1. INTRODUÇÃO
Busca-se com o presente artigo inteirar o leitor sobre o tão comentado crédito-prêmio do IPI, estímulo fiscal às exportações brasileiras, cujo termo final de vigência permanece como o mais relevante embate jurídico que a União vem travando nos tribunais pátrios.
Volta-se a ele passados sete anos da publicação do artigo "Crédito-prêmio do IPI: um Novo Esqueleto?" por este mesmo Jus Navigandi, no qual se expôs o assunto, que viria a ser objeto posteriormente de uma miríade de publicações e memoriais, estes em face de julgamentos no Superior Tribunal de Justiça – STJ.
Afirma-se, com a experiência de quem acompanha a questão há mais de uma década e participou ativamente dos julgamentos que ocorreram no STJ desde 2003, que nenhum tema em matéria tributária mobilizou tanto o órgão de representação judicial da União - a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da qual o Autor é membro efetivo -, os advogados tributaristas e os Ministros da Primeira Seção do STJ nesse período. O empenho de todos os envolvidos talvez não encontre paralelo em outros julgamentos.
O objetivo é retornar ao assunto, repisando conceitos fundamentais para a sua compreensão, explicando os julgamentos ocorridos no STJ e, finalmente, abordando a perspectiva de um novo embate de ideias, agora com novos julgadores.
Já se alertou para a sua importância para a União e para os exportadores brasileiros de produtos manufaturados, mas todos os exportadores devem prestar atenção nesse debate, porquanto conforme o resultado final da refrega, todos eles, e o contribuinte brasileiro também, poderão ser chamados a pagar a conta.
Com efeito, há alguns anos o Anexo de Riscos Fiscais das sucessivas Leis de Diretrizes Orçamentárias apontam as ações judiciais que envolvem o crédito-prêmio do IPI como uma das fontes de riscos de dívida pública, na categoria de passivos contingentes.
As ações judiciais acerca do crédito-prêmio do IPI, invariavelmente, envolvem valores que chegam a dezenas de milhões de reais. Tem-se conhecimento de execuções de sentença que alcançam, para uma só empresa, mais de um bilhão de reais. Os números globais nunca são precisos, pois dependem do montante de exportações de produtos manufaturados, o qual cresceu significativamente ao longo do presente século.
Volta-se a fazer uma análise histórica do crédito-prêmio, expondo-se os instrumentos normativos que o disciplinaram.
Todavia, o objetivo principal continua sendo a definição do termo final de vigência do crédito-prêmio do IPI, que tanta preocupação tem causado às autoridades governamentais brasileiras. Para tanto, serão expostos os três posicionamentos existentes sobre essa matéria, se em 30 de junho de 1983, se em 5 de outubro de 1990, ou se estaria em vigor nos dias atuais.
2. O CRÉDITO-PRÊMIO DO IPI E O SEU TERMO FINAL
O crédito-prêmio do IPI consistiu num incentivo fiscal às exportações, instituído pela União em 1.969, mediante a edição do Decreto-lei nº 491.
Com esse objetivo de estimular as exportações, o Decreto-lei nº 491/69, no seu art. 1º, dispunha que as empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados gozariam de um crédito tributário advindo das vendas desses produtos para o exterior. Era o crédito-prêmio do IPI, que para o seu gozo prescindia de qualquer contrapartida por parte do fabricante e exportador que não fosse a própria exportação do produto manufaturado.
Tal benefício era usufruído deduzindo-o do valor do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente sobre operações no mercado interno. Se após tal dedução ainda restassem créditos, os mesmos poderiam ser compensados com os demais impostos federais devidos.
Portanto, o contexto em que surge o crédito-prêmio do IPI, no final da década de 60, é o da implementação do desenvolvimento econômico nacional, o qual imprescindiria de uma política de estímulo às exportações.
Entretanto, tal como nos dias de hoje com a Organização Mundial do Comércio (OMC), a pressão decorrente do General Agreement on Tariffs and Trade - Gatt, foi decisiva para que o mesmo fosse sendo extinto gradualmente.
Em artigo publicado no jornal Folha de São Paulo (1995), o Deputado Federal e ex-Ministro Antônio Kandir, assim expôs essa situação:
Formava o núcleo dessa política [de promoção das exportações] um vasto e generoso esquema de subsídios e incentivos fiscais (crédito-prêmio de ICM e IPI, isenções no IRPJ etc.) e subsídios creditícios (tipicamente financiamentos sem incidência de correção monetária).
[...]
Externamente, os limites dessa política começaram a se explicitar à medida que, amparadas em normas do Gatt, cresciam as pressões internacionais contra o subsídio oferecido às exportações brasileiras (o aumento da participação de certos produtos manufaturados do Brasil em mercados importantes fez crescer o número de contenciosos e a imposição de sobretaxas).
A mesma conclusão do Deputado Kandir pode ser encontrada no Relatório do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA) chamado "As políticas industrial e de comércio exterior no Brasil: rumos e indefinições"(BONELLI, VEIGA e BRITO, 1997, p.1), onde está dito que "pressões do Gatt e de alguns parceiros comerciais do Brasil" foram responsáveis pela gradual desativação da política de incentivos à exportação, da qual o crédito-prêmio do IPI era um dos principais elementos.
Assim, dez anos após a instituição do crédito-prêmio do IPI, a União edita o Decreto-Lei nº 1.658, de 24 de janeiro de 1979, a fim de extinguí-lo de forma gradual.
No art. 1º do Decreto-lei nº 1.658/79 prevê-se a redução gradual do crédito-prêmio do IPI "até sua total extinção em 30 de junho de 1983".
Posteriormente, foi editado o Decreto-lei nº 1.722, de 3 de dezembro de 1979, o qual, no seu art. 3º, deu nova redação ao § 2º do art. 1º do Decreto-lei nº 1.658/79, onde se encontrava a disposição de que o crédito-prêmio do IPI seria extinto em 30 de junho de 1983.
