A pós-modernidade como novo paradigma e a teoria constitucional do processo

2. A Teoria Constitucional do Processo como integrante de um novo paradigma. Constituição, Processo e Direitos Individuais

Se o estudo da Pós-Modernidade é tema por demais complexo e amplo, imagine-se quando se pretende buscar características que marquem um novo paradigma jurídico representativo desse momento histórico, e dentro dele, tentar-se isolar os elementos que identificariam um determinado ramo do Direito.

No nosso caso, a Teoria Constitucional do Processo (ou Constitucionalização do Processo) como integrante de um novo paradigma é o que por ora nos interessa e será nossa proposta apresentada de maneira bem esquemática, sob a forma de primeiras reflexões que deverão ser ampliadas, modificadas ou negadas com o passar do tempo, ou melhor, à medida que esta análise for se desenvolvendo.

Partamos de uma constatação, qual seja, nas palavras de FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA (Postmodernidad y Derecho) ^[48] a de que:

[...] postmodernidad [...] no será socialista. Tampoco será, como algunos piensan, un regreso a algumas de las formas que ha asumido la sociedad liberal a lo largo de su desarrollo histórico: ni la romántica competéncia absoluta predicada en los primeros tiempos, ni el endiosamiento de la libertad al punto de que, en su nombre, no se permita controlar las posibilidades de explotación del hombre por los hombres o de los poderosos grupos econômicos sobre los pueblos y sobre los indivíduos como en su fase de expansión capitalista, parecen satisfacer las necesidades de un mundo ávido de libertad y de prosperidad para todos. Es probable que ese mundo de la postmodernidad sea, ante todo, realista.

Mais adiante, aborda o autor um ponto que nos parece de suma importância e que foi objeto de nossas reflexões no livro Teoria do Estado Contemporâneo, ^[49] ou seja, o fenômeno da Globalização, expressão que TRAZEGNIES GRANDA não utiliza, mas que fica clara nas entrelinhas de sua lição:

Por outra parte – continua -, la intensidad de las comunicaciones, el intercambio permanente y generalizado de información y la posibilidad contínua de comparación, así como la mobilidad extraordinária del capital y de la población, llevarían probablemente a uma mayor igualdad tanto en el marco interno de cada país, como a nível mundial: un mundo que será también cultural y racialmente más homogêneo. Es probable que, como consecuencia de los primeros factores, las fronteras y las soberanias, baluartes del Estado liberal moderno, tiendan a atenuarse, mientras que se expanderán las nuevas formas asociativas supracionales que han comenzado a aparecer bajo la forma de mercados comunes, uniones regionales, zonas de libre comercio etc. ^[50]

Prova maior das influências das interrelações entre os sistemas jurídicos, é o importante tema da Recepção Legislativa ou Circulação de Sistemas, por nós minuciosamente estudado no livro Direito Constitucional Comparado – Introdução. Teoria e Metodologia ^[51], e no qual temos destacado a impossibilidade atual da antiga divisão das Famílias Jurídicas em Common Law e Civil Law, o que fica mais evidenciado quando se trata da análise do Controle de Constitucionalidade em ambos os modelos.

Feitas estas observações, poderemos apontar os seguintes elementos caracterizadores da Teoria Constitucional do Processo como integrante de um novo paradigma. Assim sendo, teríamos:

a) – De início cumpre indicar o surgimento da preocupação com o estudo constitucional do processo. Neste sentido, o processo não é mais regido, unicamente, por códigos e/ou leis, mas sim, diretamente pela Constituição, na qual estarão os princípios norteadores que mapearão todo o sistema processual.

De objeto material bastante amplo, temos como primeiro desafio a necessidade de estabelecer-se a diferenciação entre Direito Processual Constitucional e Direito Constitucional Processual, o que não é de fácil solução, sobretudo, por se tratar de assunto de cunho epistemológico ^[52]. Por sua natureza, portanto, seja qual for a proposta apresentada, sempre encontrará concordâncias e/ou discordâncias.

Em nosso entender, poderíamos afirmar que o Direito Processual Constitucional traz consigo dois objetos de análise, a saber:

1) - preocupa-se com a denominada Jurisdição Constitucional e os órgãos que a exercem, isto é, o Tribunal Constitucional (composição, mandato, formas de indicação de seus membros) e com as ações que visam a integridade e defesa da própria Constituição, ou seja, aquelas que hoje formam o Controle de Constitucionalidade (concentrado e difuso) ^[53] ;

2) – consagração de ações tipicamente constitucionais e que dizem respeito à Jurisdição constitucional das liberdades - denominadas de Ações ou Remédios Constitucionais – exatamente, aqueles que visam tornar efetivos os Direitos Individuais e Coletivos, constitucionalmente assegurados. Aqui, encontramos como exemplos históricos, o Habeas Corpus e o Mandado de Segurança, ao lado dos quais, e especialmente no caso brasileiro, devemos acrescentar os institutos do Habeas Data, Mandado de Injunção, Ação Civil Pública, os quais deverão levar em consideração as diferentes denominações consagradas em variados sistemas jurídicos, para ações com os mesmos objetivos.

O Direito Constitucional Processual volta-se para o estudo das Garantias principiológicas do processo e do procedimento, ou seja, à análise do Due process of Law.

Pode-se ainda fazer referência ao Direito Constitucional Judicial, tendo como objeto o Poder Judiciário e sua estrutura, garantias da Magistratura, estrutura e garantias do Ministério Público, e as Funções Essenciais à Justiça.

Todo este quadro será desenvolvido ao longo da enumeração que caracteriza este nosso

b) – A elevação do Processo ao nível constitucional, trará, em consequência, tornar efetivo o Princípio da DIGNIDADE HUMANA, a qual, no mundo pós-moderno é visto como ponto central (e daí ser além de Valor, um Princípio Fundamental) na concepção deste novo constitucionalismo em que a Pessoa assuma a posição antes ocupada pelo Poder do Estado. Assim, por exemplo, o Direito Administrativo deixa de ser o Direito da Administração, para ser o Direito do Administrado (Ver CF, Títulos I, II e III e o sentido da colocação topográfica).

Esta mencionada valorização das normas processuais transforma alguns princípios antes conhecidos e justificados apenas historicamente e em nível de infraconstitucionalidade, agora em matéria sujeita à proteção especial, isto é, com as características que lhe dão um status diferenciado no ordenamento jurídico positivo, ou seja, uma Supremacia, assegurada pela Supralegalidade e pela Imutabilidade Relativa;

c) – Visando tornar realidade os Direitos Individuais e Coletivos assegurados nas Constituições Contemporâneas, em especial na nossa, todo o conjunto de normas e princípios garantidores que os asseguram, voltam-se para uma maior efetividade da prestação jurisdicional eficiente, o que estaria assegurada independentemente de enumeração expressa.

