caráter absoluto da reserva legal é entendido da seguinte maneira: somente a lei pode referir-se a outra norma, integrando-a à definição do delito ou da contravenção penal". Em outras palavras, se é a lei penal que, por determinação própria, permite a remissão a uma norma não-penal, não há violação ao princípio da legalidade, pois a regulamentação da lei penal foi indicada por ela própria, "[...] mantendo-se intacto o princípio que confere somente à lei a origem da relevância penal". [62]
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