Eis a redação desse art. 3º do Decreto-lei nº 1.722/79:
Art. 3º. O parágrafo 2º do artigo 1º do Decreto-lei nº 1.658, de 24 de janeiro de 1979, passa a vigorar com a seguinte redação:
"§ 2º O estímulo será reduzido de vinte por cento em 1980, vinte por cento em 1981, vinte por cento em 1982 e de dez por cento até 30 de junho de 1983, de acordo com ato do Ministro de Estado da Fazenda."
Vale lembrar que por força do Decreto-lei nº 1.658/79, o crédito-prêmio do IPI já havia sido reduzido em 30% no ano de 1979. Acresçam-se os 70% constantes do texto transcrito acima e ter-se-á em 30 de junho de 1983 os 100% de redução, ou seja, a extinção do crédito-prêmio.
Portanto, o Decreto-lei nº 1.722/79 não alterou o termo final do crédito-prêmio do IPI, o qual continuou sendo a data de 30 de junho de 1983.
Se o Poder Executivo não tivesse mais legislado sobre a matéria, nenhuma controvérsia teria advindo, já que, de acordo com o Decreto-lei nº 1.658/79 e o Decreto-lei nº 1.722/79, é incontestável que o crédito-prêmio se extinguiria em 30 de junho de 1983.
Os problemas surgiram com a legislação posterior.
Primeiro entrou em vigor o Decreto-lei nº 1.724, de 7 de dezembro de 1979, que nos seus dois únicos artigos tratou apenas de delegar ao Ministro de Estado da Fazenda a competência de reduzir, aumentar ou extinguir o crédito-prêmio do IPI. Observe-se que ele nada disse acerca do prazo final de vigência do benefício.
Dois anos após, em 16 de dezembro de 1981, foi editado o Decreto-lei nº 1.894, que, repetindo a delegação contida no Decreto-lei nº 1.724/79, estendeu o crédito-prêmio do IPI às empresas exclusivamente exportadoras, tendo em vista que, de acordo com o Decreto-lei nº 491/69, somente as empresas que fabricassem e exportassem produtos manufaturados teriam direito ao benefício.
Também o Decreto-lei nº 1.894/81 não dispôs sobre o termo final do crédito-prêmio do IPI. A exemplo do Decreto-lei nº 1.724/79, apenas foram revogadas as disposições em contrário, como manda a boa técnica legislativa.
Com base nesses dois últimos Decretos-lei, várias portarias ministeriais foram expedidas, dispondo sobre o benefício fiscal em comento. Duas delas, as Portarias Ministeriais nºs 252/82 e 176/84, tentaram prorrogá-lo para além do termo final em 30 de junho de 1983. Ambas estendiam o crédito-prêmio até 1º de maio de 1985.
De fato, em decorrência dessas duas Portarias Ministeriais, as empresas exportadoras de produtos manufaturados puderam usufruir do crédito-prêmio do IPI até 1º de maio de 1985.
As comunicações oficiais do governo brasileiro ao GATT, que inicialmente faziam referência à extinção do crédito-prêmio em 30 de junho de 1983 (declaration by Brazil L/4922, de 7 de janeiro de 1980), passaram a adotar a data limite de 1º de maio de 1985 (comunication from Brazil SCM/38, de 16 de dezembro de 1982). Comunicações posteriores a 1985 fazem referência ao benefício como já extinto (comunication from Brazil SCM/87, de 21 de junho de 1988, e report by the panel SCM/94, de 4 de outubro de 1989).
Ocorre que essas empresas exportadoras, ou os escritórios de advocacia por elas contratados, entenderam que seria possível requerer da União a continuidade do crédito-prêmio do IPI, mesmo depois de 1º de maio de 1985. Formularam a tese de que a delegação de poderes ao Ministro de Estado da Fazenda, contida no Decreto-lei nº 1.724/79 e no Decreto-lei nº 1.894/81, para reduzir, aumentar ou extinguir o estímulo fiscal, seria inconstitucional, já que contrariaria o parágrafo único do art. 6º da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969, o qual vedava aos Poderes da União a delegação de atribuições, tal qual feito pelos Decretos-leis referidos.
E, em verdade, os tribunais brasileiros entenderam que tal delegação contrariava a Constituição pretérita, de modo que o Decreto-lei nº 1.724/79 deveria ser totalmente afastado do mundo jurídico, enquanto que o dispositivo que tratava da delegação no Decreto-lei nº 1.894/81 (art. 3º, inc.I) também deveria ter o mesmo destino.
Por fim o Supremo Tribunal Federal encerrou a discussão. No julgamento do RE nº 186.623/RS, realizado em 26 de novembro de 2001, considerou que a delegação de poderes ao Ministro de Estado da Fazenda para extinguir o crédito-prêmio do IPI contrariava a Constituição de 1967 (EC nº 1/69).
Surgiu então a questão fulcral deste estudo. Com a declaração de inconstitucionalidade do Decreto-lei nº 1.724/79 e do inc. I do art. 3º do Decreto-lei nº 1.894/81, até quando as empresas poderiam gozar do benefício fiscal instituído pelo Decreto-lei nº 491/69?
Durante muitos anos as empresas exportadoras entenderam que, como o crédito-prêmio do IPI teria ficado sem prazo de extinção, ele poderia ser usufruído até 5 de outubro de 1990, de acordo com o §1º do art. 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição da República de 1988.
Posteriormente, percebendo que poderiam discutir o conceito de "incentivo fiscal de natureza setorial" contido no mencionado art. 41 do ADCT, a fim de dele excluir o crédito-prêmio do IPI, parte dessas empresas passaram a defender a tese de que o benefício não só não fora extinto em 1983, como também não fora em 1990, estando em pleno vigor.