Cabe aqui chamarmos a atenção para uma importante mudança substancial, qual seja a renúncia ao devido processo legal, dando lugar ao devido processo justo.

Esta alteração, em última análise, obedece a um comando constitucional, exatamente, aquele contido no Preâmbulo da Constituição ao afirmar que por esta se intitui um "Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceito, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias...".

d) – No caso específico do Brasil, em razão do modelo constitucional de 1988, por tratar ele de Garantias Individuais e/ou coletivas, todos os seus elementos são inalcançáveis pela via do Poder de Reforma, sob pena de inconstitucionalidade material;

e) – Neste sentido, dá-se ampla cobertura aos denominados Processos Coletivos, com a presença cada vez maior da Substituição Processual, cujo uso cada vez mais presente visa desafogar o Judiciário, evitar decisões contraditórias sobre os mesmos assuntos e valorizar a economia processual;

f) – Neste quadro, e desde que não comprometam as Garantias Processuais Constitucionais, estão sendo criadas figuras processuais que aparentemente e à primeira vista, desprezam o formalismo processual. É o caso, por exemplo, do princípio da fungibilidade, admitido, sobretudo, nas hipóteses de Tutela Antecipada ou Liminares;

g) – Ainda em busca de uma verdadeira Efetividade da Prestação Jurisdicional (ver letra c acima) visando um processo justo têm sido aprovados institutos como Súmulas Impeditivas e Súmulas Vinculantes, estas últimas, mormente em matéria constitucional, com previsão de punição àqueles que recorrrem de decisões com objetivos meramente procrastinatórios (Ver CPC, art. 285-A – sentenças paradigmas; Lei nº 11.672, de 8.5.2008 – acrescenta o art. 543-C ao CPC – recursos repetitivos no âmbito do STJ; Resolução STJ, nº 8, de 7.8.2008);

h) – Aplicação de uma Tecnologia Informática aplicada ao Processo Judicial – Lei nº 11.419, de 19.12.2006, dispõe sobre a informatização do processo judicial; altera a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – CPC e dá outras providências) ^[54].

i) – O próprio acesso aos denominados Tribunais Constitucionais (ou àqueles que lhe façam às vezes) tem sofrido limitações através de institutos que permitam apenas e tão somente a subida de ações que realmente tenha um interesse geral e não apenas entre as partes;

j) – A consagração cada vez maior do princípio da Igualdade Processual, ou seja, através dela os elementos da relação processual deverão ser tratados igualmente, sem discriminação alguma por parte de Magistrados e/ou servidores, sobretudo porque, onde a Lei quer um tratamento desigual, já o menciona. Isto é válido, sobretudo, para o denominado processo trabalhista.

k) – De suma importância neste quadro de aspectos e de elementos que caracterizam este novo paradigma, podemos apontar uma acentuada importância dada aos estudos de jurisprudência constitucional, principalmente se tendo em vista a reciprocidade de influências entre os dois clássicos sistemas de controle de constitucionalidade, a saber, o modelo difuso (ou americano) e o modelo concentrado (ou austríaco). Em outras palavras, visando-se cada vez mais conferir efeitos erga-omnes às decisões, a jurisprudência constitucional (vista como precedente) há de ser utilizada, por exemplo, para a caracterização, entre nós, da Repercussão Geral ou para cabimento do Recurso Extraordinário. Ou mais: para demonstração do caráter de subsidiariedade exigido pelo art. 4º, § 1º da Lei 9.882/99, nos seguintes termos:

Evidencia-se aí, sem maiores esforços, o caráter de subsidiariedade da Lei o que será demonstrado pela via da Jurisprudência ou dos Precedentes, vosto que se possível a impetração de qualquer outra das espécies normativas previstas em nosso sistema para o controle de constitucionalidade, incabível será a Ação de Descumprimento.

Ao longo destas páginas e no capítulo seguinte, em uma visão de conjunto, deixaremos claro que o atual paradigma constitucional-processual não admite privilégios sob que pretexto for, nem prestação jurisdicional que se exaura no simples processo de conhecimento. Em outras palavras: se se busca o tratamento igualitário das partes, busca-se muito mais do que simples preenchimento de formalidades, a efetividade do processo, o que implica em que a prestação jurisdicional não se exaure em simples dizer o direito, mas entrega-lo a quem, realmente, é seu titular.

Por tudo o que foi dito, chega-se a falar, inclusive, em uma relação existente entre o Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo, título, aliás, de trabalho escrito por EDUARDO CAMBI e publicado no livro Leituras Complementares de Processo Civil. ^[55] Neste sentido, o estudo inicia-se com as seguintes palavras:

A Constituição, como Lei Fundamental, estabelece, explícita ou implicitamente, os valores, os princípios e as regras mais relevantes para a compreensão do fenômeno jurídico. A relação entre a Constituição e o processo – prossegue – pode ser feita de maneira direta, quando a Lei Fundamental estabelece quais são os direitos e as garantias processuais fundamentais, quando estrutura as instituições essenciais à realização da justiça ou, ainda, ao estabelecer mecanismos formais de controle constitucional. Por outro lado, tal relação pode ser indireta, quando, tutelando diversamente determinado bem jurídico (por exemplo, os direitos da personalidade ou os direitos coletivos ou difusos) ou uma determinada categoria de sujeitos (crianças, adolescentes, idosos, consumidores etc), dá ensejo a que o legislador infraconstitucional preveja regras processuais específicas e para que o juiz concretize a norma jurídica no caso concreto.

E conclui: "[...] não se podendo compreender o processo, sem antes, buscar seus fundamentos de validade – formal e material – na Lei Fundamental." ^[56]

Não há dúvida alguma, que a maior função do processo é a tutela de direitos. Entretanto, como ensina EDUARDO J. COUTURE em seus Fundamentos del derecho procesal civil ^[57]:

[...] lo grave, se ha dicho, es que más de una vez, el derecho sucumbe ante el proceso y el instrumento de tutela falla en su cometido. Esto acontece, con frecuencia, por la desnaturalización práctica de los mismos princípios que constituyen, en su intención, una garantía de justicia; pero en otras oportunidades es la propia ley procesal la que, por imperfección, priva de la función tutelar. Es menester, entonces, una ley tutelar de las leyes de tutela, una seguridad de que el proceso no aplaste al derecho, tal como se realiza por aplicación del principio de la supremacia de la Constitución sobre la ley procesal. La tutela de proceso se realiza por imperio de las previsiones constitucionales.

