Notas
- DINAMARCO, Candido Rangel. Nova Era do Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2004.
- Alguns autores preferem utilizar a nomenclatura "dimensões" dos direitos fundamentais, sob o argumento de que uma geração não substitui a outra, já que todas coexistem. Nesse sentido, Cançado Trindade (in A Proteção Internacional dos Direitos Humanos: Fundamentos Jurídicos e Instrumentos Básicos. São Paulo: Saraiva) entende que enquanto em relação aos seres humanos se verifica a sucessão generacional, em relação aos direitos desenvolve-se um processo de cumulação, uma vez que os direitos sobrevivem aos seus criadores e acabam por coexistir com novas regras que surjam no futuro. Igualmente, Paulo Bonavides sugere a substituição do termo "geração" pelo vocábulo "dimensão" caso aquele venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, com o quê não concorda (in Curso de Direito Constitucional, 8ª ed., São Paulo: Malheiros).
- É o conhecido "sistema integrado de tutela dos interesses metaindividuais".
- Segundo Ada Pellegrini Grinover, as "class action do sistema norte-americano, baseada na equity, pressupõe a existência de um número elevado de titulares de posições individuais de vantagem no plano substancial, possibilitando o tratamento processual unitário e simultâneo de todas elas, por intermédio da presença, em juízo, de um único expoente da classe. Encontrando seus antecedentes no Bill of Peace do século XVII, o instrumento, antes excepcional, acabou aos poucos adquirindo papel que hoje é visto pela doutrina como central no ordenamento dos Estados Unidos da América, ampliado como foi, de início com contornos imprecisos, até ser disciplinado pelas Federal Rules of Civil Procedure de 1938. A Rule 23 fxou as seguintes regras fundamentais: a) a class action seria admissível quando impossível reunir todos os integrantes da class; b) caberia ao juiz o controle sobre a adequada representatividade; c) também ao juiz competiria a aferição da existência da comunhão de interesses entre os membros da class. É das regras processuais de 1938 a tentativa de sistematização do grau da comunhão de interesses, donde resulta uma classifcação das class actions em true, hybrid e spurious, conforme a natureza dos direitos objeto da controvérsia (joint, common ou secondary, ou ainda several), com diversas conseqüências processuais. É certo que as dificuldades práticas quanto à exata configuração de uma ou outra categoria de class actions, com tratamento processual próprio, induziria os especialistas norte-americanos (Advisory Commettee on Civil Rules) a modificarem a disciplina da matéria nas Federal Rules de 1966; mas é certo também que a distinção operada pelas normas anteriores permaneceriano espírito do sistema americano, cujas class actions continuam abrigando quer a defesa de interesses coletivos indivisivelmente considerados, quer a tutela de direitos individuais divisíveis, conjuntamente tratados por sua origem comum: para estes últimos, fala a doutrina em "casos em que os membros da class são titulares de direitos diversos e distintos, mas dependentes de uma única questão de fato ou de direito, pedindo-se para todos eles um provimento jurisdicional de conteúdo idêntico".
A par dessa discussão, a classificação mais comumente encontrada é a que identifica três categorias de direitos: a) a primeira geração tem como correspondentes os direitos civis e políticos, aqueles direitos essencialmente de autonomia e de defesa, sobretudo, em relação ao Estado, surgindo com as revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII, frutos do Liberalismo e se sua formulação pelo Iluminismo de base racional – por essas características, muitas vezes os direitos originados neste período são também denominados individuais; b) os direitos de segunda geração, surgidos em decorrência da deplorável situação da população pobre das cidades industrializadas da Europa Ocidental, traduzem-se em direitos de participação que requerem políticas públicas - são os direitos sociais, econômicos e culturais; c) à terceira geração correspondem os direitos coletivos e difusos (direito ao meio ambiente, à paz social, à autodeterminação dos povos, etc.). Para Paulo Bonavides, ainda haveria uma quarta "geração" de direitos, os quais se referem ao direito à democracia, à informação e ao pluralismo (Idem).