Já para outros, com a declaração de inconstitucionalidade da delegação de poderes dos Decretos-lei nºs 1.724/79 e 1.894/81, por uma questão lógica, dever-se-ia aplicar os Decretos-lei nºs 1.658/79 e 1.722/79, que fixaram o termo final em 30 de junho de 1983.
Passa-se a expor as três teses sobre o prazo final de fruição do benefício, iniciando-se por aquela que no princípio era defendida com muita ênfase pelas empresas na totalidade dos processos judiciais de então.
2.2 – O TERMO FINAL EM 05 DE OUTUBRO DE 1990 (PRIMEIRA TESE)
Como se expôs, o entendimento das empresas era o de que com a declaração de inconstitucionalidade da delegação de poderes ao Ministro de Estado da Fazenda, a data de 1º de maio de 1985 não pode ser mais admitida como termo final do crédito-prêmio do IPI, já que as Portarias Ministeriais que a fixaram, promanavam de normas inconstitucionais (Decreto-lei nº 1.724/79 e Decreto-lei nº 1.894/81).
Assim, a sua vigência teria se estendido até 5 de outubro de 1990. E isso porque o § 1º do art. 41 do ADCT da Constituição da República de 1988 determina a revogação, dois anos após a data da sua promulgação, dos incentivos não confirmados por lei.
Por essa tese, caso o constituinte de 1988 não tivesse redigido esse dispositivo, o crédito-prêmio do IPI ainda estaria em vigor, pois nenhuma lei (em sentido material) tê-lo-ia revogado.
Quanto aos Decretos-leis nºs 1.658/79 e 1.722/79, que fixaram o prazo final do benefício em 30 de junho de 1983, os partidários dessa tese entendem que eles não seriam aplicáveis. Argumentam que o Decreto-lei nº 1.894/81, ao referir-se ao Decreto-lei nº 491/69 teria restaurado o crédito-prêmio do IPI sem definição de prazo. Também dizem, embora esse argumento não fique muito claro, que com a declaração de inconstitucionalidade do Decreto-lei nº 1.724/79, ficaram sem efeito os Decretos-leis nºs 1.658/79 e 1.722/79, aos quais aquele teria se reportado.
Essa tese recebeu acolhida no Superior Tribunal de Justiça sem maiores turbulências até o ano de 2004.
Na verdade, já o primeiro acórdão do Tribunal sobre o termo final do benefício foi nesse sentido. O julgamento ocorreu em 16 de dezembro de 1999, realizou-se na Primeira Turma e foi relatado pelo Ministro José Delgado. Eis a sua ementa:
TRIBUTÁRIO. CRÉDITO-PRÊMIO. DECRETOS-LEIS NS 491/69, 1724/79, 1722/79, 1658/79 E 1894/81.
1. Tendo sido declarada a inconstitucionalidade do Decreto-lei 1724/79, conseqüentemente ficaram sem efeito os Decretos-leis 1722/79 e 1658/79, aos quais o primeiro diploma se referia.
2. É aplicável o Decreto-lei 491/69, expressamente mencionado no Decreto-lei 1894/81 que restaurou o benefício do crédito-prêmio do IPI, sem definição de prazo.
3. Teses desenvolvidas pela agravante que se apresentam infrutíferas à reforma da decisão hostilizada, pelo que se impõe a sua manutenção.
4. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no Ag nº 250.914/DF, rel. Ministro José Delgado, DJ 28/02/2000, p. 71)
Já o primeiro julgado da Segunda Turma data do ano de 2000 (RESP 239.716), da relatoria do Ministro Peçanha Martins, e segue a posição da Primeira Turma, o que acabou por configurar uma coincidência de entendimentos entre as duas Turmas componentes da Primeira Seção do STJ, e a impossibilidade de que processos chegassem via embargos de divergência àquele Colegiado.
Para se compreender melhor essa posição, interessante deter-se sobre a fundamentação de um desses julgados. Para tanto, veja-se o que disse o Ministro José Delgado, relator do AGRESP nº 329.254/RS (DJ 18/02/2002, p. 264):
A abordagem do tema pelo acórdão recorrido ressalta a problemática das alterações introduzidas pela legislação no trato do instituto do crédito-prêmio. O inconstitucional Decreto-Lei nº 1.724/79 revogara expressamente o Decreto-Lei nº 1.658/79, que mesmo revigorado com a declaração de incompatibilidade do primeiro com a Lei Maior não teve seus efeitos operantes, posto que, em seguida, foi editada a Lei nº 1.894/81.
Na ótica do douto Colegiado ‘a quo’, este último ato legislativo restaurou, sem definir prazo, o referido benefício fiscal, aplicando as disposições contidas no Decreto original de nº 491/69. Ou seja, a declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Lei nº 1.724/79 pelo Plenário do extinto Tribunal Federal de Recursos permitiu a incidência do Decreto-Lei nº 491/69, ao passo que a extinção do benefício prevista para 30.6.83 pelo Decreto-Lei nº 1.658/79 teve sua incidência frustrada pelo advento do Decreto-Lei nº 1.894/81, que disciplina a matéria de forma inteiramente diversa do diploma legal anterior.
[...]
Tendo sido a situação disciplinada de forma diferente pelo Decreto-Lei nº 1.894/81, antes de implementado o termo ‘ad quem’ para a extinção do incentivo, como disposto no Decreto-Lei nº 1.658/79, é patente a vontade do legislador de perpetuar o benefício em prol do estímulo às exportações, e, neste ponto, não se mostra razoável a negativa de vigência apontada pela petição recursal.