Razão tem COUTURE, sobretudo quando observa que:

[...] las Constituciones del siglo XX han considerado, con muy escasas excepciones, que una proclamación programática de princípios de derecho procesal era necesaria, en el conjunto de los derechos de la persona humana y de las garantías a que ella se hace acreedora. ^[58]

GIUSEPPE BETTIOL (Instituciones de Derecho Penal y Procesal), ^[59] referindo-se à instabilidade dos Códigos e a necessidade de que as normas processuais encontrem-se consagradas constitucionalmente, afirma:

Un Código procesal que no encuentre su fundamento racional, político y jurídico, en el articulado de una Constitución que ‘reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre’ (art. 2) se encuentra expuesto a todas las posibilidades de reformas vinculadas a mayorías político-parlamentares ocasionales, con grave perjuício de las libertades públicas y privadas. La Constitución es así una garantía y un limite insalvable hasta el momento de su reforma. ^[60]

A presença de normas processuais nas Constituições, funcionando, de início, como Garantias Constitucionais Individuais e do Processo ^[61], é parte integrante do fenômeno que se vem chamando de Constitucionalização do Direito, causa e conseqüência do caráter analítico das Constituições contemporâneas, as quais conferem um status de supralegalidade constitucional àquelas matérias antes tratadas, exclusivamente, em nível infraconstitucional. ^[62]

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Este status, entretanto, de nada valerá se não houver um Judiciário composto por Juizes que tenham a independência e a coragem de fazê-las efetivas frente à vontade momentânea do poder, sobretudo, do Executivo, que muitas vezes (no caso do Brasil, milhares de vezes!) tenta transformar em letra morta direitos e garantias constitucionalmente assegurados. ^[63]

Neste ponto, não temos dúvida em afirmar, que fundamental é a difusão de um sentimento ou patriotismo constitucional ^[64] o qual, em última análise poderá fundamentar até mesmo a Desobediência Civil visto que, nas corretas palavras de LUIGI FERRAJOLI (Derechos y Garantías, La ley del más débil), ^[65] "[...] la violación (de los derechos fundamentales) por parte del soberano legitima la ruptura del pacto y el ejercício del derecho de resistência." ^[66]

Ao lado deste aspecto, cumpre reconhecer a necessidade de um Judiciário devidamente aparelhado, tanto materialmente quanto em relação a pessoal, com independência financeira não apenas prevista na Constituição, mas concretamente real, onde não haja a necessidade, sobretudo, nas comarcas do interior, de ajuda das Prefeituras, muitas delas emprestando o prédio para o funcionamento das Varas, além de residências para Magistrados e Promotores os quais, por mais que sejam desvinculados de laços políticos, em tais situações são devedores das benesses do Poder Executivo Municipal.

Vale ainda destacar que o conteúdo daquelas (normas processuais) varia de acordo com a ideologia constitucionalmente consagrada, a qual (e não poderia ser diferente), por sua vez, se refletirá na regulamentação feita pelas normas infraconstitucionais em matéria de processo e procedimento. Em outras palavras: o modelo constitucional determinará o modelo de sistema processual em uma dada sociedade.

ALEXANDRE MÁRIO PESSOA VAZ no livro Direito Processual Civil – Do Antigo ao Novo Código, ^[67] tratando do tema, chega a escrever que "[...] cumpre definir o processo como garantia da liberdade individual e dos direitos fundamentais dos cidadãos perante a lei nos modernos sistemas do Estado de Direito e do Estado Social de Direito."

Em seguida, depois de identificar uma "[...] linha evolutiva dos sistemas processuais dos últimos séculos, encarados precisamente sob o prisma do progressivo aumento das garantias judiciárias fundamentais dos cidadãos [...]," menciona PESSOA VAZ nada menos de 4 (quatro) modelos, a saber: ^[68]

a) – Sistema do processo comum europeu medieval (dominante até fins do séc. XVIII); b) – Sistema do processo liberal (introduzido pela Revolução Francesa); c) – Sistema do processo social (expressão do socialismo europeu do séc. XIX, consagrado na Ordenação Processual Austríaca de 1895 de FRANZ KLEIN); d) – Sistema dos processos socialistas (resultante da Revolução Russa e que dominou nos países de influência soviética da Europa Oriental).

Para cada um desses sistemas, PESSOA VAZ apresenta os seguintes caracteres:

ANTÔNIO SCARANDE FERNANDES (Processo Penal Constitucional), ^[70] com base em JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, analisa:

[...]o modo como as orientações políticas típicas, historicamente afirmadas, influíram na estrutura e caracterização do processo penal: a) – Numa concepção autoritária do Estado, o processo penal é então dominado, exclusivamente, pelo interesse do Estado, que não concede ao interesse das pessoas qualquer consideração autônoma e, ligado a uma liberdade inteiramente discricionária do julgador (embora exercida sempre em favor do poder oficial), constitui o único vector processualmente relevante. O argüido, por seu turno, é visto não como sujeito co-actuante no processo, mas como mero objeto de inquisição, como algo que é afeito o processo, mas que nele não participa ativamente; b) – No Estado liberal, no centro da consideração está agora o indivíduo autônomo, dotado com os seus direitos naturais originários e inalienáveis. Do que se trata no processo penal é de uma oposição de interesse (portanto, de uma lide, disputa ou controvérsia) entre o Estado que quer punir os crimes e o indivíduo que quer afastar de si quaisquer medidas privativas ou restritivas de sua liberdade. Por seu lado, a lide, para que seja ‘fair’, supõe a utilização de armas e a disponibilidade, pelos contendores, de meios tanto quanto possíveis iguais; por isso, o indivíduo não pode ser abandonado ao poder do Estado, antes tem de surgir como verdadeiro sujeito do processo, armado, com o seu direito de defesa e com as suas garantias individuais; c) – No Estado-de-direito social, ^[71] a relação comunidade-pessoa individual não é aqui nem a do absolutismo nem a do liberalismo; onde no processo penal desempenhar-se-á, antes de tudo, uma função comunitária, será ele próprio uma parte da ordenação comunitária. No processo penal se trata primariamente de um assunto da comunidade jurídica, em nome e no interesse do qual se tem de esclarecer, perseguir e punir o crime e o criminoso. ^[72]

Em seguida, arremata SCARANDE FERNANDES:

Desses entendimentos extrai-se que o processo não é apenas um instrumento técnico, refletindo em si valores políticos e ideológicos de uma nação. Espelha, em determinado momento histórico, as diretrizes básicas do sistema político do país. ^[73]

A propósito, escreve JOAN PICÓ i JUNOY, em livro intitulado Las Garantías Constitucionales del Proceso, ^[74] que:

[…] tras la Segunda Guerra Mundial, se produce en Europa y especialmente en aquellos países que en la primera mitad del siglo XX tuvieron regímenes políticos totalitarios, un fenómeno de constitucionalización de los derechos fundamentales de la persona, y dentro de éstos, una tutela de las garantías mínimas que debe reunir todo proceso judicial. Se pretendía con ello evitar que el futuro legislador desconociese o violase tales derechos, protegiéndoles, en todo caso, mediante un sistema reforzado de reforma constitucional. La Constitución – como destaca TROCKER – aparece como el instrumento idóneo para instaurar un nuevo orden político y social y para dar una respuesta válida a los angustiosos interrogantes del momento histórico de la post-guerra.