Em outras palavras, as Federal Rules de 1966 (Rule no. 23) não mais contêm a tripartição anterior, passando a defnir as class actions de maneira geral e unitária, com o acréscimo de requisitos atinentes à admissibilidade da ação. A regra 23 das Federal Rules de 1966, que tem caráter pragmáticos e funcional, contém quatro considerações prévias (pré-requisitos) e estabelece três categorias de class actions, sendo duas obrigatórias (mandatory) e uma não obrigatória (not mandatory), cada uma com seus próprios requisitos. As considerações prévias fixam os pré-requisitos para qualquer ação de classe, da seguinte maneira: (a) "Pré-requisitos para a ação de classe: Um ou mais membros de uma classe podem processar ou ser processados como partes, representando todos, apenas se (1) a classe é tão numerosa que a reunião de todos os membros é impraticável, (2) há questões de direito ou de fato comuns à classe, (3) as demandas ou exceções das partes representativas são típicas das demandas ou exceções da classe e (4) as partes representativas protegerão justa e adequadamente os interesses da classe." Trata-se dos requisitos vestibulares (threshold requirements). Seguem, na alínea (b), os requisitos para o prosseguimento da ação de classe, que na verdade criam três categorias de ações: (b) "Prosseguimento da ação de classe: Uma ação pode prosseguir como ação de classe quando forem satisfeitos os pré-requisitos da subdivisão (a) e ainda: (1) o prosseguimento de ações separadas por ou contra membros individuais da classe poderia criar o risco de: (A) julgamentos inconsistentes ou contraditórios em relação a membros individuais da classe que estabeleceriam padrões de conduta incompatíveis para a parte que se opõe à classe; (B) julgamentos em relação aos membros individuais da classe que seriam dispositivos, do ponto de vista prático, dos interesses de outros membros que não são parte no julgamento ou que impediram ou prejudicariam, substancialmente, sua capacidade de defender seus interesses; ou (2) a parte que se opõe à classe agiu ou recusou-se a agir em parâmetros aplicáveis à classe em geral, sendo adequada, desta forma, a condenação na obrigação de fazer ou não fazer (injunction) ou a correspondente sentença declaratória com relação à classe como um todo; ou (3) o juiz decide que os aspectos de direito ou de fato comuns aos membros da classe prevalecem sobre quaisquer questões que afetam apenas membros individuais e que a ação de classe é superior a outros métodos disponíveis para o justo e eficaz julgamento da controvérsia. Os assuntos pertinentes aos fundamentos de fato (findings) da sentença incluem: (A) o interesse dos membros da classe em controlar individualmente a demanda ou a exceção em ações separadas; (B) a amplitude e a natureza de qualquer litígio relativo à controvérsia já iniciada, por ou contra membros da classe; (C) a vantagem ou desvantagem de concentrar as causas num determinado tribunal; (D) as dificuldades que provavelmente serão encontradas na gestão de uma ação de classe" (grifo nosso). Aqui vale uma advertência: o inc. (b1), (A) e (B), assim como o inc. (b2) cuidam da ação de classe obrigatória (mandatory) que, na nomenclatura brasileira, corresponde às ações em defesa de interesses difusos e coletivos. Não é destas que vamos nos ocupar aqui, mas vale a pena observar que o inc. b-1-A significa que, se não fosse ajuizada a ação de classe, a classe dos réus fcaria prejudicada, enquanto o inc. b-1-B indica que a ausência da ação de classe prejudicaria os reclamantes. Por sua vez, n. 2 contempla, também em caráter de ação de classe obrigatória, os casos de obrigações de fazer ou não fazer (injunction) ou de sentenças declaratórias, ainda na categoria que corresponde, no Brasil, às ações em defesa de interesses difusos e coletivos. Mas é no inc. (b3) que vamos encontrar o regime jurídico da "class action for damages", que não é obrigatória (not mandatory), porquanto admite o opt out, correspondendo à ação brasileira em defesa de interesses individuais homogêneos, exatamente na espécie reparatória dos danos individualmente sofridos. Referido inc. (b3), aplicável especifcamente à damage class action", não existia nas regras federais de 1938, podendo ser considerado a grande novidade das Federal Rules de 1966. De acordo com essa regra, as "class action for damages" (observados os pré-requisitos da alínea (a) devem obedecer a dois requisitos adicionais: 1 – a prevalência das questões de direito e de fato comuns sobre as questões de direito ou de fato individuais; 2- a superioridade da tutela coletiva sobre a individual, em termos de justiça e eficácia da sentença. Destes dois requisitos, enunciados no inc. (b-3), decorrem as especifcações seguintes (b-3 A usque D), que representam indicadores a serem tomados em conta para a aferição da prevalência e da superioridade. O espírito geral da regra está informado pelo princípio do acesso à justiça, que no sistema norte-americano se desdobra em duas vertentes: a de facilitar tratamento processual de causas pulverizadas, que seriam individualmente muito pequenas, e a de obter a maior eficácia possível das decisões judiciárias. E, ainda, mantém-se aderente aos objetivos de resguardar a economia de tempo, esforços e despesas e de assegurar a uniformidade das decisões. O requisito da prevalência dos aspectos comuns sobre os individuais indica que, sem isso, haveria desintegração dos elementos individuais; e o da superioridade leva em conta a necessidade de se evitar o tratamento de ação de classe nos casos em que ela possa acarretar dificuldades insuperáveis, aferindo-se a vantagem, no caso concreto, de não se fragmentarem as decisões".
"§ 1º. O juiz, instaurado o contraditório, poderá desconsiderar a pessoa jurídica, nas hipóteses previstas no art. 50 Código Civil e no art. 4º da Lei 9.605/98.
§ 2º. Para a tutela dos interesses e direitos previstos nas alíneas II e III do art. 4º (interesses ou direitos coletivos e individuais homogêneos, respectivamente) e observada a disponibilidade do bem jurídico protegido, as partes poderão estipular convenção de arbitragem, a qual se regerá pelas disposições do Código de Processo Civil e da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1966."
Observe-se apenas que há quem não diferencie esses dois tipos de coisa julgada, como é o caso de Antonio Gidi (Coisa Julgada e litispendência em ações coletivas, São Paulo: Saraiva, 1995), para quem uma coisa julgada nunca submete todos em todos os lugares; só alguns terceiros que mantivessem algum vínculo com a causa.