Portanto, resumidamente, os defensores dessa tese, entendem que os Decretos-lei nºs 1.658/79 e 1.722/79 são inaplicáveis, porquanto o Decreto-lei nº 1.894/81, ao se referir ao Decreto-lei nº 491/69, não estabeleceu nenhum termo final de vigência do crédito-prêmio do IPI, de modo que aqueles Decretos-leis teriam sido revogados tacitamente por este (o Decreto-lei nº 1.894/81).
Essa tese, como já referido, quando levada ao conhecimento do Superior Tribunal de Justiça foi prontamente acolhida. Todavia, é importantíssimo esclarecer que os processos que eram então submetidos ao STJ tinham por objeto a fruição do benefício fiscal até 5 de outubro de 1990. Nenhum daqueles julgados analisou a possibilidade do crédito-prêmio do IPI ser usufruído posteriormente a outubro de 1990, seja porque nos casos concretos os pedidos eram restritos até aquela data, seja porque não se alegava que o benefício não tinha natureza setorial, o que poderia afastar a trava temporal representada pelo art. 41 do ADCT da Constituição da República de 1988. Mas aí já se está ingressando na terceira tese. Antes, porém, far-se-á a análise da segunda tese, a que defende a extinção do crédito-prêmio do IPI em 30 de junho de 1983, a qual em 2004 veio a receber a acolhida do STJ em julgamento dos mais concorridos já realizados pela Primeira Turma daquele Sodalício.
2.3 – O TERMO FINAL EM 30 DE JUNHO DE 1983 (SEGUNDA TESE)
Sempre houve os que entendiam que os Decretos-lei nºs 1.658/79 e 1.722/79 não foram revogados, expressa ou tacitamente, e que, portanto, o crédito-prêmio do IPI findou-se em 30 de junho de 1983.
Afirmam que, declarada a inconstitucionalidade da delegação de poderes ao Ministro de Estado da Fazenda, de fato o dia 1º de maio de 1985 deixa de ser o termo final do crédito-prêmio do IPI. Mas que nenhum texto legal teria revogado os Decretos-lei nºs 1.658/79 e 1.722/79, e que, consequentemente, o termo final seria o dia 30 de junho de 1983.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, representante judicial da União nessas ações, alterando uma postura de passividade em relação a jurisprudência que se consolidara sem maiores debates no âmbito no STJ, a qual, repise-se, permitia a fruição do crédito-prêmio até 5 de outubro de 1990, passou a atuar de forma enérgica no convencimento dos Ministros daquele Tribunal Superior. Como resultado desse trabalho, em julgamento concluído em 8 de junho de 2004, a Primeira Turma, vencido o Ministro José Delgado, sufragou a tese da extinção do benefício em 30 de junho de 1983. Trata-se do REsp nº 591.708/RS, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki. Eis a extensa, mas elucidativa ementa:
TRIBUTÁRIO. IPI. CRÉDITO-PRÊMIO. DECRETO-LEI 491/69 (ART. 1º). INCONSTITUCIONALIDADE DA DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA AO MINISTRO DA FAZENDA PARA ALTERAR A VIGÊNCIA DO INCENTIVO. EFICÁCIA DECLARATÓRIA E EX TUNC. MANUTENÇÃO DO PRAZO EXTINTIVO FIXADO PELOS DECRETOS-LEIS 1.658/79 E 1.722/79 (30 DE JUNHO DE 1983).
1. O art. 1º do Decreto-lei 1.658/79, modificado pelo Decreto-lei 1.722/79, fixou em 30.06.1983 a data da extinção do incentivo fiscal previsto no art. 1º do Decreto-lei 491/69 (crédito-prêmio de IPI relativos à exportação de produtos manufaturados).
2. Os Decretos-leis 1.724/79 (art. 1º) e 1.894/81 (art. 3º), conferindo ao Ministro da Fazenda delegação legislativa para alterar as condições de vigência do incentivo, poderiam, se fossem constitucionais, ter operado, implicitamente, a revogação daquele prazo fatal. Todavia, os tribunais, inclusive o STF, reconheceram e declararam a inconstitucionalidade daqueles preceitos normativos de delegação.
3. Em nosso sistema, a inconstitucionalidade acarreta a nulidade ex tunc das normas viciadas, que, em conseqüência, não estão aptas a produzir qualquer efeito jurídico legítimo, muito menos o de revogar legislação anterior. Assim, por serem inconstitucionais, o art. 1º do Decreto-lei 1.724/79 e o art. 3º do Decreto-lei 1.894/81 não revogaram os preceitos normativos dos Decretos-leis 1.658/79 e 1.722/79, ficando mantida, portanto, a data de extinção do incentivo fiscal.
4. Por outro lado, em controle de constitucionalidade, o Judiciário atua como legislador negativo, e não como legislador positivo. Não pode, assim, a pretexto de declarar a inconstitucionalidade parcial de uma norma, inovar no plano do direito positivo, permitindo que surja, com a parte remanescente da norma inconstitucional, um novo comando normativo, não previsto e nem desejado pelo legislador. Ora, o legislador jamais assegurou a vigência do crédito-prêmio do IPI por prazo indeterminado, para além de 30.06.1983. O que existiu foi apenas a possibilidade de isso vir a ocorrer, se assim o decidisse o Ministro da Fazenda, com base na delegação de competência que lhe fora atribuída. Declarando inconstitucional a outorga de tais poderes ao Ministro, é certo que a decisão do Judiciário não poderia acarretar a conseqüência de conferir ao benefício fiscal uma vigência indeterminada, não prevista e não querida pelo legislador, e não estabelecida nem mesmo pelo Ministro da Fazenda, no uso de sua inconstitucional competência delegada.
5. Finalmente, ainda que se pudesse superar a fundamentação alinhada, a vigência do benefício em questão teria, de qualquer modo, sido encerrada, na melhor das hipóteses para os beneficiários, em 05 de outubro de 1990, por força do art. 41, § 1º, do ADCT, já que o referido incentivo fiscal setorial não foi confirmado por lei superveniente.