Na mesma linha de raciocínio, observa JOSÉ ALMAGRO NOSETE (Constitución y Proceso) ^[75] que:

[…] tradicionalmente, las normas de Derecho constitucional procesal no eran numerosas. Bastaba con señalar las líneas de organización del poder judicial y fijar algunas garantías sobre el ejercicio de la función jurisdiccional. Sin embargo, la experiencia de las dictaduras y regímenes totalitarios, con lo que suponían de manipulación de la Justicia, extorsión de garantías procesales y sustracción de campos jurídicos a la justicialidad, motivaron que los redactores de las Constituciones de la postguerra, subsiguiente a la II Guerra Mundial, tomaran precauciones, en orden a la fijación expresa en las cartas constitucionales, de reglas que impidieran abusos legislativos y gubernamentales en estas materias. Ha surgido así el fenómeno de la obligada ‘constitucionalización’ de normas procesales, consideradas indispensables para el mantenimiento del imperio de la ley en las sociedades democráticas.

Destacando o maior interesse dos processualistas pelas normas infraconstitucionais em detrimento da perspectiva constitucional, doutrina JOSÉ OVALLE FAVELA, em artigo intitulado Tendencias Actuales en el Proceso Civil, ^[76] que:

[…] hasta hace poco tiempo los estudiosos del proceso civil se ocuparon en lo fundamental de las normas y los principios contenidos en los codigos procesales civiles, con descuido del analisis de las normas y los principios que establece la Constitución acerca de esta materia. Fueron las obras del gran maestro del procesalismo iberoamericano, Eduardo J. Couture, los que pusieron de manifiesto la necesidad de examinar las relaciones entre las normas constitucionales y las disposiciones legales respecto al proceso civil. En su ensayo, ya clasico, acerca de "Las garantías constitucionales del proceso civil", Couture se propuso ‘mostrar en qué medida el Codigo de Procedimiento Civil y sus leyes complementares son el texto que reglamenta la garantía de justicia contenida en la Constitución’. Con este designio, Couture destacó los aspectos constitucionales de la acción y la excepción, los actos procesales y el debido proceso, la sentencia y la jurisdicción. [prossegue FAVELA com considerações mais detalhadas acerca de COUTURE, FIX-ZAMUDIO e, inclusive, com referências ao constitucionalismo mexicano]

Um fato, sobretudo diante do que inicialmente foi dito pelo autor referido, merece destaque, ou seja, se havia omissão na Doutrina processual no sentido de analisar os aspectos e princípios inscritos nas Constituições, aquela (omissão) se dava em conseqüência das escassas referências feitas pelas Constituições à matéria processual. Mesmo assim, não se pode levar a omissão referida à unanimidade da Doutrina, visto que, por parte de alguns, estas preocupações eram objeto de análises, inclusive entre os autores brasileiros do séc. XIX, como é o caso de PIMENTA BUENO.

Dito de outra forma: mesmo que a ênfase constitucional do processo seja algo relativamente recente, não se pode olvidar que a partir do Constitucionalismo Liberal, como conseqüência do fato de a Constituição ser encarada como Lei Maior, ^[77] entendia-se que esta teria o dever de tratar das linhas mestras referentes ao processo como meio de solucionar litígios, visto que tal providência é privativa da Função Jurisdicional como forma de manifestar-se do Poder Político. ^[78]

Sobre esta superioridade da Constituição frente às demais normas que compõem o ordenamento jurídico como um todo, escrevem ROGÉRIO LAURIA TUCCI e JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI: ^[79]

Mostra-se, a cada instante, notória e grande a influência exercida pelos preceitos constitucionais sobre todas as demais normas jurídicas à luz delas, necessariamente editadas. E isso, de modo destacado, no tocante às normas processuais. Com efeito, lei suprema que é a Constituição Federal, situada no ponto culminante da hierarquia das fontes do direito, e contendo os fundamentos institucionais e políticos de toda a legislação ordinária, em seus textos repousam numerosos dispositivos e institutos de direito processual. Justifica-se essa metodologia, como lembra Renzo Provinciali, sobretudo em época de transição, pelo escopo de conferir maior garantia de perenidade a normas reputadas fundamentais.

Todo o direito processual, como ramo do direito público [escrevem ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO], ^[80] tem suas linhas fundamentais traçadas pelo direito constitucional, que fixa a estrutura dos órgãos jurisdicionais, que garante a distribuição da justiça e a declaração do direito objetivo, que estabelece alguns princípios processuais; e o direito processual penal chega a ser apontado como direito constitucional aplicado às relações entre autoridade e liberdade. Mas além de seus pressupostos constitucionais, comuns a todos os ramos do direito, o direito processual é fundamentalmente determinado pela Constituição em muitos de seus aspectos e institutos característicos. Alguns dos princípios gerais que o informam são, ao menos inicialmente, princípios constitucionais ou seus corolários; em virtude deles o processo apresenta certos aspectos, como o do juiz natural, o da publicidade das audiências, o da posição do juiz no processo, o da subordinação da jurisdição à lei, o da declaração e atuação do direito objetivo; e, ainda, os poderes do juiz no processo, o direito de ação e de defesa, a função do Ministério Público, a assistência judiciária. ^[81]

Cabe aqui uma observação importante: as prerrogativas dos indivíduos, no sentido de poderem contestar as providências tomadas pelo Estado, formam uma relação a que identificaríamos como dialética.

Assim, por exemplo, se ao Estado é dado o direito de desapropriação, de executar seus créditos, de criar tributos, enfim, de impor comportamentos, por outro lado é assegurado ao indivíduo contestar tais atos do Poder Público quando estes atinjam de forma ilegal, direitos a ele pertencentes.