6. Recurso especial a que se nega provimento.
O julgado não só é relevante por alterar a até então pacífica posição do STJ pela extinção do crédito-prêmio do IPI em 5 de outubro de 1990, como também é o primeiro da Corte a enfrentar, ainda que em obter dictum, a terceira tese, isto é, é o primeiro a discorrer sobre o art. 41 do ADCT e a possibilidade do benefício estar em vigor nos dias atuais. Enfrenta-a para desconsiderá-la, eis que estabelece a natureza de incentivo setorial para o crédito-prêmio do IPI.
A nova posição da Primeira Turma viria a ser confirmada pela Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 541.239/DF, iniciado em setembro de 2004 e concluído somente em novembro de 2005. O entendimento pela extinção do crédito-prêmio do IPI em 30 de junho de 1983 contou com os votos dos Ministros Luiz Fux (relator), Teori Zavascki, Denise Arruda, Francisco Falcão e Peçanha Martins e restaram vencidos os Ministros João Noronha, José Delgado e Castro Meira.
Assim, de acordo com essa segunda posição, o crédito-prêmio do IPI foi extinto em 30 de junho de 1983, por força dos Decretos-lei nºs 1.658/79 e 1.722/79, os quais não foram revogados pelo Decreto-lei nº 1.894/81.
2.4 – O BENEFÍCIO SEM TERMO FINAL (TERCEIRA TESE)
A definição da Primeira Seção pela segunda tese, entretanto, duraria poucos meses. Em março de 2006, com o voto da Ministra Eliana Calmon favoravelmente à primeira tese, e com a mudança de posição do Ministro Francisco Falcão, acrescidos dos votos dos Ministros João Noronha, José Delgado e Castro Meira, o STJ retornava à tese da extinção do incentivo fiscal em 05 de outubro de 1990. Voltou-se à primeira tese menos de dois anos após a Primeira Turma do Tribunal tê-la alterado pela segunda.
Mas a já notória frágil estabilidade das definições da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça seria posta novamente a prova, numa tentativa das empresas de pela primeira vez conseguirem uma decisão do STJ que, analisando o art. 41 do ADCT, fixaria o entendimento de que o crédito-prêmio do IPI estaria ainda em pleno vigor e poderia ser usufruído. Está-se diante da terceira tese.
Para se chegar a esse entendimento, deve-se superar a tese da extinção em 30 de junho de 1983, e, ao se deparar com o art. 41 do ADCT, acreditar que o crédito-prêmio do IPI é um incentivo fiscal de natureza não setorial. Os que a defendem afirmam que por se tratar de um benefício dirigido a exportadores de bens manufaturados, não se teria um setor da economia sendo beneficiado, mas sim vários.
Compreenda-se a tese: ao se afastar a aplicação do art. 41 do ADCT ao crédito-prêmio do IPI, ter-se-ia, caso superada a segunda tese, a sua não extinção em 5 de outubro de 1990 e a sua permanência em vigor, eis que não haveria nesse caso nenhuma outra norma constitucional ou algum diploma legal que o extinguisse.
Acrescentam ainda que o inc. II do art. 1º da Lei nº 8.402, de 8 de janeiro de 1992, teria confirmado a permanência em vigor do crédito-prêmio do IPI para além de outubro de 1990. Tal confirmação viria a ser novamente verificada na Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, que acrescentou o inc. II ao § 12 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, o qual estabeleceu, dentre as normas que disciplinam a compensação tributária, que a compensação de um crédito decorrente do crédito-prêmio do IPI com os tributos administrados pela então Secretaria da Receita Federal seriam considerados não declarados.
E como se posicionou o Superior Tribunal de Justiça em face dessa terceira tese? Rejeitou-a no julgamento do REsp nº 765.134/SC, o qual iniciou-se em setembro de 2006 e encerrou-se exatamente nove meses depois, em junho de 2007, com os Ministros Teori Zavascki, Eliana Calmon, Denise Arruda, Luiz Fux e Herman Benjamin votando pela extinção do crédito-prêmio do IPI em 5 de outubro de 1990, enquanto os Ministros João Noronha, Castro Meira, Humberto Martins e José Delgado votavam no sentido da vigência sem termo final de fruição. Houve ainda uma preliminar apresentada pelo Ministro Herman Benjamin propondo a modulação de efeitos da decisão, a qual, pela proposta, somente seria aplicável a partir de 9 de agosto de 2004 (tal marco é a data da publicação do REsp 591.708/RS, da Primeira Turma), tendo Sua Excelência restado vencido, ao lado do Ministro João Noronha.
O Superior Tribunal de Justiça que, (i) de 1999 a 2004, por ambas as Turmas de direito público, entendia que o crédito-prêmio do IPI não havia sido extinto em 30 de junho de 1983, e que, portanto, poderia ser gozado até 05 de outubro de 1990 (os pedidos nas ações judiciais eram nesse sentido); (ii) em 2004, pela Primeira Turma, e em 2005, pela Primeira Seção, mudara o seu entendimento para fixar a data de extinção do benefício em 30 de junho de 1983; (iii) e finalmente em 2006, pela Primeira Seção, retornou ao entendimento anterior pela extinção em 5 de outubro de 1990, o qual foi confirmado em julgamento finalizado em 2007.
Os debates nas sessões de julgamento, as sustentações orais produzidas por ambas as partes, os memoriais entregues, a excelência dos advogados contratados pelas empresas, os livros editados sobre o assunto, as inúmeras visitas aos gabinetes dos Ministros da Primeira Seção, a extensa coberta dos órgãos de imprensa, os valores envolvidos, tudo isso propiciou uma reflexão efetiva e consistente por partes dos Ministros componentes da Primeira Seção do STJ. A definição pelo termo final do incentivo em 5 de outubro de 1990 parece ser, desta vez, definitiva naquela Casa.
Contudo, a pacificação da questão no âmbito do Superior Tribunal de Justiça não significa que o debate esteja encerrado. Foi ele agora transferido para o Supremo Tribunal Federal, onde já se tem a aplicação do instituto processual da repercussão geral para o tema (RE 577.302/RS). Daí a relevância de analisar-se novamente o confronto dessas três teses e avaliar qual delas é a mais sólida.
2.5 – O CONFRONTO DESSAS POSIÇÕES
A solução da questão aqui posta deve ser dada sob o ângulo exclusivamente jurídico. Considerações de outra ordem devem ser desprezadas.
Nesse sentido, as normas da Lei de Introdução ao Código Civil são fundamentais para se chegar a uma conclusão.
Primeiramente, deve-se deixar bem claro que nenhum instrumento normativo revogou expressamente o Decreto-lei nº 1.658/79 e o Decreto-lei nº 1.722/79.
Cabe então perquirir se algum o teria feito de forma implícita.
Se a resposta for negativa, então o crédito-prêmio do IPI é devido somente até 30 de junho de 1983.
É fato que os Decretos-lei nºs 1.658/79 e 1.722/79 estabeleceram como prazo final de vigência do crédito-prêmio a data de 30 de junho de 1983. Isso ninguém contesta.
Também é fato que os Decretos-lei nºs 1.724/79 e 1.894/81 não fixaram nenhuma data diferente a essa, e tampouco revogaram expressamente aqueles Decretos-lei.
Teriam, então, feito a revogação dos mesmos de forma implícita?
A resposta a essa pergunta é taxativamente não.
Quando da entrada em vigor dos Decretos-lei nº 1.724/79 e 1.894/81 o termo final do crédito-prêmio era 30 de junho de 1983. Como eles não fixaram data diversa, deve-se entender que a delegação neles contida para extinguir ou reduzir o benefício limitava-se ao citado prazo.
O Poder Executivo não poderia ter avançado sobre esse prazo, como fez com as Portarias Ministeriais nºs 252/82 e 176/84 – que fixaram o termo final em 1º de maio de 1985 - as quais, por esse motivo são ilegais, pois contrariaram o prazo estabelecido nos Decretos-lei nºs 1.658/79 e 1.722/79.
Portanto, tais Portarias, além de não poderem ser aplicadas em face da inconstitucionalidade da delegação de poderes ao Ministro de Estado da Fazenda, são também ilegais.
Ao contrário do que afirmam as empresas e os membros do Poder Judiciário defensores da primeira tese, não há nada nos Decretos-lei nºs 1.724/79 e 1.894/81 que autorize a assertiva de que tais normas são incompatíveis com o termo final fixado em 30 de junho de 1983.
O argumento, de que o Decreto-lei nº 1.894/81 ao fazer referência ao Decreto-lei nº 491/69 sem dispor sobre prazo final, aquele teria estendido o benefício indefinidamente, não subsiste, pois é contrário às regras de aplicação do direito.
O Decreto-lei nº 1.894/81 nada mais fez do que estender às empresas unicamente exportadoras (trading companies), o estímulo fiscal criado pelo Decreto-lei nº 491/69, que antes somente poderia ser usufruído pelas empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados (exporting factories).
A referência ao Decreto-lei nº 491/69 feita pelo Decreto-lei nº 1.894/81 teve esse único escopo, o de ampliar o crédito-prêmio do IPI (instituído por aquela norma) às empresas exportadoras.
É dificílimo compreender como desse ponto, pode-se chegar à conclusão de que o crédito-prêmio havia sido recriado sem definição de prazo. Ou seja, de que o termo final em 30 de junho de 1983 havia sido revogado tacitamente pelo Decreto-lei nº 1.894/81.
Como se disse, tal posição contraria a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei nº 4.657/42), que no § 1º do seu art. 1º dispõe que "a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior".
Ora, os Decretos-lei nº 1.658/79 e 1.722/79 não foram expressamente revogados, bem como os Decretos-lei nº 1.724/79 e 1.894/81 não regularam inteiramente a matéria, ou com aquelas normas são incompatíveis.
Não são incompatíveis porque não fixaram prazo diverso daquele anterior (30/06/1983), sendo que a delegação neles contida somente poderia ser exercida dentro desse prazo.
Tampouco regularam inteiramente a matéria. O Decreto-lei nº 1.724/79 restringiu-se à delegação de poderes ao Ministro de Estado da Fazenda, enquanto o Decreto-lei nº 1.894/81 apenas estendeu o benefício às empresas exportadoras. Tais disposições jamais podem ser concebidas como regulando toda a matéria.
Portanto, os Decretos-lei nºs 1.724/79 e 1.894/81 enquadram-se no § 2º do citado art. 2º, que dispõe que "a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior".
Esses Decretos-leis são disposições especiais – permitindo a delegação e estendendo o benefício a outro segmento da economia – que, portanto, não revogaram tacitamente o prazo final do crédito-prêmio do IPI.
A esse respeito, ensina Carlos Maximiliano (1996, p. 358):
Pode ser promulgada nova lei, sobre o mesmo assunto, sem ficar tacitamente ab-rogada a anterior: ou a última restringe apenas o campo de aplicação da antiga; ou, ao contrário, dilata-o, estende-o a casos novos...
Tal ensinamento deve ser aplicado ao presente caso. O Decreto-lei nº 1.894/81 apenas e tão somente estendeu o benefício do crédito-prêmio a um outro segmento não previsto no Decreto-lei nº 491/69, qual seja o das empresas exportadoras que não fossem fabricantes (trading companies), adotando todo o regime então vigente, inclusive, como é óbvio, o prazo de extinção (30.06.83).