Um ponto deve ser ressaltado: se as Declarações de Direitos Individuais enumeram, positivando, aqueles que são próprios do homem, isto tudo seria em vão se, em última análise, não estivessem constitucionalmente consagrados os meios de fazê-los respeitados, pelo que podemos recordar que o atual sistema constitucional brasileiro, com tal finalidade, consagra os Remédios Constitucionais do Mandado de Segurança Individual, Plúrimo ou Coletivo; do Habeas Data e Habeas Corpus; do Mandado de Injunção, Ação Civil Pública e do Controle da Inconstitucionalidade das Leis e Atos Administrativos. Mencione-se ainda a possibilidade que tem o cidadão (depois da CF/88 não mais no sentido político-eleitoral, mas sim, no do art. 1º, inciso II) para, através da Ação Popular, fiscalizar a aplicação do dinheiro público, isto em defesa dos interesses maiores da coletividade. ^[82]

Destacando a importância das relações existentes entre Direitos Individuais e Garantias Constitucionais, RUI BARBOSA era taxativo:

O reconhecimento dos direitos naturais do homem, porém, não basta por si só para assegurar o seu respeito. Este precisa ser garantido contra a tendência ao abuso que tão freqüentemente se apossa dos governantes. Para isso a declaração de direitos se completa com o enunciado das garantias que protegerão os referidos direitos, enunciado este que a Constituição formaliza.

Em seguida, o clássico e sempre atual RUI BARBOSA conceitua as Garantias Constitucionais em dois sentidos - lato e estrito. No primeiro,

[...] vêm a ser acima de tudo as providências que, na Constituição, se destinam a manter os poderes no jogo harmônico das suas funções, no exercício contrabalançado e simultâneo das suas prerrogativas. Dizemos então Garantias Constitucionais no sentido em que os ingleses falam nos freios e contrapesos da Constituição". Já "em sentido estrito, se chamam, primeiramente, as defesas postas pela Constituição aos direitos especiais do indivíduo. Consistem elas no sistema de proteção organizada pelos autores de nossa lei fundamental em segurança da pessoa humana, da vida humana, da liberdade humana. ^[83]

JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ (Derecho Procesal Constitucional), ^[84] escreve que:

[…] si en las Constituciones existen normas referentes a los distintos procesos – a fin de consagrar elementales garantías procesales – es obvio que contendrán normas sobre aquellos procesos instituidos, precisamente, para conocer pretensiones fundadas en la propia Constitución. Es más, son las Constituciones las que regulan básicamente estos procesos, siendo complemento de los preceptos constitucionales las correspondientes leyes orgánicas. Esta doble circunstancia – normas reguladoras y normas que constituyen la materia litigiosa – ha dado lugar a que su estudio se haya hecho, principalmente, no por los procesualistas, sino por los constitucionalistas, de espaldas a la técnica procesal.

LUIS PRIETO SANCHIS, em artigo intitulado El Sistema de Protección de los Derechos Fundamentais: el artículo 53 de la Constitución Española e na linha que vimos desenvolvendo nosso raciocínio, escreve:

Para que el derecho fundamental sea un derecho subjetivo en sentido riguroso, es decir, para que exista verdaderamente, es necesario que el ordinamiento reconozca a su titular la posibilidad de exigir ante un órgano jurisdiccional la satisfacción de la obligación incumplida; esto es, que autorice la puesta en marcha de un proceso tendente a obtener la reacción jurídica adecuada frente a la inobservancia de la obligación, frente a la violación del derecho reflejo. En realidad, esa obtención de tutela supone concurrir a la creación de normas jurídicas individuales (v. gr. de sentencias) que tienen por objeto sancionar la conducta contraria a Derecho. Pero, como en el caso de los derechos fundamentales la obligación que se trata de hacer valer constituye un límite a la actuación del poder, esa norma individual puede implicar la anulación, por ejemplo, de una decisión administrativa, la inaplicación de una norma general –sistema norteamericano de justicia constitucional – e incluso su expulsión del ordinamiento – sistema europeo o kelseniano -. Este es el fundamento del recurso de amparo, pues cuando la sentencia estimatória declara la ilegitimidad de la decisión que haya impedido el pleno ejercicio de un derecho fundamental, lo que está haciendo es crear una norma individual que, si carece de cobertura legal, tendrá por objeto sencillamente declarar la nulidad o anular otra norma individual en razón de su inconstitucionalidad; pero si el acto impugnado se apoya en una ley inconstitucional, entonces la norma individual supondrá la derogación singular de la norma general, que podrá culminar en su definitiva expulsión del ordenamiento si el Tribunal Constitucional sigue el procedimiento establecido en el artículo 55, 2º de su Ley Orgánica. ^[85]

A lição exposta traz consigo um importante enfoque: para RUI, a Divisão de Função aparece como uma Garantia Constitucional, na medida em que evitará a concentração de poderes nas mãos de um ou de poucos. Contudo, aqui nos interessa a perspectiva segundo a qual se oferecem aos indivíduos meios para fazer valer os direitos assegurados, em tese, no texto maior. Ressalte-se que no denominado Estado de Direito, cada vez mais, procura-se o aperfeiçoamento destas prerrogativas, do que é exemplo, o Mandado de Injunção ^[86] (art. 5º, LXXI) a ser concedido "[..] sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania." ^[87]

Esta íntima relação entre os Direitos e as Garantias, torna-os um conjunto indissociável, até mesmo no instante de serem conceituados e entendidos.

AMANCIO ALCORTA no ensaio Las Garantias Constitucionales, citado por PINTO FERREIRA, entende os direitos individuais como:

[...] todos aqueles que constituem a personalidade do homem e cujo exercício lhe corresponde exclusivamente, sem outra extrema que o limite do direito recíproco... Os direitos individuais, se bem sejam elementos da personalidade do homem, manifestam-se na própria pessoa, nas coisas e nas ações. Na pessoa, em todos os atos referíveis à liberdade individual. Nas coisas, com respeito ao seu uso e disposições exclusivas, propriamente meios de adquiri-las, de existência e de bem-estar. Enquanto às ações, com respeito a manifestações orais ou escritas da palavra e a todo exercício que com ela se relaciona. ^[88]

NICOLA MATTEUCCI escrevendo o verbete "Diritti Dell Uomo" no conceituado Dizionario di Politica dirigido por NORBERTO BOBBIO e o próprio MATTEUCCI, ^[89] doutrina em feliz síntese:

Infine questi diritti possono essere classificati in civil, politici e sociali. I primi sono quelli che attengono alla personalità dell´´individuo (libertà personale, di pensiero, di religione, di reunione, libertà economica), per cui´´all individuo è garantita una sfera di arbitrio o di licità, perché il suo comportamento non violi il diritto degli altri. I diritti civili obbligano lo Stato a un attenggiamento di non impedimento, a una astencione (sono una libertà da). I diritti politici (libertà di associazione nei partiti, diritti elettoral) sono collegati alla formazione dello Stato democratico reppresentativo e implicano una libertà attiva, una participazione dei cittadini nel determinare l´´indirizzo politico dello Stato (sono una libertà di). I diritti sociali (diritto al lavoro, all´´assistenza, allo studio, tutela della salute, libertà dalla miseria e dalla paura) maturati dalle nuovo esigenze società industriale, invece, implicano un comportamento attivo da parte dello Stato en garantire ai cittadini una situazione di certezza (sono ancora libertà da).