Arremata Carlos Maximiliano (1996, p. 358):
Em suma: a incompatibilidade implícita, entre duas expressões de direito não se presume; na dúvida, se considerará uma norma conciliável com a outra. O jurisconsulto Paulo ensinara que – as leis posteriores se ligam às anteriores, se lhes não são contrárias; e esta última circunstância precisa ser provada com argumentos sólidos.. .
Os argumentos sólidos reclamados pelo jurista gaúcho não existem. Pelo contrário, são de uma fragilidade a toda prova.
Entretanto, ainda que se considerasse que a delegação de poderes ao Ministro de Estado da Fazenda para reduzir ou extinguir o crédito-prêmio do IPI tivesse revogado tacitamente o termo final em 30 de junho de 1983, o que se admite somente por amor ao debate, com a declaração de inconstitucionalidade do Decreto-lei nº 1.724/79 e do Decreto-lei nº 1.894/81 (art. 3º, inc. I), o Decreto-lei nº 1.658/79 e o Decreto-lei nº 1.722/79 teriam sido restaurados (não repristinados), pois é inconcebível que normas declaradas inconstitucionais possam revogar outras normas.
A prevalência da segunda tese tem o condão de afastar do debate não só a primeira tese (extinção em 5 de outubro de 1990), mas também a terceira tese (permanência em vigor). Ocorre que, tendo o Superior Tribunal de Justiça sufragado a primeira tese e cabendo ao Supremo Tribunal Federal apreciar novamente as três teses, convém que se analise a consistência da posição que defende a permanência em vigor do crédito-prêmio do IPI. É o que se fará a seguir.
2.6 – O CRÉDITO-PRÊMIO PODERIA ESTAR EM VIGOR?
Para se responder positivamente à indagação acima, deve-se, inicialmente, desconsiderar por completo os argumentos acima expostos no sentido da sua extinção em 30 de junho de 1983. Feito isso, dever-se-á perquirir sobre a aplicação do art. 41 do ADCT ao crédito-prêmio do IPI.
A transcrição acima feita do dispositivo constitucional demonstra que o constituinte originário concedeu o prazo de dois anos para os entes políticos confirmarem expressamente por lei a permanência em vigor dos incentivos de natureza setorial.
O primeiro dado relevante: o crédito-prêmio do IPI não foi expressamente confirmado pelo Congresso Nacional, seja dentro dos dois anos estabelecidos pelo constituinte, seja em período posterior (o que, se tivesse ocorrido, teria a mácula da inconstitucionalidade).
O inc. II do art. 1º da Lei nº 8.402/92, o qual, alegam alguns, teria supostamente restabelecido o crédito-prêmio do IPI, a ele não se refere. Com efeito, o benefício que foi restabelecido por esse dispositivo é o previsto no art. 5º do Decreto-lei nº 491/69, enquanto o crédito-prêmio do IPI foi instituído pelo art. 1º do mesmo diploma legal.
Da mesma forma a previsão de que será considerada não declarada a compensação do crédito-prêmio do IPI com créditos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal, constante do inc. II do § 12 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, na redação dada pela Lei nº 11.051/04, não tem o condão de significar um reconhecimento por parte da União de que o benefício estaria em vigor. A utilidade dessa norma é que deve ser compreendida. Como o caput do art. 74 estabelece que a compensação somente pode se dar entre créditos de natureza tributária administrados pela Secretaria da Receita Federal, e não tendo o crédito-prêmio do IPI natureza tributária, mas sendo frequentes as tentativas de compensação do mesmo com débitos tributários, fazia-se necessário explicitar tal impossibilidade. O fato é que havia e há decisões judiciais que reconhecem a sobrevivência do crédito-prêmio do IPI para além de 30 de junho de 1983, e em decorrência delas as tentativas de compensação com créditos tributários da União eram frequentes. Todavia, o fato de se considerar não declarada a compensação desses valores não parte da premissa de que ele estaria em vigor, mas sim do fato incontestável que algumas empresas somente muitos anos depois conquistavam judicialmente o direito de usufruir desse benefício e tentavam fazê-lo via compensação com débitos tributários, o que não é possível. Apenas se vedou expressamente essa tentativa, classificando tal operação como compensação não declarada.
Entretanto, o principal argumento dos defensores dessa terceira tese reside na natureza do benefício em questão, que não seria setorial, o que afastaria a aplicação do art. 41 do ADCT e resultaria na permanência do mesmo em vigor.
Para se chegar a validade desse argumento dever-se-á perquirir qual a definição de incentivo setorial. A própria Constituição da República não o faz, por óbvio, e tampouco se encontrará na legislação infraconstitucional o conceito de setorial.
Como as expressões contidas na Constituição da República devem ser interpretadas de forma larga, sem restrições de ordem doutrinária, as quais não foram pensadas e queridas pelo constituinte originário, o conceito de setorial contido no art. 41 do ADCT deve ser interpretado da forma mais ampla possível. Nesse sentido setorial pode ser setor exportador, setor agrícola, setor de grãos, setor industrial, setor automobilístico, setor farmacêutico, setor de serviços, etc. Enfim, setor pode ser o mais genérico possível, como pode ser deveras específico.
Não há limitações interpretativas para a expressão "setorial" de que ora se cuida, salvo uma, conforme se aprende com o Procurador da Fazenda Nacional Túlio de Medeiros Garcia, em excelente artigo sobre o assunto:
Quer parecer-nos, inclusive, que a intenção do legislador constitucional, ao inserir o termo "de natureza setorial" no artigo 41, do ADCT, foi apenas para excluir da regra os incentivos de natureza regional, como aqueles relativos à SUDAM e SUDENE.
Gabriel Lacerda Troianelli reproduz trechos dos debates travados na Assembléia Nacional Constituinte referentes à gênese desse dispositivo constitucional temporário.