Para nós, os direitos e garantias individuais formam aquele conjunto de preceitos jurídicos que, por sua natureza mesma, são inalienáveis ao homem como tal, fundamentados em seu sentimento de justiça; são manifestações de um resguardar-se frente à Organização Política e aos quais só se conhece, como limites, os mesmos direitos pertencentes a outro indivíduo, tal como no imperativo kantiano: o direito de um termina onde começa o direito do outro.

Tal conceito chama a atenção para os limites sócio-econômicos - elevados à categoria de direitos reconhecidos jurídico-positivamente - que são impostos, sobretudo, após o constitucionalismo oriundo da 1ª Grande Guerra Mundial (México e Weimar), e que comprovam a não imutabilidade da tábua de Direito Individuais. Vale insistir de forma direta que a análise do processo à luz da Constituição, só ocorreu com a consagração ostensiva de garantias processuais pela própria Lei Maior, após a IIª Grande Guerra Mundial.

2.1. A Ideologia Constitucional e a Ideologia Processual

Antes de penetrarmos nas relações existentes entre Ideologia Constitucional e a Ideologia Processual, permitimo-nos trazer à colação o que escrevemos em nosso livro Instituições de Direito Constitucional Brasileiro. ^[90] Dissemos naquela oportunidade:

Pacífico nos dias atuais é o entendimento segundo o qual o Direito (= processo ou ordenamento, sistema) está condicionado e relacionado com a História (também = processo) do tempo em que é legislado.

Neste sentido é que se justifica o avanço, cada vez maior, dos estudos de História e/ou Sociologia do Direito, dos quais, evidentemente, não poderia fugir o Direito Constitucional, sem dúvida, o que mais sente de perto estes condicionamentos, em conseqüência do fato de que, como norma essencialmente de natureza política, nela se manifesta - mais do que em qualquer outra - o conteúdo ideológico do momento histórico-político, dando origem ao estudo da denominada Ideologia Constitucional. ^[91]

Como se não bastasse esta constatação, hoje verificável e comprovável empiricamente, o conhecimento da evolução histórica de determinado ramo do Direito oferece condições e elementos para que se possa conhecer e compreender o sistema jurídico vigente, o qual sempre recebe influências dos modelos anteriores, disto não escapando as Constituições, mesmo quando originadas de um Poder Constituinte.

Oportunas são, nesta direção, as palavras de JOSÉ ASENSI SABATER ^[92] quando doutrina que:

[...] adoptar una perspectiva histórica es imprescindible a la hora de precisar el significado normativo de la Constitución; o lo que es lo mismo, nos parece que sin acudir a la enseñanza de la historia no se puede explicar adecuadamente las transformaciones que han afectado al movimento constitucional, a esa herencia a que nos hemos referido, hasta llegar a consagrarse los princípios de la constitución democrática.

O raciocínio até aqui desenvolvido, apesar de sociológico, é profundamente indispensável - repetimos - para uma correta compreensão do conteúdo do Direito Constitucional em suas diversas fases de evolução histórica. ^[93] Em outras palavras: só através de tais análises, poder-se-á identificar a ideologia constitucional e sua presença no conceito material de Constituição (já que este deve representar a ordem social total (incluam-se aí os princípios econômicos, culturais, políticos, etc), consagrados pelo grupo.

Antes, porém, cabe lembrar, como o faz JEAN-MARIE DENQUIN em sua Science Politique ^[94] que:

[...] peu de mots, en science politique, ont un contenu aussi large et auissi vague que le mot ‘ideologie’. Selon les auteurs, selon les contextes, il désigne non seulement des réalités différentes, mais même des notions incompatibles. Son utilization est parfois neutre, parfois laudative, parfois péjorative.

Inicialmente, vale lembrar que ao ser criada a expressão pelo filósofo francês ANTOINE DESTUTT DE TRACY, nos seus Elements d’ Ideologie, durante a Revolução Francesa, o termo ideologia trazia consigo a significação de Ciência das Idéias, ou seja, estudo das origens, evolução e natureza das idéias, tendo sido formada pela raiz grega eidos (= idéia) com logos (= estudo, conhecimento, teoria).

No evoluir da História, contudo, o termo assumiu outros sentidos, indo desde (I) aquele identificado no pensamento epistemológico marxista, ou seja, o condicionamento inconsciente a que estão sujeitos os homens na análise do social, e que levaria a uma distorção do conhecimento verdadeiro (a este fenômeno a Sociologia Americana identifica com o nome de bias), até aquele outro (II) utilizado neste trabalho, isto é, como conjunto de idéias que formam um programa, uma estratégia relacionada com a ordem política e social, visando defendê-la ou modificá-la.

Nesta segunda perspectiva, portanto, é que se fala em Ideologia Constitucional significando opção frente a vários modelos políticos, econômicos e sociais disponíveis para reger os destinos da sociedade. ^[95]

Inegável é o fato - e já o dissemos - de que o Direito Constitucional é, nada mais, nada menos, que a consagração jurídico-positiva de uma determinada Ideologia, aquela socialmente aceita.

Em conseqüência, cada período ou ciclo em que se possa dividir a História do Constitucionalismo Ocidental (e ficamos adstrito a este por ser mais acessível) representa o predomínio de determinada forma de idealizar a realidade, sem que com isto pretendamos afirmar que o constitucional seja algo passivo na relação bipolar existente entre o jurídico e o social, onde se enquadram o econômico, o cultural, o histórico e o geográfico. Existe, isto sim, uma inter-relação, com predominância destes sobre aquele e conforme o posicionamento quase unânime da Sociologia Jurídica Contemporânea" – concluímos naquela oportunidade.

Insista-se: a relação de que se falou, ou seja, entre a Ideologia Constitucional e Processo, não é apenas teórica, mas se reflete na necessidade de que as normas processuais, além de serem produzidas de acordo com o determinado na Constituição, sejam interpretadas à luz desta, de forma irrenunciável.