Na idéia original, a norma seria permanente, localizada no corpo da Constituição e a revisão seria periódica, aplicando-se indistintamente a todos os incentivos fiscais, segundo o anteprojeto relatado pelo então Deputado Federal José Serra.
O dispositivo causou espécie entre os constituintes. A alguns, como o Deputado Roberto Campos, pela insegurança causada pela periodicidade da revisão. A outros, notadamente do Norte e Nordeste, temerosos de que a regra pusesse em risco os investimentos realizados em razão dos incentivos fiscais específicos para as regiões menos desenvolvidas do país.
Explicando os objetivos de seu anteprojeto, o deputado José Serra esclareceu que o objetivo da norma era de reavaliar todos os incentivos fiscais, mantidos, entretanto, aqueles de natureza setorial:
"É muito importante, no Brasil, fazer-se uma revisão no sistema de incentivos, não para suprimir os de caráter regional, mas para melhorá-los, onde for possível, porque nada é perfeito. Há vários outros. Os que não são de caráter regional deveriam ser suprimidos, mas não os de caráter regional tendentes a combater desigualdades." (destacamos)
Em razão das polêmicas levantadas, foi alterada a redação original contida no anteprojeto, retirando a periodicidade das revisões, passando o dispositivo para o ADCT e incluindo o termo "de natureza setorial". Dessa forma, não se colocou em risco os incentivos fiscais destinados ao desenvolvimento regional.
Verifica-se, assim, que o objetivo do legislador foi especificamente de diferenciar os incentivos de caráter regional dos demais incentivos fiscais, para os quais a revisão se impunha. Não utilizou o constituinte nomenclatura técnica, se é que se pode falar em sentido técnico para a expressão em debate, haja vista a ausência na doutrina de conceituação clara das espécies de incentivos fiscais.
O objetivo da norma contida no artigo 41, do ADCT, era o de promover a revisão de todos os incentivos fiscais então em vigor, ressalvados apenas os incentivos de natureza regional, que inclusive têm escopo constitucional, no art. 151, inciso I.
Nesse ponto, é importante notar, não pretendeu o legislador constituinte extinguir todos os incentivos fiscais que não tivessem natureza regional. Ao contrário, o dispositivo contido no ADCT previu a necessária revisão desses benefícios, em dois anos, devendo, nesse prazo, ser restabelecidos por lei, sob pena de se considerarem revogados.
O histórico do debate travado na Assembleia Nacional Constituinte acerca da definição contida no citado art. 41 do ADCT é provavelmente a melhor indicação do que deve ser entendido por "incentivo setorial". Incentivo setorial inclui qualquer incentivo que não possa ser considerado regional, isto é, que vise beneficiar uma determinada região do País. Como o crédito-prêmio do IPI inegavelmente abrangia todo o território nacional, não há como tentar classificá-lo como benefício regional, o que leva à inexorável conclusão que o mesmo é um benefício setorial, o qual, por não ter sido confirmado em nenhum momento, encontra-se extinto desde 5 de outubro de 1990, isso na hipótese de se desconsiderar a segunda tese.
Na Corte Constitucional, responsável por dar a palavra final na interpretação dos dispositivos constitucionais, o art. 41 do ADCT foi interpretado de forma ampla, como aqui preconizado. Eis a ementa do RE nº 280.294/MG (DJ 21/06/2002, p. 130), da relatoria do Ministro Carlos Velloso:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. INCENTIVOS FISCAIS: ISENÇÕES CONCEDIDAS PELA UNIÃO. CF, 1967, com a EC 1/69, art. 19, § 2º. PROIBIÇÃO DE CONCESSÃO, POR PARTE DA UNIÃO, DE ISENÇÕES DE TRIBUTOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. C.F., art. 151, III. I. - O art. 41 do ADCT/1988 compreende todos os incentivos fiscais, inclusive isenções de tributos, dado que a isenção é espécie do gênero incentivo fiscal. II. - Isenções de tributos municipais concedidas pela União na sistemática da Constituição de 1967 art. 19, § 2º: D.L. 406/68, art. 11, redação da Lei Compl. 22, de 1971. Incentivos fiscais, nestes incluídas isenções. Sua revogação, com observância das regras de transição inscritas no art. 41, §§ 1º, 2º e 3º, ADCT/1988. III. - RE conhecido e provido. (grifou-se)
O Supremo Tribunal Federal, portanto, quando instado a se manifestar sobre a abrangência da expressão "incentivos fiscais de natureza setorial" afirmou: "o art. 41 do ADCT/1988 compreende todos os incentivos fiscais". Tal decisão é significativa, eis que não há nenhuma outra em sentido contrário naquela Corte e caberá novamente a ela decidir sobre a aplicação desse dispositivo ao crédito-prêmio do IPI.
Se o objetivo da norma era o de extinguir todos os incentivos fiscais que não os regionais, desde que não fossem confirmados no prazo de dois anos da promulgação da Constituição, qual seria a razão para se entender agora que o crédito-prêmio do IPI não seria por ela alcançado? Qual seria o motivo de se manter em vigor justamente um benefício que reconhecidamente era e é contrário aos acordos internacionais de que o Brasil era e é signatário na área do comércio internacional?
Não há razões jurídicas para se entender que o crédito-prêmio do IPI está em vigor.
De todas as teses, não há dúvidas de que a segunda, a da extinção do incentivo em 30 de junho de 1983 é a mais sólida, mas uma vez que ela seja desconsiderada, não há como se adotar a mais frágil das três teses existentes, a de que o crédito-prêmio do IPI estaria em vigor, eis que não alcançado pelo art. 41 do ADCT. O crédito-prêmio do IPI era um benefício setorial (setor exportador) e se tivesse sobrevivido até a entrada em vigor da Constituição da República de 1988 teria sido inegavelmente extinto em 5 de outubro de 1990.