PAULO ROBERTO DE GOUVÊA MEDINA no artigo Processo Civil e Constituição, ^[96] quando no item intitulado Regime Político e Processo, escreve:

Cumpre, antes, porém, examinar o problema da influência do regime político sobre a lei processual, aspecto preambular do tema de que ora nos ocupamos. O Processo Civil, como ramo do direito que timbra em buscar soluções técnicas para disciplinar de modo mais adequado o exercício da jurisdição, estaria imune aos fatores políticos? Ou seria sensível à sua influência, notadamente nos regimes autoritários? É sabido que o Código de Processo Civil de 1939, editado por meio de Decreto-Lei, em pleno regime ditatorial do Estado Novo, sofreu tentativas no sentido de amoldá-lo às claves daquele regime. O próprio Ministro da Justiça que o referendou, o eminente jurista Francisco Campos, fez questão de acentuar-lhe a ‘concepção autoritária’ que se traduziria no reforço de poderes do juiz, cujo papel na direção do processo decorreria, a um tempo, do caráter ideológico do Estado e da adoção da doutrina publicista do processo, formulada por Chiovenda. Como, 20 anos depois observou o Prof. Moacyr Amaral Santos, em aula inaugural da Faculdade de Direito da USP, o intento, na verdade, era o de ir mais longe, perfilhando soluções típicas do processo inquisitório, como a que dava ao juiz, até mesmo, a faculdade de servir-se ‘do eventual conhecimento particular de fatos, ou haurido de fontes estranhas ao processo, e capazes de influir na decisão’. Mas, felizmente, emenda sugerida por ilustres processualistas, com o apoio do Instituto dos Advogados de São Paulo, salvou o texto do Código, em tempo, de semelhante excrecência. Assim, dos rasgos de autoritarismo que a Exposição de Motivos do Código tanto blasonou, ficou, apenas, a retórica. Ou como diria o eminente Min. Xavier de Albuquerque, restou, somente, o eco de um ‘tom solene e enérgico’, da ‘voz grossa e firme’ - ‘vozeirão’ tipicamente autoritário -, ‘que, como trombeta anunciadora de novos editos, caracterizam a apresentação, pelo governo estadonovista, dos nossos Códigos de Processo, aos quais fez de conta que imprimia o timbre de sua autoridade incontrastável e incontrastada, dando-lhe uma conotação política que fora, na são verdade, marcadamente científica’.

Em seguida, GOUVÊA MEDINA, referindo-se ao CPC de 1973, afirma:

Também o Código de Processo Civil de 1973, em vigor, foi promulgado em regime de poder fechado, fortemente concentrado nas mãos do Presidente da República, na vigência do Ato Institucional n. 5, posto que o Congresso Nacional, que o aprovou mediante lei, estivesse em funcionamento. Mas, diversamente de seu antecessor do Estado Novo, o Ministro da Justiça – e autor do anteprojeto originário da lei promulgada -, o eminente Prof. Alfredo Buzaid, não adotou na Exposição de Motivos, o mesmo tom autoritário, timbrando ao revés, em observar que ‘o processo civil deve ser dotado exclusivamente de meios racionais, tendentes a obter a atuação do direito,’ e esses meios ou essas fórmulas devem ser buscados nos modelos mais avançados de outros países, sem a preocupação de saber se correspondem à tradição do povo que os procura, dado o seu caráter eminentemente técnico da lei processual.

E finaliza GOUVÊA MEDINA:

Para o Prof. Buzaid, portanto, não haveria correlação necessária entre o Processo Civil e o regime político sob a égide do qual fosse a respectiva lei concebida. De fato, a circunstância de o Processo Civil ter sua fonte primeira na Constituição não implica subordinação desse ramo do direito às inspirações políticas do regime. Pode-se ter, assim, um Código de Processo Civil que proporcione meios para a justa composição das lides, em consonância com as doutrinas e os modelos mais adiantados, ainda que promulgado seja ele em regime político autoritário. O estatuto processual civil brasileiro é, sem dúvida, exemplo eloqüente dessa assertiva. ^[97]

Quer-nos parecer que, em uma visão concreta da realidade e em decorrência da Constitucionalização do Processo, o fato de este ter sua fonte primeira na Constituição, há de implicar subordinação desse ramo do direito às inspirações políticas do regime. Neste sentido, observem-se as limitações sempre constantes que o sistema brasileiro vem impondo ao Mandado de Segurança, inclusive proibindo a concessão de liminares contra o Poder Público. E mais: a Emenda Constitucional dando nova redação ao art. 100 do texto originário de 1988, na verdade, tornou o Magistrado e o Processo de Execução contra a Fazenda Pública, reféns do calote oficial hoje constitucionalizado, sem que nada seja feito em sentido contrário, nem mesmo pelo Supremo Tribunal Federal. Em outras palavras: o regime político tal como configurado nos últimos anos no Brasil, tem impedido que o processo, sobretudo civil, seja, realmente, o meio de eficácia da norma constitucional... ^[98]

A propósito, mais uma vez, demos a palavra a COUTURE, quando se referindo a expressão Garantía Constitucional, escreve:

En su desenvolvimento lógico, las premisas de este tema son las siguientes: a) – la Constitución presupone la existencia de un proceso como garantia de la persona humana; b) – la ley, en el desenvolvimiento normativo jerárquico de preceptos, debe instituir ese proceso; c) – pero la ley no puede instituir formas que hagan ilusoria la concepción del proceso consagrada en la Constitución; d) – si la ley instituyera una forma de proceso que privara al indivíduo de una razonable oportunidad para hacer valer su derecho, sería inconstitucional; e) – en esas condiciones, deben entrar en juego los medios de impugnación que el orden jurídico local instituya para hacer efectivo el controlador de la constitucionalidad de las leyes. ^[99]

Neste sentido, MOACYR CARAM JÚNIOR (O Julgamento antecipado da Lide, o Direito à Ampla Defesa e ao Contraditório) ^[100] escreve que:

[...] as regras processuais e constitucionais estão estreitamente interligadas. Estabelecem estas o comando geral para a criação de todos os demais preceitos que ordenam o convívio social. O Código Processual Civil também foi, naturalmente, instituído com observância nos mandamentos previstos na Constituição Federal. A atenção às previsões constitucionais pelo hermeneuta vai além dos limites da mera necessidade de estar em consonância com as suas previsões, adentrando nos limites da moral e da ética; isso porque os preceitos de ordem Constitucional trazem em seu bojo não simples regras de condutas, mas verdadeiros conceitos, dogmas ou posicionamentos axiológicos.

Na mesma linha de CARAM JÚNIOR, em livro intitulado Teoria do Direito Processual Penal. Jurisdição, Ação e Processo Penal (Estudo Sistemático), ^[101] ROGÉRIO LAURIA TUCCI doutrina que:

[...] torna-se relevante, outrossim, no estudo ora desenvolvido, a verificação dos regramentos constitucionais do processo penal, tidos, em generalizada e equivocada acepção, como ‘princípios constitucionais do processo penal’. A atual Constituição Federal, promulgada em 05.10.1988, a exemplo das precedentes, e de modo igualmente expresso, contém várias preceituações alusivas ao Direito Processual Penal, implicativas da orientação determinante da edição de normas disciplinadoras do processo penal. Assim também implicitamente, ao estatuir, no § 2º do art. 5º, que: ‘Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa seja parte. ^[102]

Integram-se, destarte, uns e outros, na formação do sistema em que se consubstancia o ordenamento jurídico brasileiro, postos todos com a finalidade de plasmar as diversificadas instituições jurídicas que o compõem, e, correlata e especificamente, estabelecer, por inteiro e com científica índole, a normatividade do Direito Processual Penal.

Essas regras, na sua essencialidade, de Direito Processual Constitucional, firmando direitos subjetivos individuais e as correspondentes garantias, são, exatamente, os por nós denominados regramentos constitucionais do processo penal, que podem ser alinhados a partir da concepção de Direito Processual como ‘expressão com conteúdo próprio, em que se traduz a garantia da tutela jurisdicional do Estado através de procedimento demarcado formalmente em lei".

Oportuna é a observação feita por TEORI ALBINO ZAVASCKI (Antecipação da Tutela), ^[103] ao tratar do Fundamento Constitucional da Tutela Provisória:

[...] é imprescindível que os institutos de direito processual, ainda quando tenham semelhança com os do direito estrangeiro, recebam aqui, não necessariamente as vestes que a doutrina e a jurisprudência estrangeira lhes dão, mas a roupagem própria e adequada ao nosso sistema constitucional. É preciso que as leis processuais sejam compreendidas, interpretadas e aplicadas segundo os princípios constitucionais aos quais servem e para cuja efetivação exercem função concretizadora. ^[104]

LUIZ GUILHERME MARINONI estudando A Ideologia no processo civil em trabalho intitulado A Rebelião da Prática contra o Processo Civil, ^[105] depois de afirmar que "[...] a doutrina do processo civil, na sua pretensão de construir uma ciência neutra, tentou isolar o processo civil da realidade social [...]" ^[106] e prossegue:

Essa tentativa de isolamento não apenas facilitou a ação de grupos mais organizados, que pressionaram para que seus direitos fossem protegidos mediante procedimentos diferenciados, como impediu estudos críticos sobre a performance do procedimento ordinário, ou melhor, a respeito da tese da uniformidade procedimental. Quem ganhou com isso, evidentemente, foram os que puderam patrocinar o lobby, pois os que não tinham poder político foram obrigados a se contentar com o procedimento comum.

Mais adiante, e agora relacionando a Constituição com o Processo, escreve:

Nessa linha, o CPC brasileiro até a reforma de 1994, desconsiderava totalmente os valores da Constituição Federal. Uma Constituição que se baseia na ‘dignididade da pessoa humana’ (art. 1º, III) e garante a inviolabilidade dos direitos da personalidade (art. 5º, X) e o direito de acesso à justiça diante de ‘ameaça de direito’ (art. 5º, XXXV), exige a estruturação de uma tutela jurisdicional capaz de garantir de forma adequada e efetiva a inviolabilidade dos direitos não patrimoniais. O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva – garantido pelo art. 5º, XXXV, da CF – obviamente corresponde, no caso de direito não patrimonial, ao direito a uma tutela capaz de impedir a violação do direito. A ação inibitória, portanto, é absolutamente indispensável em um ordenamento que se funda na ‘dignididade da pessoa humana’ e que se empenha em realmente garantir – e não apenas em proclamar – a inviolabilidade dos direitos da personalidade. Isso quer dizer que, se a propriedade pode ser protegida por meio de procedimentos especiais capazes de propiciar tutela preventiva, não há como negar igual formato aos direitos da personalidade, sob pena de desconsideração dos próprios valores constitucionais [– conclui MARINONI]. ^[107]

Por tudo o que até aqui foi dito, cumpre-nos observar que o direito processual visa, antes de tudo, tornar eficaz (nos sistemas de Constituição escrita) os valores contidos na Lei Maior. No caso do Brasil, e como temos defendido em diversas oportunidades, todo o sistema constitucional e infraconstitucional deverá girar em torno dos Princípios Fundamentais, dentre os quais, é de destacar-se a dignidade da pessoa humana. ^[108]

Neste sentido, é correta a lição de JOSÉ AUGUSTO DELGADO em artigo intitulado A Tutela do Processo na Constituição de 1988 ^[109] ao doutrinar que:

[...] a função do processo brasileiro, no momento, é de servir como meio e fim operantes para garantir aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a aplicação dos dogmas jurídicos concernentes à inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, à segurança e à propriedade, tudo concebido como valores supremos de uma sociedade que se quer fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social.

MAURO CAPPELLETTI, em fundamental artigo sobre o assunto (A Ideologia no Processo Civil), ^[110] depois de fazer breves considerações sobre o sentimento na sentença, ^[111] apontando as dificuldades para a sua análise, escreve:

Uma das primeiras e mais elementares noções, pelas quais costumamos iniciar o ensino do direito processual, é a relativa a seu caráter instrumental: a ‘instrumentalidade’ do processo em geral, e do processo civil em espécie. O direito processual não é, realmente, um fim em si mesmo, porém instrumento volvido ao objetivo da tutela do direito substancial, público e privado; está, por assim dizer, ‘ao serviço’ do direito substancial, do qual tende a garantir a efetividade, ou melhor, a observância e, para o caso de inobservância, a reintegração. ^[112]

E prossegue um pouco abaixo:

Tanto mais um sistema processual será perfeito e eficaz, quanto mais for capaz de adaptar-se sem incoerências, sem discrepâncias, àquela natureza e àquela finalidade. É realmente esta a primeira ‘porta’ e, direi mesmo, a grande porta, através a qual as ideologias penetram no processo. Refiro-me evidentemente às ideologias que fundamentam o direito substancial, público e privado, e seus institutos. ^[113]

Mais adiante, CAPPELLETTI, depois de citar exemplos com relação ao estudo dos sistemas feudais, destaca que:

[...] os institutos do direito substancial refletiam evidentemente uma concepção ou ideologia diferenciada, hierarquizada, antiigualitária da sociedade. Esta ideologia antiigualitária penetrava no processo sob formas várias e múltiplas. Basta recordar o sistema de provas judiciárias, nas quais aquela concepção ideológica significava, por exemplo, o prevalecimento do testemunho do nobre sobre o do não nobre ou do menos nobre, do eclesiástico sobre o leigo, do rico sobre o pobre, do homem sobre o da mulher, do velho sobre o do jovem, etc [...] A ideologia apriorística e formalista, a escolástica abstrata da época, encontravam em suma no processo medieval e, especialmente (embora não apenas) no seu sistema probatório (legal, numérico, apriorístico, formal), o espelho mais impressionante e mais fiel. ^[114]